Consiglio di Stato sez.V 27/1/2006 n. 241

CONTRATTI DELLA P.A. - APPALTI MISTI - DISCIPLINA APPLICABILE - CRITERIO PREVALENZA FUNZIONALE - DISCIPLINA EX L.62/2005 - INTERPRETAZIONE

Nell'ipotesi di un contratto misto, comprendente forniture, lavori e servizi, l'art. 2 comma primo della L. 11 febbraio 1994 n. 109 sottoponeva alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i "contratti misti di lavori, forniture e servizi" quanto i contratti di forniture o di servizi che "comprendano lavori accessori", ogniqualvolta i "lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento". Il parametro da utilizzare, quindi, nell'individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al citato art. 2 era quello, oggettivo della prevalenza economica.

Il criterio, peraltro, ha suscitato i rilievi della Commissione europea che ne ha contestato l'utilizzo esclusivo (cfr. procedura d'infrazione 2001/2182), ricordando che per il diritto comunitario il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti è costituito da "l'oggetto principale del contratto", alla cui individuazione concorrono, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere di accessorietà o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni previste in contratto.

Di qui l'intervento adeguatore dell'art. 24, comma 2, della L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004, che ha riformulato il menzionato art. 2 L. 11 febbraio 1994 n. 109 nei seguenti termini:
"Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest'ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto".

Si è, dunque, optato per un criterio complesso che richiede la previa individuazione della prestazione oggettivamente prevalente, caratterizzante l'appalto, e la successiva valutazione del rapporto in cui con questa si trovano i lavori, anche se d'importo superiore al 50% di quello dell'intero contratto; per giungere ad escludere l'applicabilità della normativa in materia di lavori pubblici soltanto quando, ancorché d'importo superiore al limite indicato, la componente lavori si connoti per la sua mera accessorietà ossia abbia funzione di mero strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale.

"1. Con procedura d'infrazione 2001/2182 ex art. 226 del Trattato, la Commissione europea ha formulato, fra gli altri, alcuni rilievi circa la compatibilita' della normativa italiana in materia di contratti misti, con il diritto comunitario. Piu' in particolare e' stato posto l'accento sul criterio da utilizzare per individuare la normativa da applicarsi negli appalti che comprendono tanto una esecuzione di lavori, quanto una prestazione diversa (forniture e/o servizi).

"2. Il legislatore nazionale ha operato una scelta precisa ed univoca nell'individuare il regime giuridico da osservare. Infatti, con l'art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - legge quadro sui lavori pubblici - e successive modificazioni ed integrazioni, e l'art. 3, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, recante attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, e' stata disposta l'applicazione delle norme della legge quadro sui lavori pubblici (sia nel caso di contratti misti di lavori, forniture e servizi, sia nel caso di contratti di forniture e/o di servizi anche quando comprendano lavori accessori rispetto alle altre prestazioni), qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento.

"In tal modo il legislatore italiano ha espressamente manifestato quale debba essere il criterio da utilizzare per individuare la prestazione economica prevalente, al fine di stabilire quale normativa debba applicarsi in caso di appalti a componente mista di prestazioni.

"Ne discende, pertanto, che la prestazione economicamente piu' rilevante fornisce la connotazione oggettiva dell'appalto, attribuendo, conseguentemente, carattere accessorio alle altre prestazioni che presentano, rispetto alla prima, rilievo economico inferiore.

"3. Nonostante le considerazioni svolte, e anche nelle competenti sedi, per avvalorare il menzionato indirizzo italiano, la Commissione europea ha contestato l'utilizzo esclusivo del predetto criterio, ricordando che il diritto comunitario ha sempre considerato "l'oggetto principale del contratto" quale parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti. Pertanto, secondo la Commissione, la prevalenza economica della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni (servizi e/o forniture) non implica necessariamente che un appalto possa essere qualificato come appalto pubblico di lavori, qualora questi ultimi siano accessori e non costituiscano l'oggetto principale dell'appalto.

"4. L'attuale normativa italiana in materia, a giudizio della Commissione, consentirebbe, peraltro, di assoggettare alla disciplina degli appalti pubblici di lavori anche appalti di servizi e di forniture nei quali la prestazione di lavori, ancorche' prevalente sotto il profilo economico, potrebbe presentare carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni, con la conseguenza di sottrarre numerosi appalti di servizi e di forniture all'applicazione della pertinente disciplina comunitaria e, segnatamente, delle direttive 92/50/CEE e 93/36/CEE.

"5. La problematica posta deve essere affrontata sotto il profilo del significato da assegnare al concetto di "oggetto principale del contratto".

"6. Il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad identificare la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un concetto di prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (o non solo) in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell'appalto. Premesse le considerazioni su esposte e tenuto conto della procedura d'infrazione gia' attivata dalla Commissione europea, questo Ministero ha assunto l'impegno di promuovere apposita iniziativa normativa per adeguare, in materia di contratti misti, la normativa nazionale a quella comunitaria.

"Nelle more della modifica annunciata, si rende necessario fornire alle amministrazioni aggiudicatrici indicazioni applicative che, in caso di appalti misti, tengano conto anche del criterio comunitario basato sull'"oggetto principale del contratto".

"Per appalto misto si intende quello in cui l'oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), sicché sorge il problema dell'individuazione della disciplina applicabile a seconda della qualificabilità dell'appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture.

"Nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova applicazione quando i lavori costituiscono l'oggetto principale dello stesso, a prescindere dalla rilevanza economica.

Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Lecce sez.II 14/6/2004 n. 3721

CONTRATTI DELLA P.A. - APPALTI MISTI - DISCIPLINA APPLICABILE - RILEVANZA DEI LAVORI INFERIORE AL 50% DELL'IMPORTO A BASE D'ASTA - APPLICAZIONE DISCIPLINA QUALIFICAZIONE LL.PP. - FATTISPECIE

Quando i lavori hanno rilevanza inferiore al 50%, le disposizioni relative agli appalti di lavori pubblici si applicano limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad eseguire i lavori stessi. Ciò significa che in questi casi le attestazioni SOA per le categorie di opere scorporabili indicate nel bando debbono essere possedute solo dalle imprese esecutrici.