Il contratto preliminare:

(effetti, efficacia e problematiche relative alla alienazione immobiliare)

Sommario:

1. Il principio consensualistico nel diritto civile

2. Il contratto preliminare: contenuto ed applicazioni pratiche

3. Il contratto preliminare nella vendita immobiliare: tipologie e fattispecie

4. Il problema della doppia alienazione immobiliare e la trascrizione del preliminare

1. Il principio consensualistico nel diritto civile

Prima di analizzare compiutamente uno dei principi del nostro ordinamento giuridico - quello consensualistico - è necessario premettere che la scelta del legislatore di distacca sia da sistemi antichissimi, quale quello del diritto romano, sia da sistemi contemporanei, quale quello germanico; da due sistemi quindi che hanno influenzato notevolmente, in tempi, ovviamente diversi, il nostro sistema.

La prima codificazione del consenso traslativo risale al Code Napolèone; prima ancora, in diritto romano, il trasferimento della proprietà era dettagliatamente disciplinato. Per il trasferimento della proprietà della cosa occorreva la consegna; di regola, quindi, la proprietà passava con la consegna. Si distingueva quindi tra titulus adquirendi - che era l'accordo delle parti - e modus adquirendi - che era la consegna della cosa stessa (cd. traditio o in tempi più remoti mancipatio) Erano quindi due situazioni giuridiche diverse: la prima costituiva fonte di obbligazione di consegnare la cosa oggetto del contratto, la seconda perfezionava il contratto attuando il trasferimento della proprietà della cosa. Tutto ciò assecondava il formalismo tipico del diritto romano e si mantenne fino al diritto comune quando le pratiche commerciali introdussero la "clausola di spossessamento" che sostituì la consegna: il proprietario-posessore diveniva detentore con l'obbligo di consegnare la cosa; tale clausola divenne in breve tempo una clausola di stile tacitamente concordata pur in assenza di una manifestazione esplicita. Da qui il cambiamento fu breve: si ritenne che il consenso fosse da solo sufficiente a trasferire la proprietà. Non si prese minimamente in considerazione la posibilità di legare il trasferimento della proprietà all'avvenuto pagamento del prezzo. In una economia di scambi sempre più in espansione, sarebbe stato un limite insuperabile per la circolazione della ricchezza. Nell'attuale Codice Civile il principio consensualistico si rinviene dalla lettura dell'art. 1376 intitolato "contratti con effetti reali" (contrapposto ovviamente ai contratti che producono solo effetti obbligatori tra le parti). L'oggetto del contratto deve essere il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero di un altro diritto. La proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso legittimamente manifestato. La norma, nel precisare gli effetti traslativi del consenso, rinvia indirettamente alle disposizioni in materia di accordo per quel che concerne la volontà delle parti e le modalità della loro manifestazione.
Quello che è divenuto un principio nel nostro ordinamento, a differenza di quello del diritto romano e germanico, non è però privo di eccezioni; infatti, non si applica ai diritti reali di garanzia (si pensi alla funzione della consegna della cosa nel caso del pegno ex art. 2786 Codice Civile), al trasferimento dei diritti di credito e non si applica a tutti gli effetti del trasferimento: si pensi agli effetti del possesso di buona fede nel caso di beni mobili ex art. 1155 Codice Civile.

Permane quindi nel nostro ordinamento un certo formalismo, la cui funzione è rinvenibile principalmente nella tutela dei terzi; si illustrerà oltre la funzione della trascrizione nei trasferimenti immobiliari. E' sufficiente una rapida precisazione sulle cose che formano oggetto del trasferimento essendo la tutela ex art. 1376 Codice Civile, rivolta alle cose determinate, alle quali l'art. 1377 equipara la massa di cose; discorso diverso vale per le cose determinate solo nel genere: qui la proprietà si trasmette con l'individuazione, nei modi stabiliti dalle parti o, nel caso di specie indicato dal legislatore, con la consegna al vettore--spedizioniere se le cose devono essere trasportate. L'accordo delle parti, quindi, perfeziona il contratto, ma il trasferimento della proprietà avviene con la individuazione delle cose, che generalmente coincide con la consegna.

Questa distinzione assume notevole importanza rispetto al principio res perit domino, rendendo indispensabile individuare il momento esatto in cui è passata la proprietà.

Per quel che concerne il contatto preliminare è necessario, nonostante l'assenza nel Codice Civile, darne una definizione: il preliminare è un contratto con effetti obbligatori avente ad oggetto la conclusione di un futuro contratto che si qualifica rispetto al primo come definitivo. Il preliminare è nato dalla prassi commerciale allo scopo di permettere a coloro che intravedevano buone possibilità di affari, di riuscire ad assicurarseli anche senza ricorrere alla conclusione di un contratto definitivo, ed è stato introdotto nell'ultima codificazione, anche se in assenza di una definizione specifica; infatti, nel precedente Codice Civile del 1865, al riguardo si taceva totalmente.

Il contenuto del preliminare deve toccare i punti essenziali del definitivo, deve, quindi, avere un minimo di determinatezza, in caso contrario, essendo comunque un contratto, sarebbe invalido per indeterminatezza dell'oggetto. Il preliminare, quindi, non fa nascere un'obbligazione di facere generico, ma di facere circostanziato, cioè di concludere quel futuro contratto di cui il preliminare era strumentale. Le funzioni che il preliminare assolve sono svariate: è utile ai fini della programmazione e del controllo dell'attività di impresa quando si ritenga importante impegnarsi per un futuro contratto. Si rinvia oltre per le funzioni del preliminare unilaterale e, in generale, per una dettagliata analisi sulle ulteriori funzioni del preliminare che, evolvendosi, hanno creato nella prassi figure anomale che hanno in un certo senso modificato la tradizionale impostazione dottrinale del preliminare stesso.
Quanto alla forma, nel Codice Civile, all'art. 1351, la stessa viene disciplinata nel senso che deve essere la stessa che la legge prescrive per il definitivo: se non ci sono dubbi sulla necessità per quel che concerne la forma scritta ad substantiam, parte della dottrina, basandosi sul principio della libertà delle forme ed, in particolare, dei mezzi di prova, dubita sulla necessità della forma ad probationem e su quella convenzionale ex art. 1352 Codice Civile. E' quasi pacifico, invece, che il negozio che risolve il preliminare o il recesso siano in forma libera.
Per carpire una disciplina più completa, oltre all'art. 1351 del Codice Civile, si deve fare ricorso agli artt. 2932, 2645 e 2643 che ne formano il nucleo basilare.

Con la conclusione del contratto definitivo, il preliminare esaurisce la propria funzione, producendo il definitivo effetti ex nunc, come la sentenza ex art. 2932 Codice Civile. Le parti troveranno, quindi, nel definitivo, e non nel preliminare, la fonte di disciplina del rapporto giuridico e in caso di inadempimento del definitivo non si potrà ricorrere al rimedio ex art. 2932 bensì all'art. 2930 se si vuole ottenere l'esecuzione in forma specifica per la consegna della cosa, ed il preliminare potrà essere solo utilizzato come interpretazione del definitivo.
Il ricorso all'art. 2932 non è l'unica soluzione possibile: invero, la parte che rimane insoddisfatta può comunque chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno che è dovuto - qualora si provi di avere subito un danno dalla mancata conclusione del definitivo - anche ne caso della sentenza, sebbene l'art. 2932 non ne parli esplicitamente. E' il caso del preliminare con oggetto la conclusione del definitivo che comporta un facere, ove l'obbligo del contratto definitivo prodotto dalla sentenza sarebbe comunque inadempiuto, o nel caso di preliminare di contratto reale in cui sarebbe impensabile una consegna coattiva, dal momento che il rapporto definitivo non è ancora nato. Si ammette, comunque, un preliminare di mutuo, in cui si avrà un contratto con effetti obbligatori che porterà alla stipulazione di un contratto reale.

Il preliminare si differenzia dalle trattative, dalla minuta e dalla lettera di intenti perché è un contratto; le altre fattispecie attengono a rapporti di negoziazione per pervenire ad una intesa e alla fissazione di alcuni punti fermi del futuro contratto che le parti non hanno l'obbligo di concludere perché non si sono instaurati ancora rapporti giuridici e non sono sorti obblighi, salvo quello di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative. Non si discute, inoltre, sulla inutilità di un preliminare di preliminare, considerato dalla legge, peraltro, invalido.
Il preliminare unilaterale invece comporta obbligazioni per una sola delle parti - ma entrambe dovranno poi manifestare la volontà nel definitivo - e si differenzia della proposta irrevocabile (disciplinata dall'art. 1329 del Codice Civile) poiché questa è una proposta di contratto e non un contratto vero e proprio, e si propende per la natura giuridica di negozio unilaterale recettizio, al qual l'oblato può aderire o meno (stessa terminologia è usata per l'opzione, ma questa si differenzia per la sua natura contrattuale). Inoltre, si differenzia dal patto di prelazione perché non è necessario per una delle parti avere la disposizione della cosa; dalla promessa unilaterale, inoltre, per la diversità della struttura, in quanto questa è negozio unilaterale recettizio, ed in particolare non necessita di accettazione.

Uno dei casi più frequenti di utilizzo del preliminare si ha nella vendita immobiliare. Le parti si obbligano alla stipulazione del definitivo contratto di vendita. Circa la forma, l'art. 1351 ci ricorda che il preliminare deve essere stipulato per atto scritto a pena nullità, stante l'oggetto del contratto definitivo. Per quel che riguarda la trascrizione, si rinvia oltre.
Dallo schema classico del preliminare di vendita immobiliare ora descritto, la prassi ha introdotto delle varianti che hanno fatto sì che la tradizionale definizione di preliminare venga in un certo senso allargata. Non consiste più, o non consiste solo nell'obbligo di stipulare il definitivo, ma obbliga a fare conseguire all'altro contraente gli effetti del contratto a cui ci si è impegnati. A fianco della teoria generale si sta affermando, quindi, una teoria causalistica: il preliminare è una sequenza complessa ed è causa dei futuri effetti giuridici.
Il primo caso da analizzare è il preliminare con effetti anticipati, contrapposto al "semplice" preliminare e al contratto definitivo con riserva di rogito. La prassi, come si diceva, ha ammesso molte varianti al preliminare tra le quali la possibilità di anticipare gli effetti del contratto definitivo. La ratio sta nella evoluzione della funzione del preliminare stesso e nelle conseguenze al suo inadempimento. Circa il primo aspetto il preliminare è stato utilizzato soprattutto per controllare le sopravvenienze e non solo per una generica programmazione: permette di assicurarsi subito la possibilità di avere un determinato bene senza le conseguenze che comporta un contratto definitivo; in alternativa, si potrebbe ricorrere a un contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine. E questa osservazione ci riporta alle conseguenze: si sceglie il preliminare perché in caso di ripensamento, e conseguente inadempimento, le conseguenze sono diverse rispetto al definitivo.

Nella prassi, le anticipazioni degli effetti sono diventate quasi una regola; è molto frequente l'anticipazione, da parte dell'acquirente, di parte del prezzo o del prezzo intero e la consegna stessa del bene, rimandando al definitivo solo l'effetto traslativo della proprietà del bene, che è l'unico effetto che non può essere anticipato; in caso contrario il preliminare si svuoterebbe di efficacia e ci si troverebbe di fronte a un vero e proprio definitivo con tutte le conseguenze che questo comporta.

Inizialmente la giurisprudenza vedeva nella anticipazione degli effetti una vera e propria volontà delle parti di concludere un definitivo di vendita. Oggi si ritiene, invece, che il pagamento del prezzo o la consegna del bene siano obbligazioni autonome di fare assunte dalle parti nel preliminare, infrangendo, quindi, la intangibilità che il preliminare si era creato nella dottrina tradizionale.

Rispetto al definitivo con riserva di rogito bisogna verificare se, tra tutti gli effetti anticipati, ci sia anche quello traslativo. Nella pratica, anche questa figura è molto diffusa sul presupposto dell'obbligatoria trascrizione di un contratto avente ad oggetto beni immobili, ex art. 2643, n. 1, Codice Civile. Le parti, quindi, stipulano il contratto definitivo alla presenza del notaio che procede alla trascrizione, ma accade spesso che per svariate ragioni (ad esempio, non è ancora possibile pervenire alla esatta identificazione catastale del bene) le parti concludano un vero e proprio contratto definitivo di compravendita, riservandosi di decidere in un futuro momento la data della trascrizione. Si tratta, però, di un definitivo, non di un preliminare, con oggetto l'obbligazione di una trascrizione posticipata, che sarebbe una figura sconosciuta e inammissibile per il nostro ordinamento giuridico. Gli effetti traslativi si sono già prodotti al momento dell'accordo e in base al principio consensualistico, appunto, si valuterà se trattasi di definitivo o di preliminare. Questa interpretazione viene utilizzata nell'esaminare quello che comunemente viene chiamato "compromesso", che, nella maggior parte dei casi, altro non è che un contratto definitivo.

Un altro caso peculiare è dato dal preliminare di cosa altrui; in questo caso il promittente-venditore di cosa altrui non è tanto tenuto alla conclusione del definitivo;, quanto all'obbligazione di fare acquistare la proprietà della cosa al pomittente-acquirente e, si intende, di fare acquistare la proprietà, salvo diversa pattuizione, priva di vizi e oneri. La giurisprudenza è pervenuta a questa conclusione non molti anni fa, stabilendo che, in questo modo, ci si obbliga a raggiungere gli effetti finali della vendita.

Circa le modalità, il promittente-venditore può acquistare direttamente la prorpietà della cosa e trasferirla poi nel definitivo; può ottenere il consenso del proprietario in sede di definitivo e, secondo la giurisprudenza, è considerato inadempimento la mancata conclusione del definitivo quando si è avuto il consenso dal proprietario; può. infine. fare stipulare al proprietario e all'acquirente il contratto definitivo senza comparire, ed è questo uno dei casi più frequenti di utilizzo del preliminare a scopi speculativi.

Si sono già illustrate le differenze tra preliminare ed altre fattispecie, che contratto non sono, bensì, atti unilaterali; ora bisogna soffermarsi sulle differenze tra preliminare e opzione.

Innanzitutto entrambi sono dei contratti; il primo, necessita della successiva manifestazione di volontà per esaurire i propri effetti e sfociare in un definitivo; nel secondo, disciplinato dal Codice Civile all'art. 1331, è sufficiente la manifestazione di volontà del titolare del diritto di opzione che, una volta manifestata, conclude il contratto. La giurisprudenza è intervenuta nel caso in cui ci siano dubbi sulla natura del contratto, propendendo per una soluzione a favore del preliminare. La ratio è data dalla protezione che si vuole accordare alla parte più debole: nel preliminare, infatti, è necessaria una manifestazione di volontà di entrambe le parti, quindi, nel dubbio, si riconferma la volontà in un definitivo. Le due fattispecie possono, poi, avvicinarsi e, tenendo in considerazione la diversa natura giuridica, si può avere un contratto preliminare con oggetto un'opzione, quindi l'obbligo di concludere un contratto di opzione in cui le parti nel definitivo giungeranno a tale stipulazione: una parte resterà vincolata in attesa dell'esercizio del diritto di opzione dell'altra. Al contrario, il contratto di opzione può avere ad oggetto un preliminare: una parte si riserva la facoltà di accettare o meno la relativa conclusione.

Un brevissimo accenno merita anche il preliminare di cosa futura (di cosa, cioè, che deve ancora venire ad esistenza). Caso tipico è dato dalla compravendita di un immobile ancora in costruzione. La ragione sta nella necessità di finanziamenti di cui l'imprenditore abbisogna per lo svolgimento della sua attività di impresa. I problemi si sono posti qualora il bene non venga ad esistenza: sarebbe inutile agire ex art. 2932, perché la sentenza che dovrebbe produrre gli effetti del definitivo non può obbligare a portare ad esistenza un bene. La giurisprudenza ha trovato una soluzione: il giudice ha la facoltà di subordinare il trasferimento della proprietà del bene promesso alla condizione sospensiva che l'attore paghi il prezzo se il bene viene ad esistenza. Le conseguenze sono palesi: se il bene non viene ad esistenza, non si produrrà l'effetto traslativo, al contrario, si sarà realizzato immediatamente un contratto definitivo di vendita di cosa futura col passaggio di proprietà del bene, e, quindi non un preliminare.
Circa i rimedi sinallagmatici applicabili al preliminare, è necessario ricordare che la dottrina moderna vede nello stesso non più, e non solo, un contratto che ha per oggetto la stipulazione di un altro contratto, ma una fattispecie a formazione progressiva; la giurisprudenza, poi, è riuscita a smantellare quella che è stata definita la intangibilità del preliminare, rendendo, quindi, applicabili i rimedi sinallagmatici anche a questa fattispecie normativa. Va messo innanzitutto in evidenza il rapporto tra preliminare e definitivo: esistono due teorie al riguardo, a seconda che si identifichi o una causa interna del definitivo, quale autonomo negozio giuridico, oppure una causa esterna, con la quale il definitivo trova la propria ragione d'essere nell'adempimento di una obbligazione di contrarre, di modo che si sarà in presenza di un atto dovuto - quale è l'adempimento dell'obbligazione - e, quindi, di una causa solvendi del definitivo. Così, in caso di nullità o di annullabilità del preliminare, bisognerà decidere tra la validità o invalidità del definitivo a seconda che si adotti la prima tesi, sopra illustrata, o la seconda.
Per quanto riguarda il preliminare di vendita di cosa comune, si può scindere la descrizione facendo riferimento a tre fattispecie. E' doveroso premettere che non verrà preso in considerazione il regime di comunione legale dei coniugi, perché soggetto a disciplina tipica.
Il primo caso che si presenta è dato dalla stipulazione del preliminare da parte di uno dei comproprietari che abbia la rappresentanza dell'altra (o delle altre) parte. I problemi non si pongono: infatti, il preliminare è un contratto e permette la stipulazione tramite rappresentante.
Nel caso in cui la parte comproprietaria agisca isolatamente, ma specifichi di volere negoziare la propria quota del bene comune i problemi, anche in questo caso, non sorgono: invero, secondo le norme sulla comunione, ciascuna parte può disporre della propria quota.
I problemi, invece, sorgono nella terza fattispecie, quando la parte ometta di specificare che agisce in una delle due situazioni precedenti, volendo, quindi, stipulare un preliminare con oggetto il bene comune. La giurisprudenza per ovviare a tali difficoltà ha distinto a seconda che la controparte conosca o meno la qualità dell'altro promittente. Nel primo caso, quindi, ci si dovrà chiedere se ci si trovi di fronte a un atto di disposizione della quota - ammissibile come precisato - o della cosa comune che non è ammissibile nella disciplina contrattualistica e, di conseguenza, anche nel preliminare. Nel caso in cui la controparte non fosse a conoscenza della situazione di comproprietà, si presume il trasferimento della quota, e, quindi, solo in base alla effettiva volontà delle parti si può stabilire se l'atto è viziato e quindi soggetto a nullità. Se si conosce la situazione, l'atto di disposizione investe il bene e non la quota, quindi, il rimedio che si prospetta, è quello della nullità, perché è un contratto soggettivamente complesso, privo della volontà della parte comproprietaria.

Per quel che concerne il caso della doppia alienazione immobiliare, bisogna prendere in considerazione la disciplina della trascrizione. Nell'art. 2643 del Codice Civile sono elencati gli atti soggetti a trascrizione e tra questi i contratti che hanno ad oggetto i beni immobili. L'art. 2652 Codice Civile disciplina, invece, la trascrizione della domanda giudiziale per ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre (n.2), quando si riferiscono ai beni menzionati nell'articolo precedente; quindi, il contratto che ha ad oggetto un bene immobile va trascritto ex art. 2643, e, se si dovesse agire ex art. 2932 Codice Civile, si deve trascrivere la relativa domanda, il tutto per la ratio della trascrizione, quindi, per la opponibilità ai terzi. Per quel che riguarda nello specifico il preliminare, bisogna segnalare l'art. 2645-bis Codice Civile, introdotto dal Decreto Legge 31 dicembre 1996, n. 669, che prevede la trascrivibilità del preliminare con oggetto beni immobili purché risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Prima dell'intervento del legislatore, la trascrizione era negata; per ragioni normative, infatti, la stessa era prevista solo per i contratti di trasferimento di beni immobili o di diritti reali su questi, e il preliminare non era quindi ricompreso in tale tipologia. Lo scopo evidente di questo intervento era di tutelare maggiormente il promittente acquirente, ma l'efficacia è stata limitata: fino a un anno dalla data di pattuizione per il definitivo o tre anni dalla trascrizione. Il valore che assume la trascrizione è una sorta di prenotazione, in attesa degli effetti che spiegherà il definitivo. In passato, di fronte a una doppia alienazione immobiliare, la immediata trascrizione del definitivo da parte del secondo – cronologicamente parlando - acquirente era considerata dalla giurisprudenza una anomalia della trascrizione stess,a consistente in una dolosa preordinazione a danno di una parte - il primo acquirente - in buona fede.

Abbiamo visto che la domanda giudiziale quando l'oggetto del preliminare è la stipulazione di una compravendita di beni immobili o mobili registrati, deve essere trascritta; ma deve essere trascritta anche la relativa sentenza (che accoglie la domanda) perché questa produca gli effetti del contratto non concluso. La trascrizione della domanda funge da prenotazione per la successiva trascrizione della sentenza, e perderebbe ogni efficacia se non si trascrivesse la sentenza. Gli effetti della trascrizione della sentenza sono retroattivi alla data di trascrizione della domanda e opponibili da quel momento agli eventuali terzi aventi causa del promittente alienante. Per converso, se il secondo avente causa del promittente venditore - che ha già impegnato in un preliminare lo stesso bene, trascrive i suo contratto di compravendita prima della trascrizione della domanda giudiziale del primo avente causa, è protetto dagli effetti della trascrizione. Il primo avente causa potrà agire per il risarcimento dei danni verso il promittente - venditore e verso il secondo avente causa (a titolo di responsabilità extracontrattuale) se questo era a conoscenza del preliminare.

Autore: dott. Luca Martini - tratto da: www.filodiritto.com