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Le pagine che seguono sono una sezione della parte riservata all'argomento nel 7° dei tomi dedicati alla disciplina generale del contratto nel Trattato di diritto privato che Mario Bessone dirige per l'editore Giappichelli.
SOMMARIO:
1. Il concetto di annullabilità
1.1. (Segue) Nella storia delle codificazioni moderne
2. L'azione di nullità e l'azione di annullabilità
3. L'annullamento parziale
4. Il sistema delle invalidità nel Libro V del codice civile: rinvio
5. L'inefficacia per violazione di una norma imperativa
6. La nullità e l'annullabilità: i rimedi
Nell'esame dell'annullabilità del contratto o dell'atto unilaterale la norma cui occorre fare inizialmente cenno è l'art. 1418, 1° co., c.c.: il contratto è nullo se è in contrasto con una norma imperativa, salvo che la legge disponga diversamente. La fonte dell'annullabilità, dunque, è una norma imperativa, la cui violazione non merita la sanzione della nullità. In ciò si spiega l'appartenenza della nullità e della annullabilità al comune genere dalla invalidità; l'ordinamento giuridico reagisce, quando l'atto non è conforme allo schema legale predisposto a tutela dell'interesse generale o quando, fin dall'origine, la vicenda non corrisponde all'interesse di una parte e questa intenda reagire.
Le cause di annullabilità trovano la fonte in norme che espressamente la chiamano in causa, a differenza delle cause di nullità che possono derivare dal combinato disposto dell'art. 1418, 1° co., c.c. con altre norme imperative. Questa è la ragione per la quale vi possono essere ipotesi di nullità virtuali che si affiancano alle nullità testuali, mentre le annullabilità sono tutte testuali.
Dalla interpretazione della cennata norma deriva che la nullità è il vizio genetico di portata generale, mentre la annullabilità è speciale; in via di principio deriva ancora che la nullità è posta a tutela di interessi generali, mentre la annullabilità è posta a tutela degli interessi di una delle parti. Il concetto di interesse della parte, come si vedrà in seguito, è l'aspetto centrale della disciplina del l'annullamento, per la cui delimitazione diviene indispensabile il raffronto con il regolamento di interessi complessivo: con la vicenda giuridica. Senza anticipare qui alcuna conclusione, vale la pena di ricordare fin da ora che è proprio questa la ragione per la quale la rettifica e la convalida sono rimedi predisposti solo in caso di annullamento e non invece per la nullità dell'atto.
Basti considerare che solo un interesse di parte si può realizzare secondo le originarie previsioni in sede di esecuzione, soprassedendo agli effetti dei vizi genetici intervenuti al momento della perfezione dell'atto; non invece la struttura o la funzione dell'atto stesso, il quale solo può essere eliminato con il rimedio della nullità, oppure può diventare un atto diverso con la conversione, oppure infine può essere rinnovato in un altro atto immune da vizi. Sicché si può sostenere che il fine della nullità consiste nel valutare la corrispondenza del fatto contrattuale alla fattispecie legale; mentre il fine dell'annullamento consiste nel valutare l'idoneità della vicenda a soddisfare l'interesse programmato dalle parti. Questa valutazione ha ad oggetto la funzionalità soggettiva dell'atto: l'annullamento garantisce il controllo "della rispondenza tra interesse reale ed interesse regolato", concedendo la possibilità di verificare il "procedimento di formazione dell'atto".
Sul piano terminologico, l'annullabilità rispetto all'annullamento indica la natura del vizio che, con la particolare procedura (l'annullamento, appunto), conduce alla caducazione dell'atto. Infatti, così come la nullità, seppure con diversa portata e funzione, anche l'annullabilità importa la invalidazione del contratto o dell'atto unilaterale, dunque alla sua inefficacia.
Infine va ricordato che il vizio di annullamento non richiede anche la dimostrazione di un danno economico, altra essendo la natura del rimedio nelle due ipotesi: il primo tutela l'autonomia contrattuale, il secondo il patrimonio della persona. La tutela dell'interesse della parte rispetto alla vicenda può anche non essere suscettibile di valutazione economica, tuttavia meritare la tutela apprestata con l'annullamento. Tuttavia non è escluso che le due domande si possano cumulare in uno o più giudizi, così come non si può escludere che il risarcimento possa essere richiesto anche a prescindere dalla domanda di annullamento.
1.1. (Segue) Nella storia delle codificazioni moderne
Come è noto, la distinzione tra nullità ed annullabilità è stata introdotta soltanto nel codice vigente: il precedente rimaneva fermo alla previsione generale della nullità, secondo la migliore tradizione francese. A questa tradizione è rimasto fedele del resto il Libro I del codice civile che, a proposito del matrimonio, non prevede l'annullamento, bensì figure di invalidità imprescrittibili e figure di invalidità prescrittibili.
Come è stato osservato, il sistema di derivazione francese parve "troppo grezzo" alla dottrina dell'epoca, affascinata dalla elaborazione della pandettistica tedesca. Sicché il nuovo codificatore pose mano all'impianto del Code Napoléon accogliendo la distinzione tra nullità (la Nichtigkeit), vizio che opera di diritto ed è rilevabile d'ufficio dal giudice; ed annullabilità (la Anfechtbarkeit), vizio che può essere lamentato solo dal legittimato ed è soggetto a prescrizione.
Nel confronto fra i modelli, tale distinzione dovrebbe annoverare dalla parte della nullità i caratteri della imprescrittibilità, della assolutezza, della insanabilità e della rilevabilità d'ufficio; mentre, all'opposto, dalla parte della annullabilità dovrebbe annoverare i caratteri della prescrittibilità, della relatività, della sanabilità e della irrilevabilità d'ufficio. Senonché, in prima approssimazione, tali modelli appaiono spuri: vi sono casi di nullità c.d. relativa, ovvero deducibile solo da un interessato, come quella dell'art. 122, 5° co., l. dir. aut. per l'ipotesi di nullità del contratto di edizione a termine se non prevede il numero minimo di copie per ogni edizione; così come vi sono casi di annullabilità la cui legittimazione è data a chiunque vi abbia interesse, come quella del l'art. 1441, 2° co., c.c. per l'atto compiuto dal condannato in stato di interdizione legale. Per di più è lo stesso codificatore ad aver posto la regola della insanabilità del contratto nullo e ad aver posto l'eccezione nell'art. 1423 c.c.
Poiché il codificatore non ha accolto i modelli dogmatici di nullità e di annullabilità, nelle trattazioni specialistiche è frequente trovare sollevati dubbi sulla portata effettiva della distinzione tra l'una e l'altra specie di invalidità. Su questo punto occorre soffermarsi ancora nel paragrafo seguente.
Riassumiamo lo stato dell'arte sulle due azioni. Secondo la concezione comune, il contratto affetto da nullità è inefficace fin dall'origine, mentre quello che presenta un vizio di annullabilità è "provvisoriamente valido o, con altre parole, ha una validità pendente risolutivamente": presenta una forma di "inefficacia successiva" o di "invalidità condizionata". Su questo punto, che chiama in campo anche l'utilità della più generale figura della invalidità, occorre riflettere fin da ora.
Le formule "provvisoriamente valido" o "pendente risolutivamente" sono equivoche o, quantomeno, appaiono eccessivamente riassuntive. Come è stato osservato, è logicamente inspiegabile come un atto viziato possa produrre effetti "e, al contrario, assumendo l'efficacia come indice sicuro della perfezione della fattispecie, [sarebbe altrettanto inspiegabile come] un atto annullabile possa essere posto nel nulla". Delle due l'una: o l'atto è invalido ed allora è inefficace fin dall'origine, come la nullità; oppure l'atto è valido ed allora non può essere caducato per un vizio che sussisteva fin dal principio. Con queste premesse, tuttavia si entra in un circolo vizioso che non potrebbe trovare soluzione, se non richiamando la sovranità del legislatore che tutto può, senza essere vincolato da sistemi preconcetti. Prima di giungere ad una conclusione così drastica che porta a negare l'esistenza di un sistema dietro le figure della nullità e dell'annullabilità, è opportuno indugiare ancora.
La tesi appena riportata ha come presupposto del ragionamento che l'efficacia sia un predicato esclusivo della validità, ma così non è, basti pensare al contratto sospensivamente condizionato. Sicché si può sostenere che l'efficacia del contratto annullabile non è data da una sua qualità intrinseca, ma da fatti ulteriori che si aggiungono alla vicenda: la convalida espressa o tacita, il maturare della prescrizione, l'esecuzione o la rinuncia ad opporre l'eccezione di prescrizione. Concorrendo alcuna di queste condizioni aggiuntive, il contratto è efficace, ma evidentemente la sua efficacia è il risultato di una sequela nella quale partecipa il contratto o l'atto annullabile, unitamente alla sua mancata impugnazione in via di azione o di eccezione o alla sua esecuzione.
Questo rigore formale nel ragionamento spesso non è accolto nel comune linguaggio dei giuristi che, come si è già ricordato, attribuiscono efficacia al contratto annullabile, seppure aggettivando il sostantivo efficacia in vario modo: precaria, risolubile, condizionata. Queste espressioni, ormai entrate nel l'uso corrente, si potrebbero anche conservare a condizione che si potesse svincolare l'efficacia dalla vincolatività. Ad esempio, del contratto sottoposto a condizione, si può sostenere che questo è efficace tra le parti, ai sensi del l'art. 1372 c.c., tuttavia la produzione degli effetti dipende dall'avveramento del l'evento futuro ed incerto.
In questo modo si potrebbe spiegare il fenomeno dell'annullamento che consente l'eccezione di prescrizione senza limiti di tempo: proprio scomponendo l'efficacia dalla produzione degli effetti, in ultima istanza, dalla vincolatività dell'atto. Ma alla luce di queste considerazioni, pare più convincente aderire alla soluzione proposta che vede nell'efficacia del l'atto annullabile la necessità della presenza di una sequela di ulteriori circostanze. Sicché se la parte che aveva interesse ad impugnare per annullamento, una volta che venga escussa adempia spontaneamente, proprio in forza di questo suo comportamento quiescente legittimerà l'efficacia del contratto che, di per sé, non ha completamente.
L'ambiguità appena ricordata deve tener conto della diversità del vizio contro il quale la nullità e l'annullabilità sono dirette. La prima investe la struttura dell'atto o la sua funzionalità oggettiva, intesa come idoneità dell'atto compiuto ad essere sussunto nella fattispecie normativa, così da poter produrre l'efficacia. La seconda, invece, presuppone che l'atto sia idoneo ad essere collegato alla fattispecie legale, dunque che possegga la funzionalità oggettiva, riguarda la verifica di quell'atto sotto il profilo del suo procedimento formativo, per accertarne la funzionalità soggettiva: la rispondenza della vicenda all'interesse della parte. Così un contratto concluso da chi era naturalmente incapace, oggettivamente si presenta come contratto, sussistendo tutti i requisiti del l'art. 1325 c.c., tuttavia può non corrispondere all'interesse della parte, quindi può essere annullato ai sensi degli artt. 428 e 1425 c.c. Lo stesso vale per tutti gli altri vizi che determinano l'annullamento, siano essi generali oppure speciali, come il contratto concluso in conflitto di interessi o con se stesso ai sensi degli artt. 1394 e 1395 c.c.
Proseguendo nell'indagine sui caratteri differenziatori tra le due azioni, si suole comunemente affermare che la sentenza che accerta la nullità è dichiarativa a differenza di quella che accerta l'annullamento che è costitutiva. L'annullabilità è prescrittibile a differenza della nullità che non lo è; con la conseguenza che la nullità comporta la presenza di un atto fin dall'origine privo di effetti, a differenza dell'annullamento. Quando il vizio dell'atto produce annullamento l'ordinamento giuridico rimette la possibilità di reagire in capo alla parte il cui interesse ha ritenuto di dover proteggere.
E questo vale a differenziare dalla nullità rilevabile da chiunque vi abbia interesse ed anche d'ufficio dal giudice, in ogni stato e grado del procedimento. Solo eccezionalmente il legislatore ha attribuito anche ad altri soggetti il controllo sulla validità dell'atto o la possibilità di impugnarlo: art. 1441, 2° co., c.c. Ancora, soltanto l'atto annullabile si può convalidare e non invece l'atto nullo. In questo modo, si dà giustificazione della natura costitutiva della sentenza che pronuncia l'annullamento, a differenza di quella che accerta la nullità che ha natura dichiarativa. Ma questo carattere non è uniformemente accolto dal codificatore che ha previsto una speciale ipotesi di sanatoria in senso lato negli artt. 590 e 799 c.c., sui quali occorrerà indagare oltre circa la loro riconducibilità alla riserva contenuta nell'art. 1423 c.c.: "il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente".
Come si è già ricordato, i caratteri propri delle due azioni non sono costantemente presenti nella disciplina legale delle due figure. Occorre pertanto selezionare da questi gli elementi che si presentano costanti nei due modelli. Questo procedimento consente di evitare che la logica dei concetti si sostituisca alla logica del sistema codicistico con il rischio di non riuscire a giustificare teoricamente la ratio di alcune norme. Ad esempio l'accoglimento a priori dell'idea della inefficacia fin dall'origine dell'atto nullo e della sua insanabilità potrebbe avere come conseguenza quella di non riuscire a spiegare l'art. 1423 c.c.
Ancora l'idea di nullità come inqualificabilità del fatto, che bene si collega con la imprescrittibilità dell'azione per far valere la nullità, potrebbe non consentire una adeguata spiegazione sistematica della imprescrittibilità della eccezione di annullamento che, apparentemente, finisce per equiparare gli effetti dei vizi dell'una come dell'altra figura di invalidità. Infine attribuire un eccessivo rilievo alla inefficacia dell'atto nullo potrebbe portare a spiegare con difficoltà norme che da quello fanno dipendere effetti: si pensi alla regola posta dall'art. 1338, a quella dell'art. 1424, a quella del l'art. 2126, a quella dell'art. 2035 c.c. A ben vedere si tratta di ipotesi nelle quali il contratto nullo non può produrre gli effetti che gli sarebbero propri, ugualmente può produrne altri, in apparente contrasto con la conseguenza della inefficacia assoluta.
Il primo elemento costante di differenziazione negli effetti delle due specie di invalidità, cui corrisponde anche una precisa regola operazionale, è dato dal fatto che soltanto la nullità è rilevabile d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado del procedimento, e non quella di annullamento. Questo è il dato più sicuro tra quelli che di seguito si esamineranno.
Il secondo elemento è dato dalla diversa natura delle due sentenze: dichiarativa quella di nullità e costitutiva della sentenza di annullamento. Ci si affretta subito a precisare che "quest'ultimo dato è una pura classificazione teoretica, cui non risponde in concreto una differenza sul piano operazionale". La precisazione in sé è corretta, dal momento che la natura delle sentenze deve risultare per conseguenza e non essere la causa della cennata distinzione. Tuttavia ad una regola operazionale si giunge, se si collega la natura della sentenza al regime di prescrizione applicabile alle due specie di invalidità. Sicché si può affermare che una sentenza è dichiarativa, poiché l'azione di nullità è imprescrittibile, mentre l'altra è costitutiva, poiché l'azione di annullamento si prescrive. Del resto, se il diritto è prescrittibile, ciò significa che l'ordinamento demanda all'interessato la valutazione sul se esercitarlo o non esercitarlo; dunque demanda alla parte una valutazione postuma da compiersi sulla base degli effetti che si producono dal contratto.
Veniamo ora all'ulteriore elemento: la imprescrittibilità dell'azione di nullità e la prescrittibilità dell'azione di annullamento. A questo riguardo, è stato obiettato, la posizione di chi sia chiamato a dare esecuzione ad un contratto invalido non muta nelle due ipotesi, la invalidità comportando la inefficacia ex tunc del contratto, a condizione che risulti accertata la causa di invalidazione; ciò sul presupposto della imprescrittibilità dell'eccezione di annullamento.
Questa obiezione coglie solo un aspetto della vicenda, dal momento che chi eccepisce la nullità, ancorché siano prescritte le azioni di ripetizione, può ottenere una pronuncia di giudicato sulla nullità, se agisce con domanda riconvenzionale e non soltanto con eccezione riconvenzionale; mentre chi eccepisce l'annullamento può solo ottenere una pronuncia di rigetto della domanda di adempimento, quando sia prescritta l'azione di annullamento. Imprescrittibilità dell'azione e natura dichiarativa della sentenza di nullità, inoltre, consentono di interrompere la prescrizione delle azioni di ripetizione, anche senza aver agito per la declaratoria di nullità, come si vedrà a suo tempo; mentre ciò non è ammesso per la ripetizione derivante da una pronuncia di annullamento.
Sulla base di questi elementi, si può variamente fare ricorso agli altri tratti distintivi individuati dalla dogmatica, ragionando nella logica della regola e dell'eccezione. Così non sarà un ostacolo insormontabile il fatto che il regime della legittimazione per far valere il vizio sia variamente regolato nelle due figure; che esistano, in altre parole, nullità relative e annullabilità assolute. Neppure potrà essere insuperabile il fatto che l'inefficacia dell'atto compiuto, in talune circostanze, possa apparire il medesimo, ad esempio per effetto del regime dell'eccezione imprescrittibile dell'annullamento.
Il richiamo al dato testuale dell'art. 1418 c.c. deve guidare l'interprete nella soluzione dei diversi problemi, poiché da questo dipende la bontà della costruzione del sistema. Il richiamo alla storia del diritto o alla dogmatica può fungere solo da utile strumento per giungere alla sistematica adottata dal codificatore. Pertanto, posto che la categoria generale è la nullità, mentre speciale è l'annullamento, occorre costruire queste figure e spiegare la disciplina loro applicabile, con l'impiego del criterio che distingue tra regola ed eccezione. Il fatto che l'art. 1441, 2° co., c.c. consenta a chiunque di far valere il vizio, dovrà essere considerato una eccezione alla regola generale del 1° co., giustificabile con la natura sanzionatoria dell'interdizione legale; allo stesso modo dovrà essere valutato il fatto che esistono nullità speciali, dettate nell'interesse di una sola delle parti: l'interesse generale che sottende l'azione di nullità e l'interesse particolare che sottende l'azione di annullamento non possono per questo essere oggetto di discussione, ancorché in un sistema che contempla eccezioni.
In definitiva più che ricercare infruttuosamente una rigorosa distinzione ed una altrettanto precisa disciplina di riferimento per le due figure, è da ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi alla annullabilità solo quando oggetto prevalente della tutela sia quello di una delle parti del contratto. Qualora invece oggetto di tutela sia la conservazione della struttura di interessi regolati dal l'ordinamento giuridico si versa nell'ipotesi della nullità. Ciò anche se l'azione possa essere proposta solo da una delle parti del contratto: vorrà dire che, in questa eventualità, l'interesse dell'ordinamento si sovrappone a quello della parte nel cui interesse è data l'azione, sicché l'interesse a reprimere là dipende dalla scelta della parte lesa dal contratto.
Si discute se la regola della nullità parziale stabilita dall'art. 1419, 1° co., c.c. valga anche per l'annullamento, con l'ausilio dell'analogia. Spesso si trovano precedenti che accolgono questa tesi, ragionando indirettamente sul principio della conservazione del contratto. Senonché si deve osservare che, ad un pieno riconoscimento di quella direttiva, si oppone che la tutela data con la nullità è diversa da quella dell'annullamento. Nella prima è l'atto in sé e la sua funzione che devono essere valutati, sicché ben è legittimo ritenere valida soltanto una parte di questo; con l'annullamento, invece, oggetto di tutela è l'interesse della parte a quel contratto. Sicché al di fuori dell'annullamento del contratto plurilaterale non è automatica l'applicazione dell'art. 1419 c.c. Inoltre riesce difficile ipotizzare come il sistema delle incapacità o dei vizi del consenso possa dare luogo ad un annullamento soltanto di alcune clausole del contratto e non a tutte.
Probabilmente l'ipotesi può limitarsi ai vizi del consenso, qualora, in un contratto complesso, questo sia viziato soltanto in alcune sue parti. Si faccia l'esempio di un contratto che abbia ad oggetto la modifica e l'integrazione di uno precedentemente concluso, senza con ciò fare assumere al secondo il carattere della transazione. Si formuli ancora l'ipotesi che nel secondo contratto, oltre al resto, sia contenuta una ricognizione di debito, relativa alle obbligazioni nate in esecuzione del primo a favore di una parte. Se quelle obbligazioni riconosciute non sono dovute, poiché furono il risultato di un errore di calcolo o nel metodo del calcolo, il contraente che ha riconosciuto sarà ugualmente tenuto a pagarle o potrà invocare l'errore della ricognizione di debito? Propenderei per la seconda soluzione che non comporta l'annullamento del l'intero nuovo contratto, ma soltanto della clausola che contiene la ricognizione. Anche se, a ben vedere, il contraente che ha riconosciuto non sarebbe in ogni modo tenuto a pagare per il limitato effetto proprio del riconoscimento di debito.
Come è noto, il sistema delle invalidità collegate al contratto di società per azioni segue regole diverse da quelle dettate per il contratto nel Libro IV del codice civile. Si suole comunemente affermare che le cause di nullità si convertono in cause di annullamento per effetto dell'art. 2377 c.c., fatte salve le ipotesi di illiceità della deliberazione: art. 2379 c.c. Salvo rinviare ad altra parte del presente trattato per un compiuto approfondimento della materia, l'assunto è corretto, ancorché meriti un modesto approfondimento in relazione all'art. 1418 c.c. In effetti non bisogna pensare ad una radicale eccezione alla regola, con conseguente creazione di un sistema affatto diverso da quello generale.
La norma generale di riferimento prevede la nullità, salvo che la legge disponga diversamente. Dunque l'art. 2377 c.c. va letto proprio come deroga che la legge stessa ha predisposto, da valersi nei casi in cui ha ritenuto opportuno derogare. Semmai il rapporto fra gli artt. 1418, 2377 e 2379 c.c. ribadisce la opportunità di distinguere l'atto o il contratto illecito dall'atto o contratto illegale: i primi sono assolutamente insanabili, non possono essere convertiti; mentre i secondi possono dare luogo ad una nullità, ad un annullamento o ad un rimedio diverso. Ciò dipende dalla diversa portata della norma imperativa violata: nei casi di illiceità la norma violata è assolutamente imperativa, dunque non può trovare deroghe neppure all'interno del sistema legislativo; soltanto negli altri casi sono ammissibili rimedi diversi, oltre a quello generale della nullità.
In definitiva, l'art. 2377 c.c. costituisce un'applicazione della regola posta dal l'art. 1418, 1° co., c.c.; l'art. 2379 c.c. costituisce un'applicazione della regola posta dall'art. 1418, 2° co., c.c. Questa soluzione trova ormai definitiva conferma nel fatto che ha finito per prevalere la tesi che vede nel voto espresso per prendere una delibera un atto esecutivo del contratto sociale.
Un altro profilo che merita attenzione riguarda l'art. 2332 c.c., la norma è complessa e merita una breve descrizione. Nel primo comma dispone che, una volta avvenuta l'iscrizione della società nel registro delle imprese, le cause di nullità sono limitate agli otto casi indicati. Da ciò si deve dedurre che le eventuali altre cause di nullità dell'atto costitutivo sono sanate, non potendosi azionare alcunché, salvo la nullità delle singole clausole. Nei commi successivi, è disposto che "la dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese"; e, come rafforzativo, è ulteriormente disposto che "i soci non sono liberati dal l'obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali". Con ciò si pone una rilevante deroga al regime di nullità degli atti che, come è noto, è quello della loro inefficacia fin dall'origine. Questa deroga si chiarisce nel successivo 4° co., nel quale è disposto che "la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori".
Dall'insieme di queste disposizioni si desume che, una volta ottenuto il decreto di omologa, seguito dall'iscrizione nel registro delle imprese, le cause di nullità divengono cause di liquidazione della società. Il legislatore ha ritenuto che la sanzione della nullità fosse inappropriata in un settore in cui l'interesse è quello della conclusione del maggior numero di contratti possibili, dunque si è avvalso del rimedio che garantisse la sicurezza degli atti compiuti. In questa prospettiva, anziché impiegare il rimedio dell'annullamento, ha addirittura applicato le regole della liquidazione.
La logica seguita con questa norma tende ad aprire nuovi spazi nell'ambito del diritto societario, addirittura ponendo come sola conseguenza della violazione della norma imperativa l'obbligo di risarcire il danno. È il caso dell'art. 2504 quater, in materia di fusione, richiamato dall'art. 2504 novies c.c., in materia di scissione, per i quali la invalidità della fusione o della scissione non può più essere fatta valere, una volta "eseguite le formalità della fusione".
In ambito societario sembra che i rimedi che colpiscono l'atto non siano i più idonei a rispondere all'esigenza di tutelare il funzionamento del sistema. Paiono più agili altri che finiscono per sanzionare il funzionamento dell'atto e non invece la sua genesi.
La sanzione per la violazione di una norma imperativa è prevista dall'art. 1418 c.c., norma dalla quale anche l'annullabilità trova la sua giustificazione sistematica. Sicché si può ritenere che l'invalidità comporti un particolare disvalore del fatto a fronte del quale l'invalidità costituisce sanzione. Si è già ricordato come in ambito societario questo disvalore tenda ad essere monetizzato, mediante il ricorso al risarcimento del danno, come forma più idonea a soddisfare gli interessi del pregiudicato in talune vicende.
Vale la pena ora di riflettere su una norma di recente introduzione, l'art. 1469 quinquies c.c., la quale pone l'inefficacia come rimedio contro l'introduzione di clausole vessatorie, facendo salva la sopravvivenza del contratto per il resto. Nel successivo 3° co., è disposto che "l'inefficacia opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice". Di norma l'inefficacia è la conseguenza della invalidità dell'atto o del contratto, qui, invece, è prevista come conseguenza immediata, senza ricorrere ad altro. Dall'esame della norma si desumono regole proprie della nullità così come dell'annullamento.
La rilevabilità d'ufficio è un chiaro indice che lascia intendere che di nullità si tratti; mentre la legittimazione di una soltanto delle parti farebbe propendere per l'annullamento, seppure nell'ordinamento si rinvengano ipotesi di nullità relative. Pare quest'ultima la figura che più si avvicina a quella recentemente introdotta, seppure il legislatore non abbia voluto sciogliere il nodo, demandando all'interprete il compito di qualificare il rimedio. Incidentalmente segnalo che l'interpretazione data dell'art. 1341, 2° co., c.c., in caso di omessa esplicita sottoscrizione di una clausola vessatoria da parte del contraente, propendeva per la nullità della clausola. Raramente la giurisprudenza ha accolto la soluzione data da alcuni interpreti che, rilevando una questione di inopponibilità, concludevano per la sola inefficacia di quella clausola.
Orbene si è ricordato che l'interprete deve qualificare il rimedio posto dalla norma, seppure a questa qualificazione non segua anche l'introduzione di particolari regole operazionali. In concreto, infatti, l'interprete desume dal testo normativo tutto ciò che serve per rendere efficace il divieto: la legittimazione ad agire e la conseguenza della violazione. L'impressione che si riceve è che il legislatore abbia voluto sottrarre la disciplina dall'ambito delle annullabilità speciali, con l'unico vero effetto di evitare l'applicazione della prescrizione breve. Ma questo forse non è sufficiente per approdare alla soluzione della nullità relativa. Probabilmente, anche in questo settore, il legislatore ha ritenuto inadeguato il ricorso al sistema dell'invalidità, tenuto conto proprio del connotato di disvalore sociale che caratterizza questa forma di reazione dell'ordinamento giuridico.
Numerosi altri sono i casi nei quali il legislatore ha preferito avvalersi del rimedio dell'inefficacia, senza transitare attraverso l'invalidità dell'atto: l'art. 22, l. 4 giugno 1985, n. 281, a proposito delle clausole statutarie che consentono il gradimento mero nella circolazione delle partecipazioni societarie; l'art. 14, 4° co., l. 18 febbraio 1992, n. 149, successivamente modificato, prevedeva l'inefficacia dei patti parasociali, per mancata osservanza delle formalità di comunicazione secondo le formalità previste. Chi recentemente ha rivisitato il tema del l'inefficacia in rapporto all'invalidità ha constatato che questo è un rimedio autonomo, più generale e soprattutto più consono a regolare un assetto di interessi che altrimenti riceverebbe una disciplina vincolata dalla struttura del l'invalidità.
Così, ad esempio, la previsione dell'inefficacia consente di stabilire nei confronti di chi l'atto è improduttivo di effetti, consentendogli invece di produrli nei confronti di coloro che devono essere protetti: è il caso delle prelazioni legali, che comportano l'inefficacia del contratto concluso in violazione del diritto del preferito, sotto il profilo dell'inopponibilità, rimovibile con l'esercizio del riscatto. Ancora la previsione dell'inefficacia consente di rendere applicabile il rimedio anche nell'ipotesi in cui la norma che la prevede sia successiva al patto. Ancora: la previsione dell'inefficacia non consente l'applicazione dell'art. 1419, 1° co., c.c., che comporterebbe la nullità dell'intero contratto; consente invece rimedi assimilabili alla convalida, che altrimenti sarebbero vietati dall'art. 1423 c.c., salvo espressa indicazione. È proprio questa la ragione per la quale il contratto concluso da falsus procurator è inefficace e non nullo e così come è per l'atto simulato.
La costruzione del sistema delle invalidità in due specie, la nullità e l'annullabilità, ha portato maggiore chiarezza sul piano sistematico alla categoria della inefficacia, nell'ambito della quale va collocata anche la inesistenza di un atto o di un contratto. Ciò ha anche contribuito a precisare meglio la portata dei rimedi apprestati per la nullità, per l'annullabilità e per l'inefficacia.
Come è noto, il codice civile abr. trattava della sola nullità nell'ambito della rescissione del contratto. I rimedi dati contro la nullità erano la conferma, la ratifica e l'esecuzione volontaria dell'obbligazione (artt. 1309-1311 c.c. abr.). Un primo elemento di ambiguità era dato dal fatto che la conferma e la ratifica erano dirette contro il medesimo vizio dell'atto: la nullità appunto. In questo modo, quantomeno sul piano lessicale, in sede di rimedi veniva riprodotta la stessa difficoltà sistematica a delineare una netta demarcazione tra invalidità ed inesistenza. Sotto questo profilo il vigente codice civile ha contribuito ad apportare chiarezza, innanzi tutto distinguendo l'invalidità dall'inefficacia, successivamente distinguendo nelldella prima i rimedi predisposti per la nullità e per l'annullamento.
Il primo risultato è venuto collocando la ratifica esclusivamente nell'ambito della rappresentanza in senso lato, compresa anche la gestione di affari altrui, così da evitare sovrapposizioni con la invalidità. Il presupposto per la ratifica, dunque, non è la contrarietà di un atto ad una norma imperativa, bensì la mancanza di un potere che consenta il prodursi degli effetti. Sicché la ratifica può essere definita come rimedio dato contro l'inefficacia originata da una condotta giuridica che di per sé non si giustifica.
Il secondo risultato è venuto prevedendo la convalida e la rettifica come rimedi per l'atto annullabile, mentre la conversione, la conferma e la esecuzione volontaria consapevole come rimedi per l'atto nullo. Parrebbe, dunque, tutto chiarito: alla nullità seguono rimedi tipici, come del resto all'annullabilità. Senonché la previsione dell'art. 1423 c.c., secondo il quale "il contratto nullo non può essere convalidato se la legge non dispone diversamente" ha posto il problema della esistenza di una generale figura di sanatoria dell'atto quale estensione della convalida alla conferma ed alla esecuzione volontaria.
Ed è questa la soluzione a cui pervengono coloro che non ravvisano "una contrapposizione ontologica tra nullità ed annullabilità, con la conseguente contrapposizione logica tra insanabilità della prima e sanabilità della seconda: la distinzione delle due categorie essendo da ricondurre esclusivamente alla disciplina giuridica di ciascuna di esse". Questa affermazione in sé condivisibile non legittima comunque la conclusione della riconduzione della conferma nella convalida, poiché la seconda presuppone sempre in capo a chi ha il potere di impugnare per annullamento il potere di convalidare. Nella conferma o nella esecuzione volontaria, invece, è un terzo che consente il prodursi degli effetti di un atto compiuto da altri, lesivo di interessi generali.
È proprio dalla disciplina della nullità e dell'annullabilità che si desume la differenza tra la convalida e la conferma. Piuttosto viene da chiedersi se la spiegazione della conferma non debba essere ricercata addirittura al di fuori della contrapposizione tra nullità ed annullabilità: nel principio del nemo venire contra factum proprium. Invero chi consapevolmente da esecuzione ad una disposizione, mediante dichiarazione espressa o tacitamente, non può successivamente pentirsi ed avvalersi di un rimedio, la nullità, al quale ha deliberatamente rinunciato, poiché si troverebbe esposto all'exceptio doli generalis.
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