L' anatocismo bancario ed il problema del parametro di riferimento normativo:
le soluzioni prospettate
dalla giurisprudenza e dalla dottrina

3. Il revirement della Corte di Cassazione nella primavera del 1999, la giurisprudenza di merito e la sentenza delle Sezioni unite

Le due sentenze dei Trib. di Vercelli (1994) e di Busto Arsizio (1998), rompendo il fronte dell'unanimismo giurisprudenziale, tessutosi attraverso gli anni sul riconoscimento dell'anatocismo bancario, e, nel contempo, l'inversione orientativa di autorevole dottrina, che pur aveva in precedenza costituito la base culturale di quell'indirizzo consolidato, costituirono da presupposto al revirement della Cassazione del 1999.

E noto che la Cassazione degli anni '80 - sebbene per le ragioni che saranno di qui a poco approfondite - cosi, come l'appiattimento fideistico dei giudici di merito sulle sin troppo concise decisioni della giurisprudenza di legittimita - pecco nel senso di non aver saputo dare adeguato conto delle ragioni della perdurata condivisione di un fenomeno, che non appariva piu al corrente con le istanze della societa civile in un quadro normativo che, anche su indirizzo della legislazione comunitaria, si era ormai evoluto verso la privilegiata attenzione di tutela del "contraente debole", cosi come, soprattutto dimostrato dalla legge 154/92, in materia di "trasparenza bancaria", e dalla legge 108/96, in materia di "usura".

Accade inevitabilmente, dunque, che[31] "La suprema Corte, in particolare, raccogliendo alcune sollecitazioni dottrinali (e dando voce al fermento dei giudici di merito n.d.r.), considera rilevante la circostanza che la prassi bancaria di trimestralizzazione nella capitalizzazione e di recente introduzione (1952), ed e stata all'origine alimentata esclusivamente con l'inserimento delle relative clausole nell'ambito di contratti cui il cliente e chiamato ad aderire secondo il modello dell'art. 1342 Codice civile. In particolare, l'acriticita, nello schema in discorso, dell'adesione del cliente al contratto implicherebbe l'impossibilita di una ricorrenza concreta dell'elemento soggettivo integrante l'uso di cui all'art. 8 delle preleggi - l'opinio juris ac necessitatis - e la mera possibilita di una qualificazione della fattispecie nei termini di uso negoziale: categoria, quest'ultima, formata soltanto dall'elemento oggettivo della ripetizione di un comportamento in un dato contesto storico-temporale".

Il nuovo indirizzo giurisprudenziale della Cassazione si apre con la sentenza 16 marzo 1999 n. 2374 (variamente massimata, con accentuazione, nei diversi casi, dei profili di diritto che, di volta in volta, l' "annotatore" ha inteso porre in risalto per far seguire alla pronuncia specifiche osservazioni di consenso o di dissenso), comminante sanzione di nullita della clausola anatocistica contrattuale di capitalizzazione trimestrale degli interessi, sui saldi di conto corrente bancario a debito del correntista, poiche avente origine in un uso negoziale, e non normativo, esclusivamente idoneo, quest'ultimo, a derogare le condizioni alle quali l'anatocismo e ammesso dall'art. 1283 Codice civile, norma imperativa a carattere eccezionale. Ed in effetti, la Corte ha escluso che tali usi fossero rintracciabili al momento della entrata in vigore del codice del 1942, riferendone, invece, la derivazione dalle norme uniformi bancarie diramate dall'ABI nel 1952, come condizioni generali di contratto, il cui inserimento "e acconsentito da parte dei clienti non in quanto ritenuto conforme a norme di diritto oggettivo gia esistenti o che sarebbe auspicabile che fossero esistenti nell'ordinamento, ma in quanto comprese nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformita con le direttive della associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituisce al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari. Atteggiamento ben lontano da quella spontanea adesione ad un precetto giuridico in cui, sostanzialmente, consiste l'opinio juris ac necessitatis se non altro per l'evidente disparita di trattamento che la clausola stessa introduce tra interessi dovuti dalla banca ed interessi dovuti dal cliente"[32].

Fa, quindi, seguito subito dopo la sentenza 30 marzo 1999 n. 3096[33], che sostanzialmente e formalmente reitera la precedente n. 2374 del 16 marzo.

Senonche la sentenza del 17 aprile 1999 n. 3845[34] restringe l'affermazione del principio agli interessi "moratori", in quanto nel caso concreto, come la stessa Corte si preoccupa di predicare, non era contestata dal ricorrente "la legittimita della capitalizzazione (trimestrale) degli interessi durante il rapporto di conto corrente". A ben vedere, tuttavia, quest'ultima sentenza, nella motivazione, non e coerente con le due precedenti, ove, avendo riguardo al fondamento dell' "uso normativo", dedotto a legittimazione della clausola anatocistica per gli interessi "durante il rapporto di conto corrente", afferma che "l'esistenza di un siffatto uso per il periodo successivo alla chiusura (finale) del conto e sicuramente da escludere, dal momento che gli si riferiscono agli interessi maturati nel corso del rapporto (artt. 3 e 8), i quali hanno natura compensativa e sono quindi diversi da quelli (di natura moratoria) dovuti sul saldo finale del conto".

Ed infatti, la sentenza contiene alcune affermazioni di principio che sembrano decisamente discostarla dall'iter argomentativo del nuovo indirizzo, e cio almeno quando si riferisce ad una prospettica differenziazione di trattamento giuridico in tema anatocistico, tra interessi "compensativi" e "moratori", e quando restituisce dignita agli "usi e consuetudini del settore del credito", come fonte, evidentemente, ricognitiva di usi normativi.

Il contenuto della sentenza avrebbe potuto far pensare ad una riflessione critica della Cassazione, almeno sul piano argomentativo, ma questa prospettiva e stata ben presto smentita dalla pronuncia 11 novembre 1999 n. 12507 della S.C.[35] giacche tale sentenza conferma pienamente il nuovo corso, integrando l'elaborazione motivazionale con la sola considerazione del significato, marginale, per vero, a nostro avviso, di una sorta di riconoscimento della insussistenza dell'uso normativo nel fatto stesso dell'inserimento nei contratti di conto corrente di una clausola conforme all'uso consuetudinario: si e sostenuto, cioe, che l'inutilita della clausola anatocistica nei contratti di conto corrente costituirebbe riconoscimento del redattore dell'inesistenza dell'uso normativo, dotato di forza legale indipendentemente da qualsiasi clausola riproduttiva.

La previsione, cioe, si giustificherebbe soltanto perche, le banche, consapevoli o nel dubbio della normativita dell'uso avrebbero inserito (almeno cautelativamente) la clausola per impegnare il cliente con patto contrattuale. All'inverso, invece, e ben evidente la fragilita dell'argomentazione, nulla potendo argomentarsi dalla tuzioristica clausola contrattuale.

Negli anni a seguire il principio ha trovato puntuale conferma in numerose sentenze della Cassazione, che ricorrentemente ribadiscono la massima della nullita della clausola anatocistica di capitalizzazione trimestrale degli interessi, nei conti correnti bancari, come saldo a debito del cliente, in base alle ragioni gia svolte dalle sentenze del marzo 1999 e successive, arricchendone anche, in taluni casi, il conforto argomentativo, e cosi le sentenze: 4 maggio 2001 n. 6263[36]; 28 marzo 2002 n. 4490[37]; 13 giugno 2002 n. 8442[38]; 20 febbraio 2003 n. 2593[39]; 20 agosto 2003 n. 12222[40]; 25 febbraio 2004 n. 3805 ed 11 giugno 2004 n. 11097[41].

Si sarebbe potuto, allora, ritenere che il nuovo corso giurisprudenziale della Cassazione, attraverso il suo consolidamento, avrebbe anche avuto l'effetto di conciliare i pregressi contrasti giurisprudenziali e dottrinari, ove, viceversa, e subito apparso evidente, che la giurisprudenza di merito persisteva nella sua frammentarieta, con decisioni contrapposte, talora in senso affermativo della validita delle clausole anatocistiche, continuando a recepire le ragioni gia enunciate dall'anteriore corso della S.C., ed altre volte in senso di declaratoria della nullita delle clausole suddette, aderendo al nuovo indirizzo segnato dal revirement della Cassazione. Allo stesso modo si atteggiava la dottrina sotto l'impulso delle diverse istanze emergenti dalla societa civile e dalla realta economica, in essa riflettendosi anche, contrapposte posizioni di politica del diritto, che inevitabilmente reagivano in modo diversificato all'innovazione, giustamente definita "epocale", scaturita dal nuovo corso interpretativo, che, indipendentemente dalla scelta di merito, comunque non mancava di arrecare incrinature rilevanti alla certezza del diritto. Anche se a quest'ultimo proposito - e proprio con riferimento alla controversa vicenda che ci riguarda - e stato affermato che "un diritto certo in concreto non e mai esistito, dal momento che la certezza del diritto e solo una aspirazione o un valore tendenziale", aggiungendosi, pero, che "dalla constatazione che determinate garanzie non possono essere agevolmente assicurate ai privati, non puo desumersi la conseguenza che esse debbano essere del tutto disattese"[42].

In senso favorevole ancora alla validita della clausola anatocistica inserita nei contratti di conto corrente bancario si sono pronunciati il Tribunale di Roma con sentenza 26 maggio 1999[43], il Tribunale di Monza con sentenza 2 ottobre 2000, quello di Bari con sentenza 28 febbraio 2001 e di Firenze con sentenza 8 gennaio 2001[44], il Tribunale di Napoli con sentenze 5 novembre 2001 e 18 gennaio 2002[45]; ancora i Tribunali di Napoli, con sentenza 11 ottobre 2002 e Reggio Calabria, con sentenza 28 giugno 2002[46], nonche i Tribunali di Taranto 26 marzo 2001, ancora Napoli 30 giugno 2002 ed 8 gennaio 2003, Torino 20 giugno 2003, Termini Imerese 5 febbraio 2003, Napoli 10 marzo 2003, Viareggio 9 marzo 2004, Palermo 30 aprile 2003, nonche Appello Torino 4 agosto 2003[47].

Si sono, invece, adeguati al nuovo indirizzo giurisprudenziale la Corte di Appello di Lecce, con sentenza 22 ottobre 2001[48], e quella di Milano 6 marzo 2002[49], il Tribunale di Milano 4 luglio 2002 [50], nonche la Corte di Appello di Lecce 9 febbraio 2002, il Tribunale di Bergamo 18 dicembre 2002, la Corte di Appello di Milano 18 gennaio 2003, il Tribunale di Viterbo 29 febbraio e 24 giugno 2003 e quello di Napoli 25 marzo 2004[51].

La posizione della dottrina che, a sua volta, malgrado il consolidamento giurisprudenziale, ha mantenuto aperto il dibattito, e stata gia ricordata in questo paragrafo rinviandosi a quanto gia detto.

Pertanto, ricorrevano le condizioni per cui la questione, a seguito di sopravveniente ricorso in Cassazione fosse rimessa alle Sezioni Unite della Corte, ai sensi del 2? comma dell'art. 374 c.p.c., non tanto per contrasto tra le sezioni semplici [52], quanto per la "soluzione della questione di massima di particolare importanza", nell'esercizio della funzione nomofilattica della Corte medesima, non potendosi ancora ritenere risolta la controversia sul punto coinvolgente, oltre che la stessa Cassazione, le corti di merito e la generalita degli utenti del servizio giustizia.

Le Sezioni Unite della Cassazione[53], su ricorso proposto dal Credito Italiano S.p.a., che aveva impugnato la sentenza della Corte di Appello di Cagliari, per rimessione del Primo Presidente del supremo Collegio il quale, a seguito di istanza della banca ricorrente, aveva ritenuto valido il motivo perche la Corte stessa decidesse in composizione unitaria, con sentenza n. 21095 del 4 novembre 2004, si e pronunziata sulla seguente questione di massima: "incontestata la non attualita di un uso normativo di capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista bancario - sia o non esatto escludere che un siffatto uso preesistesse al nuovo orientamento giurisprudenziale (Cass. 1999 n. 2374 e successive conformi) che lo ha negato, ponendosi in consapevole e motivato contrasto con la precedente giurisprudenza", in contrapposto alla diversa prospettazione per cui "la convinzione degli utenti del servizio bancario della normativita dell'uso di capitalizzazione trimestrale degli interessi, originariamente sussistente, e venuta meno dopo lungo tempo proprio a seguito di quello stesso processo di mutamento di prospettiva che ha indotto la Cassazione medesima a mutare il proprio orientamento"[54].

La Cassazione, nel ripercorrere il processo argomentativo delle sezioni semplici (a partire dal marzo 1999) ha seguito un ragionamento sillogistico articolato su due premesse, di cui la prima, maggiore, esprime il principio secondo cui l'incipit dell'art. 1283 Codice civile fa riferimento esclusivamente agli "usi normativi in senso tecnico" (artt. 1 e 8 disp. prel. Codice civile) come soltanto idonei a legittimare l'anatocismo oltre i limiti e le condizioni rigorosamente fissati dalla norma, e l'altra (minore), fondata sulla "comune esperienza", secondo cui non vi sarebbe corrispondenza, come invece occorre, tra l'adesione del cliente (contraente debole della banca, titolare della posizione dominante), all'obbligo di pagamento degli interessi composti sui saldi a debito nel conto corrente, come corrispondente ad un precetto giuridico, già esistente o che si vorrebbe che fosse presente nell'ordinamento giuridico, e nel quale consiste l'opinio juris ac ncessitatis, elemento soggettivo della norma consuetudinaria.

Le Sezioni Unite riconducono tale processo motivazionale alle sentenze del revirement, ma in effetti lo acquisiscono quando concludono nel senso che "Più semplicemente, di fatto, le pattuizioni anatocistiche, come clausole non negoziate e non negoziabili, perche già predisposte dagli istituti di credito, in conformità a direttive delle associazioni di categoria, venivano sottoscritte dalla parte che aveva necessita di usufruire del credito bancario e non aveva, quindi, altra alternativa per accedere ad un sistema connotato dalla regola del prendere o lasciare. Dal che la riconducibilita, ab initio, della prassi di inserimento nei contratti bancari, delle clausole in questione, ad un uso negoziale e non gia normativo (per tale profilo in contrasto, dunque, con il precetto dell'art. 1283 Codice civile), come correttamente ritenuto dalla sentenza del 1999 e successive". In realtà, nella sentenza a sezioni unite, la Cassazione, aggiunge soltanto argomentazioni specificamente volte a contraddire la peculiarita dei motivi di ricorso della banca ricorrente, peraltro corrispondenti a diffusa formazione giurisprudenziale (delle corti di merito) e dottrinaria, (a) limitando la funzione dell'evoluzione del quadro normativo prodottosi negli anni '90 (secondo esemplificazione riconducibile, oltre che al legislatore, alla stessa giurisprudenza) alla "ribellione del cliente",a sua volta "occasione del revirement giurisprudenziale", (b) escludendo che la giurisprudenza, nella funzione soltanto ricognitiva e giammai creativa della giuridica, possa essere stata ("ventennio precedente al revirement del 1999") mezzo di del predicato uso normativo, (c) assumendo, quale effetto, la funzione <naturaliter retroattiva> della operata dalla giurisprudenza del 1999, (d) configurando (peraltro, come aveva gia fatto la giurisprudenza del 1999 per la legge 154/92) la norma del  comma 3 dell'art. 25 D. Lgs. 342/99, come disposizione volta ad assicurare la validità ed efficacia delle clausole di capitalizzazione degli interessi inserite nei contratti bancari stipulati anteriormente all'entrata in vigore della nuova disciplina paritetica, in contrappunto soltanto alla considerata valenza retroattiva dell'accertamento di nullita delle clausole anatocistiche.

4. L'opinio juris ac necessitatis ed il ruolo della giurisprudenza

L'indagine sino ad ora svolta porta a concludere che, al di fuori della questione riguardante la ricognizione degli usi di cui all'art. 1283 Codice civile e della quale gia si e dato conto, la centralita del problema risiede nella configurazione dell'elemento soggettivo in base al quale se ne deduca la natura normativa idonea ad integrare la fattispecie legale.

Ed invero, riposa fondamentalmente sulla controversa individuazione di tale profilo <psicologico> la qualificazione del comportamento al quale si assegna il connotato giuridico dell'uso normativo, nel senso definito dall'art. 8 delle disposizioni sulla legge in generale; laddove nella materia oggetto di questo studio, e costantemente affermato dalla giurisprudenza c.d. del "nuovo corso", come dalle Sezioni Unite della Cassazione, cui si adegua la sentenza che si annota, che "dalla comune esperienza", infatti, emerge che l'inserimento nei concreti regolamenti contrattuali di clausole che prevedano la capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista bancario , precisandosi dalle Sezioni Unite della S.C. che "tale atteggiamento psicologico [e] ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto giuridico in cui, sostanzialmente, consiste l'opinio juris ac necessitatis".

Tale posizione corrisponde a quella comunemente accolta in giurisprudenza, ove si afferma che "Gli elementi dell'uso normativo sono l'uno esteriore, consistente nella ripetizione costante di un dato comportamento, l'altro psicologico, costituito dalla generale opinione di osservare, cosi operando, una norma giuridica (opinio juris ac necessitatis)"[55], ma non trova sempre concorde la dottrina[56].

Nè, d'altro canto, la scelta dell'una o dell'altra soluzione e irrilevante ai fini del problema qui trattato, essendo evidente che il convincimento della conformita della clausola anatocistica, inserita nei testi contrattuali predisposti dalle banche, secondo le norme diramate dall'associazione di categoria (ABI), ad un obbligo giuridico costituisce, nella logica della sentenza della Cassazione, il discrimine tra il carattere <normativo> o <negoziale> dell'uso dal quale la condizione contrattuale ha origine, osservandosi, pero, che "Se e gia difficile credere al valore discriminante all'interno degli usi, della cosiddetta opinio juris, ancora meno fondata sarebbe, d'altra parte, l'ulteriore affermazione secondo cui l'opinio stessa dovrebbe essersi formata spontaneamente, senza pressione da parte della piu forte fra le due categorie portatrici di interessi contrapposti in una determinata sfera di rapporti", e cio per la ovvia constatazione per cui, come anche l'esperienza storica dimostra, "gli usi si formano in corrispondenza con gli interessi delle categorie piu forti e meglio organizzate", dovendo, percio, escludersi che "al riconoscimento dell'uso relativo alla capitalizzazione trimestrale possa ostare la disciplina che tale modalita della capitalizzazione e stata prevista dalle cosiddette norme bancarie uniformi del 1951, ossia dalle condizioni generali predisposte dall'Associazione Bancaria Italiana", giacche, "Sul punto, come del resto su altri, le norme bancarie uniformi non hanno fatto che recepire una prassi preesistente, ma anche se cosi non fosse il costante recepimento della clausola relativa alla capitalizzazione trimestrale nei singoli contratti da parte di tutte le banche e dei loro debitori - anche di quelli, si badi, che avrebbero avuto forza necessaria e sufficiente a consentire la pattuizione di condizioni particolari - avrebbe finito per trasformare in uso, dopo molti decenni di applicazione, quella che pure fosse sorta, in tesi, come condizione generale di contratto"[57].

Ed infatti, e stato osservato che la tesi della incompatibilita tra uso normativo e contratto unilateralmente predisposto "pone un limite eccessivo all'esplicarsi in materia contrattuale della fonte consuetudinaria posto, fra l'altro, che nulla esclude che l'adesione a clausole contenute in formulari sia il frutto del convincimento che tali clausole rispondono a precetti giuridici vincolanti"[58].

In senso del tutto opposto, peraltro, diversa e pur autorevole dottrina, da un canto, sostiene che nel presente sistema socio-economico e giuridico, caratterizzato dalla "prassi" della "contrattazione attraverso condizioni generali di contratto", l'esclusione dell'opinio juris come elemento (soggettivo) concorrente alla formazione della consuetudine, "avrebbe come illogica ed inaccettabile conseguenza che sostanzialmente tutte le regole contenute nei contratti predisposti, solo perche diffusamente e ripetutamente accettati ed eseguiti potrebbero essere considerati usi normativi, in quanto solo per il loro carattere ripetitivo e diffuso sarebbero suscettibili di integrare l'elemento materiale dell'uso", e, dall'altro, afferma che "l'inserimento unilaterale di clausole nel contratto preclude di per se che l'aderente possa giustificare la giuridicita della regola su presupposti diversi dalla stretta vincolativita che deriva dal contratto cui ha dovuto aderire", con "la conseguenza, pertanto, che la pratica della contrattazione attraverso condizioni generali di contratto risulta ostativa alla formazione dell'uso normativo"[59].

Logicamente connesso è il problema del ruolo della giurisprudenza nella tematica della normativistica consuetudinaria.

La questione, in realta, rileva in tesi "astratta" e nella "qualificata fattispecie concreta" della formazione dell'uso normativo - ove si voglia propendere per il suo riconoscimento, alla pari di come si intenda, invece, concludere per la sua esclusione - della capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista nel contratto di conto corrente bancario.

In linea astratta, generalizzando dal caso della concreta decisione, le Sezioni Unite della Cassazione hanno, come è noto, affermato il principio per cui "Anche in materia di usi normativi, cosi come con riguardo a norma di condotta posta da fonti-atto di rango primario, la funzione assolta dalla giurisprudenza nel contesto di sillogismi decisori, non puo essere altra che quella ricognitiva, dell'esistenza e dell'effettiva portata, e non dunque anche una funzione creativa, della regola stessa". Di seguito, poi, le stesse Sezioni Unite hanno applicato il principio alla concreta materia della decisione, facendone derivare il corollario per cui "in presenza di una ricognizione, pure reiterata nel tempo, che si dimostri, poi, pero, erronea nel presupporre l'esistenza di una regola in realta insussistente, la ricognizione correttiva debba avere una portata retroattiva, conseguendone, altrimenti, la consolidazione medio tempore, di una regola che troverebbe la sua fonte esclusiva nella sentenza che, erroneamente presupponendola, l'avrebbe con cio stesso creata" [60].

Orbene, se si tiene conto che, in un ordinamento, come il nostro, fondato sul principio di legalità, la certezza del diritto costituisce la misura del potere del giudice, ne consegue che, pur nell'ambito riconosciuto del c.d. diritto vivente, la funzione del giudice non può andare oltre la dimensione ricognitiva della norma che egli è chiamato ad applicare, nel senso che la "creatività della giurisprudenza non può e non deve significare, nel sistema dell'ordinamento, determinazione della norma bensì ricostruzione del sistema ed inquadramento nell'ambito di questo caso concreto" [61].

Peraltro, quando da tale corretta astrazione di massima si passa alla concreta considerazione di cio che si vuole intendere, ancora in via di principio, del rapporto giudice-consuetudine, e poi, ancora piu in concreto, della funzione svolta dalla giurisprudenza nella specifica materia che ci occupa, la conclusione sembra diversa.

E bene qui rilevare che autorevole dottrina ha affermato che la credenza nel che consiste "l'opinio si forma nel momento in cui l'utente ritiene probabile o addirittura certo che se egli violasse la regola, il suo atto sarebbe considerato illecito dall'organo giudiziario incaricato di mettere in moto l'apparato di coazione>, nel senso, dunque, che "dal punto di vista dell'utente, e giuridica quella consuetudine che egli ha fondata ragione di credere che il giudice applichera"[62].

Ne in contrario senso sembra corretto affermare quanto di recente sostenuto da autorevole dottrina [63] per negare al precedente giurisprudenziale il carattere fondativo della opinio juris ac necessitatis, nel senso, cioe, che "l'apprezzamento di vincolativita giuridica, che puo essere fatto dai consociati in relazione a massime della giurisprudenza, investe infatti pur sempre una attivita di applicazione delle norme giuridiche e non di creazione delle stesse: ciascuno di fronte ad una consolidata giurisprudenza puo ritenere prevedibile l'applicazione da parte del giudice di un principio di diritto gia precedentemente affermato, ma l'opinio che accompagnera tale apprezzamento non puo essere confusa con l'opinio juris ac necessitatis che accompagna solo ed unicamente le norme giuridiche di diritto positivo e consuetudinario, che sono le uniche dotate di quel carattere di obbligatorieta e di doverosita proprio della norma giuridica". E tanto proprio perche di fronte ad un siffatto tipo di discorso sono inevitabilmente premiate le teorie positivistiche del normativismo giuridico, che negano il requisito dell'opinio juris come condizione concorrente alla formazione dell'uso normativo [64], osservandosi che "la sua ammissione implica un circolo vizioso: da un lato, si afferma che la norma giuridica consuetudinaria non si costituisce se non esiste l'opinio; ma, dall'altro lato, l'opinio presuppone che la norma giuridica sia gia costituita. In altre parole, essa presuppone proprio quel diritto che dovrebbe contribuire a costituire. Da questa difficolta si puo uscire con due possibili soluzioni che non sono esse stesse scevre da inconvenienti: o si riconosce che la opinio e fondata sopra un errore, nel senso che la credenza dell'obbligatorieta di un comportamento e derivata dalla falsa credenza che esistesse una norma giuridica che in realta non esiste, oppure si ammette che l'opinio non abbia valore costitutivo del diritto consuetudinario, perche la credenza nell'obbligatorieta di un comportamento presuppone che gia esiste una regola giuridica valida, ma soltanto probativo, e pertanto appartenga non gia al momento della formazione della consuetudine, ma a quello della sua efficacia, dopo che e stata formata".

Sembra quindi corretto affermare che se, come diffusamente sostenuto, gli usi ai quali ha fatto riferimento l'incipit dell'art. 1283 Codice civile sono quelli (normativi) anteriori alla entrata in vigore del codice del 1942, sara sostenibile doversi avere riguardo anche alla giurisprudenza anteriore formatasi in materia, cui deve indubbiamente attribuirsi una maggiore valenza funzionale di ricognizione degli usi in questione, da ritenersi consolidata in senso decisamente affermativo dell'uso anatocistico bancario, e pure di quello specifico di capitalizzazione infrasemestrale [65].

Si ritiene che la situazione di una giurisprudenza conforme alla esistenza di un uso di capitalizzazione, quanto meno a , e quindi anche - a seconda degli indirizzi commerciali che, nel tempo, dovettero susseguirsi - non puo essere ritenuta senza significato nella formazione della "opinio" dell'uso in questione, e tale, percio, da essere non fonte "diretta" di produzione della norma consuetudinaria, ma "fonte indiretta" dell'uso in questione attraverso la indissolubile ed inequivocabile convinzione che esso concorre a ingenerare nella generalita dei consociati.

Di diverso avviso - non, peraltro, sotto gli specifici aspetti che noi abbiamo considerato - e una parte della dottrina[66], la quale prospetta diversa tesi attraverso la quale si dovrebbe pervenire alla negazione di qualsiasi validita al "precedente" giurisprudenziale, giacche "l'efficacia del diritto vivente si misurerebbe sull'ampiezza della condivisione e nel livello di prevedibilita di essere confermato in futuro, mentre tali caratteri sono del tutto estranei alla norma giuridica che esaurisce la sua funzione ed il suo significato nel comando precettivo. L'apprezzamento di vincolativita giuridica, che puo essere fatto dai consociati in relazione a massime della giurisprudenza, investe infatti pur sempre un'attivita di applicazione delle norme giuridiche e non di emanazione delle stesse: ciascuno di fronte ad una consolidata giurisprudenza puo ritenere prevedibile l'applicazione da parte del giudice di un principio di diritto gia precedentemente affermato, ma l'opinio che accompagna tale apprezzamento non puo essere confuso con la opinio juris ac necessitatis che accompagna solo e unicamente le norme giuridiche di diritto positivo e consuetudinario, che sono le uniche dotate di quel carattere di obbligatorieta e di doverosita propria della norma giuridica". Non sembra, pero, che tale prospettazione possa condividersi per l'improprio accomunamento che essa propone tra un dato eminentemente formale, quale il precetto giuridico, ed uno estremamente "spirituale", quale la convinzione individuale della doverosita giuridica di un comportamento, laddove si richiederebbe, secondo la tesi opposta, che il destinatario dell'effetto persuasivo del precedente giurisprudenziale faccia un calcolo distintivo tra "principio" (di diritto) e "norma" (giuridica), che soltanto un tecnico del diritto potrebbe compiere, questi sicuramente non identificabile con l'attore della norma in cui l' "uso" (normativo) si concreta[67].

5. La evoluzione del quadro normativo. Ragioni e conseguenze. Osservazioni conclusive

A nostro avviso, comunque, ancorché sempre nell'ambito ordinamentale seguito, ulteriore ed ancora più pregnante argomento deve proporsi.

A commento della sentenza delle SS. UU. (21095/04) è stato[68] tracciato un dettagliato profilo del quadro normativo del nostro Paese, quanto al rapporto tra la banca e gli utenti del servizio bancario, e ciò, per il limite temporale posto dall'Autore, dal 1918, allorché l'allora ministro del tesoro, F. S. Nitti, introdusse tra le quattro banche italiane il "cartello bancario", in funzione del quale esse convennero la loro politica creditizia, accordandosi "a limitare la reciproca concorrenza stabilendo limiti alle condizioni più favorevoli per il cliente".

Durante tutto tale periodo di tempo la giurisprudenza costante non ha fatto sentire la sua voce con pronunciati in contrasto con l'indirizzo politico e sociale dell'epoca, basti pensare, emblematicamente, che la Cassazione in materia di tassi determinati per "relatio", con rinvio, cioè agli "usi di piazza", fissava il principio per cui "In tema di applicazione di interessi superiori alla misura legale, per i quali l'art. 1284, comma 3 Codice civile richiede la forma scritta ad substantiam sono valide in base ai principi generali sulla determinazione o determinabilità dell'oggetto del contratto, le clausole negoziali che fissino gli interessi dei conti correnti di corrispondenza con riferimento alle condizioni praticate usualmente dalla azienda di credito nella piazza, trattandosi di un criterio di determinabilità oggettivo, certo e di agevole riscontro. Infatti, i tassi attivi praticati dalle aziende di credito sono fissati su scala nazionale con accordi di cartello, non influenzabili dal singolo istituto bancario, ed il correntista è in grado di sapere, usando l'ordinaria diligenza, che gli interessi sono variabili nel tempo, nonché di verificarne l'andamento"[69].

La situazione si è modificata negli anni '90, quando il legislatore italiano e comunitario (basti pensare alla legge 154/92 sulla trasparenza, alla legge 108/96 sull'usura) e la stessa giurisprudenza, come le Sezioni Unite riconoscono hanno concorso alla "evoluzione del quadro normativo", in modo tale da ingenerare la «ribellione del cliente» bancario.

Non si esclude che in tale nuovo contesto, l'utente bancario abbia trovato l'occorrente "coraggio di ribellione", ma, nel contempo, un interrogativo deve porsi: durante questo lunghissimo arco temporale di scarsa (o nessuna) attenzione alla ragione del contraente debole, quest'ultimo, realisticamente, non si è mai avveduto della illegalità della capitalizzazione trimestrale degli interessi? E, così, ancora della sua iniquità?

Nicola Coviello affermò che accertato il requisito della consuetudine il giudice non può indagare se essa corrispose "alla morale o alla ragione", perché "anche la legge può essere in fatto contraria alla morale o alla ragione soggettiva, eppure il giudice deve applicarla senz'altro"[70].

E ciò, come ebbe a notare l'insigne Autore, vale anche per la consuetudine, secondo quanto ha pure dovuto ammettere altra autorevole Dottrina che, oggi, pure si schiera in senso contrario alla concezione della normatività dell'uso bancario anatocistico, proprio nella materia formante oggetto di questo studio[71], osservando: "ci rendiamo conto che diversa poteva essere la sfaccettatura dell'opinio juris in altri passati contesti storici, nei quali l'ordinamento giuridico non conosceva principi, strumenti e tutele per contrastare le regole imposte dal contraente di fatto e di diritto sovraordinato rispetto all'aderente e che oggi con formula sintetica chiamiamo contraente forte: si trattava, infatti, di una società dove subire regole unilateralmente imposte era di per sé una consuetudine, mentre, al contrario, viviamo oggi in una società nella quale sta divenendo sempre più consuetudine rinvenire nell'ordinamento strumenti per contrastare regole imposte e sperequate".

Ma, trattasi, allora, di una questione prospettica (forse ottimistica) di politica del diritto, che fa ritenere più socialmente giusto il quadro normativo in cui attualmente si cala la formazione delle leggi e, quindi, anche degli usi normativi, fermo restando, però, che i superiori principi di certezza del diritto[72]impongono che il Giudice, pur sensibile alle istanze sociali, nella interpretazione del diritto, in sede applicativa dello stesso si attenga alle fonti normative, formali o consuetudinarie, del tempo della loro produzione, fino a quando, sotto l'impulso delle nuove istanze della società, diverse norme vi si sostituiranno, d'altra parte in sintonia con la armonica innovazione dei contesti economici e sociali che vi attengono.

Né sembra si possa in proposito divergere da quanto è stato già autorevolmente sostenuto nel senso che "il Giudice deve ricercare l'esistenza o meno della convinzione degli operatori - dei soggetti agenti- all'epoca; non riferire l'oggetto della sua ricerca all'oggi, men che mai sostituire la propria convinzione attuale a quella dei soggetti agenti all'epoca[73].

D'altra parte, l'anteriore scelta normativa neppure era riprovevolmente considerata dalla dottrina, ed anzi da quella stessa[74] che oggi incolpa di oscurantismo il pregresso sistema, ove essa affermava che "in sostanza, il legislatore preferisce riconoscere al mercato la possibilità di sviluppare le più diverse e penetranti consuetudini anche di contenuto diverso rispetto ai principi dettati dall'art. 1283. E' nel settore bancario che gli usi del tutto opposti si sono da tempo creati ed hanno trovato costante applicazione.

La citazione di questa autorevole corrente di pensiero è emblematica proprio ai fini della nostra indagine, atteso che, in costanza di un differente quadro normativo lo stesso operatore e insigne scrittore ha convintamente sostenuto due contrapposte posizioni in merito alla medesima fattispecie, sotto il segno evidente di diversi quadri normativi nei due momenti storici operanti.

Solo dagli anni '80, evidentemente sollecitato dalle istanze provenienti dai diversi ceti sociali ed economici, tra loro in conflitto, il legislatore si è adoperato per dare un diverso assetto ad una normativa che abbiamo visto trarre origine da un pregresso regime (quello del 1865 - 1882), articolato su una sistematica - civile e commerciale - che, se non più rispondente al disegno integrato del sistema dei rapporti obbligatori, neppure però si adattava senza problemi al definito nuovo processo unitario.

L'incipit "In mancanza di usi contrari", con il quale si apre l'art. 1283 del codice civile, ne costituì l'espressione più controversa, tanto sul piano della certezza del diritto, come sotto il profilo della trasparenza dei rapporti.

Risale al 1983 la prima iniziativa parlamentare dovuta al senatore Murmura, da cui prese nome la relativa proposta di legge al Senato della Repubblica intitolata "Interpretazione autentica dell'art. 1283 del codice in materia di anatocismo"[75]. Oggetto ne era un "Articolo unico" dal seguente tenore letterale: "L'art. 1283 del codice civile va interpretato nel senso che, nei conti correnti bancari ed in ogni altra operazione di mutuo, gli interessi vanno imputati a capitale esclusivamente dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione successiva alla loro scadenza e per un periodo non inferiore ai sei mesi, in ogni caso, in misura non superiore al tasso legale".

Nella relazione di accompagnamento al progetto di legge la capitalizzazione degli interessi viene definita come oggetto di una "prassi", piuttosto che di un "uso normativo", o "consuetudine" ed è posta in rilievo la "disparità di trattamento" che essa provoca tra banca e cliente.

La dottrina, comunque, nella nota di commento alla proposta, saluta favorevolmente l'iniziativa, avente il merito di "avere almeno richiamato l'attenzione su di un problema, in relazione al quale la «forte» organizzazione di taluni interessi tende alla sostanziale tacita abrogazione di un limite che, eventualmente in forme più evolute, potrebbe giocare un non indifferente ruolo a favore di categorie degne di particolare tutela".

Seguiva, poi, nell'86 la proposta di legge c.d. Minervini[76], avente ad oggetto "Norme per la trasparenza nelle operazioni bancarie" ed il cui schema conteneva la norma (art. 6) per la quale era fatto salvo l'art. 1283 Codice civile, parzialmente abrogato, però, nel richiamo agli «usi», poiché si disponeva che «agli interessi scaduti [.] si applica la disposizione di cui all'art. 1283 Codice civile, ma non sono ammessi usi contrari», anche se, ovviamente, con riguardo al solo ambito operativo dei rapporti bancari, ai quali la proposta di legge si rivolgeva.

Si perviene, quindi, solo dopo alcuni anni alla legge 17 febbraio 1992 n. 154 sulla trasparenza bancaria, che ha integrato il T.U.B., 385/93, per quel che qui interessa, stabilendo, al n. 6 dell'art. 117 del testo in cui la norma è trasfusa, che "sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altra norma e condizione praticati". Occorre, inoltre, ricordare che l'art. 8 della L. 154/92 ha posto i termini di capitalizzazione periodica tra quelli oggetto di «comunicazione» alla clientela.

Tale legge ha, perciò, interessato su più fronti la problematica dell'anatocismo, sia perché la Cassazione(16 marzo 1999, n. 237) vi ha ravvisato un'ulteriore ragione di nullità della clausola anatocistica dei contratti bancari di riproduzione dell'incipit dell'art. 1283 Codice civile, per effetto del rinvio agli usi che ne deriverebbe[77], sia perché in contrappunto è stato pure affermato, che la legge in questione comporterebbe riconoscimento di validità della capitalizzazione trimestrale, in quanto l'art. 8 della stessa ha richiamato esplicitamente la regola della "capitalizzazione degli interessi" tra le varie condizioni contrattuali di comunicazione alla clientela[78].

Sopravvenuta la svolta della Cassazione nella qualificazione degli usi formatisi in materia di anatocismo bancario, il legislatore è nuovamente intervenuto: questa volta per il conseguimento di due obbiettivi, e, cioè, da un canto, sanare lo "squilibrio" tra le posizioni della banca e del cliente, allo stato, a tutto favore della prima, considerata la periodicità annuale della capitalizzazione a carico della stessa, e quella trimestrale, a danno del cliente, e , dall'altro, per assicurare al ceto creditizio un "salvataggio" del "pregresso" allo scopo, evidente, di attutire l'impatto della drasticità degli effetti connessi al revirement giurisprudenziale.

Il Governo, pertanto, facendo uso della delega conferitagli dal 5° comma dell'art. 1 della legge 24 aprile 1998 n.120, in materia di "disposizioni integrative e correttive" del D. Lgs. 385/93 (T.U.B.), ha emanato il D. Lgs. 4 agosto 1999 n. 142[79], ove l'art. 25 comma 2 ha modificato l'art. 120 della "legge bancaria", aggiungendovi un secondo comma, con il quale ha demandato all'autorità amministrativa (CICR) il potere di stabilire "modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni" bancarie, con il limite di prevedere che "nelle operazioni di conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori"; nel contempo (comma 3), si stabilisce una validità ed efficacia transitoria per le clausole anatocistiche inserite in contratti stipulati prima della delibera del CICR attuativa del potere regolamentativo (come sopra) affidatogli, sotto prescrizione, altresì, di loro adeguamento al disposto del Comitato, con le modalità e termini fissati da parte di quest'ultimo, pena la loro inefficacia, opponibile solo dal cliente. Il CICR, a sua volta, con delibera del 9 febbraio 2000[80], nell'art. 2 rubricato "conto corrente", ha dettato le regole per questo applicabili in modo che (a) sia assicurata la stessa periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori, che (b) il saldo periodico del conto corrente produca interessi sulla base dei tassi e con la periodicità contrattualmente stabilita, e che, infine, (c) gli interessi sul saldo di chiusura non producano, a loro volta, interessi.

È stato, quindi, osservato che "in questa ottica la capitalizzazione nei contratti bancari di durata, come quello di conto corrente, costituisce più che una forma di anatocismo, la misura della controprestazione tipica, prevista" sia a favore della banca che del cliente, ovvero istituendo una autonoma fattispecie[81] di cui il legislatore oggi ha fissato le condizioni, non più ritenendo le norme consuetudinarie idonee ad offrire un assetto corrispondente alle nuove istanze politiche, economiche e sociali, ma senza il pregiudizio delle vicende negoziali che hanno accompagnato il lungo cammino evolutivo di un fenomeno che nelle vicende storiche, ciascuna del suo tempo, ha trovato il proprio "parametro di riferimento".