I contratti del consumatore e le clausole vessatorie

1. I contratti standard

In passato, negli affari, gli scambi di beni o di servizi portavano di regola due persone a negoziare i termini e le modalità delle operazioni commerciali, stipulando contratti i quali erano il frutto dell’equo contemperamento dei loro contrastanti interessi, cercando (ciascun contraente) di ottenere il massimo profitto al minor costo.

Tale forma di conclusione dei contratti e di perfezionamento dei rapporti, in un’epoca in cui l’evoluzione del mondo economico-produttivo si realizza in modo esponenziale (con la correlata moltiplicazione dei rapporti), non ha più molto senso, ma soprattutto è sinonimo di dilatazione dei tempi necessari per la conclusione di accordi (con conseguente aumento dei costi), sì da agevolare la diffusione delle forme giuridiche contrattuali caratterizzate da un’elevata spersonalizzazione, tra le quali ricordiamo i contratti conclusi per formulari o moduli.
Nel nostro ordinamento l’art. 1322 cod. civ. dispone che le parti possano liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Lo stesso articolo prosegue stabilendo altresì che i contratti possano essere conclusi anche senza appartenere necessariamente ad uno dei tipi previsti e disciplinati dalla legge, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Tale ampia libertà contrattuale ha quindi consentito la sempre più frequente utilizzazione dello strumento dei contratti predisposti attraverso lo strumento di moduli o formulari. Con essi, da una parte si tende a determinare in massima parte il contenuto del contratto, nello stesso tempo si impone al singolo, tutte le volte in cui si scontra con una controparte “forte”, l’accettazione di una normativa precostituita (1).
La c.d. contrattazione standardizzata ha sempre suscitato, sia in dottrina sia in giurisprudenza, notevoli dubbi in merito alla sua stessa appartenenza alla categoria dei contratti, poiché essa risulta non conforme ai dettati volontaristici della omonima teoria secondo cui “la volontà è determinante degli effetti: qui sta la caratteristica propria del negozio giuridico” (2).
I rischi nella contrattazione in cui una delle parti ha soltanto il potere di aderire, sono stati, pertanto, sempre ben presenti (3).

A tal proposito, il legislatore, nell’introdurre l’art. 1341 cod. civ., ha voluto offrire uno strumento per rendere più cosciente l’atto di adesione del contraente debole soprattutto sul contenuto di alcune clausole del contratto e dei loro effetti, stabilendo la nullità di quelle clausole aventi contenuto vessatorio, che non siano state espressamente approvate per iscritto (4).
La norma in questione, al 2° comma, recita testualmente: “in ogni caso non hanno effetto, se non specificatamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha disposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria”.

Alcuni autori hanno affermato che, con la redazione dell’articolo in esame, il legislatore ha voluto “assicurare solo una adeguata conoscenza delle condizioni generali da parte dell’aderente senza curarsi in alcun modo della spontaneità del suo volere” (5).
Si realizzerebbe, pertanto, una vera e propria deroga all’ordinario procedimento di formazione del contratto, modificando lo schema dell’art. 1321 cod. civ.: ad una parte che stabilisce le regole dell’accordo, se ne contrappone un’altra che può solo decidere se accettare o meno quelle pattuizioni. La ratio dell’art. 1341 cod. civ. è dunque quella di tutelare il contraente più debole dinanzi al potere regolamentare dell’altra, solitamente un’impresa, nei rapporti con la massa indeterminata dei contraenti, per evitare la realizzazione di “abusi” (6).
Le relative pattuizioni che aggravano la posizione dell’aderente, quindi, esigeranno una specifica approvazione per iscritto apposta dopo il richiamo; la sottoscrizione in funzione di approvazione, però, dovrà risultare distinta da quella pure richiesta ed apposta per le condizioni generali c.d. semplici: è insufficiente, infatti, una sottoscrizione unica, relativa tanto alle clausole generali (di cui al 1° comma dell’art. 1341 cod. civ.) quanto alle clausole “onerose”. Una simile fattispecie sarebbe inidonea a richiamare l’attenzione del contraente che aderisce sul contenuto di quelle che aggravano la sua posizione (7).

Un compito molto importante è stato svolto, in tema di contratti stipulati mediante moduli o formulari, dalla giurisprudenza, la quale ha dovuto dirimere numerose controversie sorte in tema di interpretazione e legittimità delle clausole contenute in tali contratti, giurisprudenza in base alla quale, peraltro, il mondo imprenditoriale ha progressivamente dovuto adeguare i propri formulari.

A titolo di esempio si ricorda la decisione della Suprema Corte del 1974 (8) con cui è stato affermato il principio che la specifica approvazione per iscritto delle condizioni generali di contratto vessatorie è un requisito di forma ad substantiam, di conseguenza la mancanza di tale forma produce la nullità della stessa, eccepibile dallo stesso predisponente e rilevabile d’ufficio (9). La modifica all’ordinario processo di formazione della volontà negoziale, proprio in forza di tale diverso schema sul quale è basato il fenomeno contrattuale “normale”, è stata attuata per garantire il bilanciamento non solo delle posizioni contrattuali, ma soprattutto delle posizioni dei contraenti: è evidente, infatti, che se da una parte abbiamo un imprenditore, che si assume il rischio proprio della sua attività, dall’altro lato abbiamo un contraente il quale deve accettare delle condizioni senza che si articoli alcuna trattativa, con l’unica scelta da compiere se concludere l’accordo secondo lo schema predisposto oppure rinunciare ad esso.

Tale disciplina è stata vista, pertanto, come un tentativo del legislatore di evitare le possibili sopraffazioni (facilmente realizzabili ad onor del vero) del contraente forte e per evitare che questo abusi della propria situazione di superiorità sostanziale (10).

2. Le condizioni generali di contratto

L’evoluzione della pratica commerciale ha ovviamente contribuito alla diffusione dei contratti standardizzati, i quali da fattispecie marginale sono oggi divenuti ormai la categoria sicuramente prevalente nell’ambito dell’industria e del commercio, ambienti caratterizzati da produzione in serie di beni e servizi che si connotano dalla uniformità dei rapporti contrattuali che derivano dal loro scambio e dalla loro utilizzazione.

Indubbiamente, nell’attuale sistema economico-produttivo, è del tutto anacronistico ipotizzare un sistema di contrattazione individuale, che consenta alle parti di negoziare le singole condizioni di ogni rapporto giuridico: il soggetto imprenditore, dovendo quotidianamente stipulare numerosissimi contratti per operazioni uniformi con una massa indeterminata di controparti, è evidente che preferisce utilizzare lo strumento dei contratti standard (recanti o riferiti a condizioni generali di contratto), facendogli assumere un ruolo preponderante (11).
Il problema è quello di stabilire se le modificazioni derogatorie del regime codicistico, accettate con la specifica sottoscrizione, in determinati casi, quand’anche legittime ai sensi di quanto previsto dall’art. 1341 cod. civ., non costituiscano una lesione dei principi generali di correttezza e buona fede. Nasce, pertanto, l’esigenza di controllare il valore ed i limiti all’adesione a quelle condizioni nonché il bene giuridico tutelato dalla norma in questione, soprattutto alla luce, oggigiorno, del combinato disposto con la novella sulle clausole vessatorie prevista in materia di contratti conclusi con il consumatore (12).

Bisogna peraltro ribadire che la novella sui contratti conclusi dai consumatori non ha affatto abrogato la disciplina contenuta negli artt. 1341 e 1342 cod. civ., concernenti il fenomeno del contratto per adesione. La novella in esame, infatti, ha un campo di applicazione oggettivamente e soggettivamente non coincidente con quello delle due citate disposizioni di legge.
Dal punto di vista oggettivo, essa trova applicazione con riferimento alle clausole vessatorie non solo contenute in contratti di serie, ma anche in un contratto predisposto unilateralmente dal professionista per regolare un singolo affare, anche se il contratto non è un contratto standard.
Sotto il profilo soggettivo, la novella non trova applicazione nell’ipotesi di contratti in cui entrambe le parti siano professionisti, ovvero consumatori, per le quali ipotesi continueranno così ad applicarsi, in caso di contratto standard, le sole regole dettate dagli articoli 1341 e 1342 cod. civ. (13).

3. La formazione del “diritto dei consumatori”

A tal proposito, sulla scia delle più importanti direttive comunitarie in materia, anche in Italia il “diritto dei consumatori” si avvia finalmente a rappresentare, sia pure con ritardo, un elemento familiare del panorama legislativo e giurisprudenziale, facendo carico alle diverse Autorità di controllo, alle associazioni di consumatori nonché alle Camere di commercio di concorrere a rendere effettive le tutele approntate dal legislatore in relazione ai diritti dei consumatori e degli utenti (14).

Guardando al recente passato, possiamo notare come siano stati proprio gli obblighi correlati all’armonizzazione comunitaria delle regole giuridiche inerenti i rapporti concernenti i consumatori a rappresentare l’elemento trainante per l’evoluzione del quadro legislativo nei Paesi europei che, come il nostro, si sono appunto contraddistinti per la maggiore arretratezza sull’argomento: il processo fu avviato alla metà degli anni ottanta con la disciplina della responsabilità del produttore (15).
Quanto ai beni, le regole concernenti la qualità dei prodotti offerti al pubblico sono culminate nelle norme sulla “sicurezza intrinseca” dei prodotti, compendio delle politiche comunitarie dirette a proteggere i consumatori nei confronti dei prodotti suscettibili di recar danno: presupposti di questo sistema sono il mutuo riconoscimento delle norme tecniche all’interno del mercato unico e l’attivazione di un sistema di certificazione della qualità reso possibile da procedure e standard reciprocamente accettati (16).
A fianco delle norme inerenti il regime della responsabilità del produttore, nuove figure contrattuali si sono aggiunte a quelle tradizionali, tipizzando peraltro forme negoziali già note alla prassi dei rapporti di consumo, ma prive di specifica disciplina in molti ordinamenti nazionali: si pensi, in particolare per l’Italia, alle vendite effettuate all’esterno dei locali adibiti all’esercizio di attività commerciali per i contratti di viaggio e vacanza “tutto compreso” ed alle polizze di assistenza legale e turistica (17).
In tema di comunicazione pubblicitaria si ricorda, poi, la direttiva n. 84/450 del 10 settembre 1984, volta a reprimere le forme di comunicazione ingannevole (cui è stata data attuazione nel nostro Paese nel 1992 con il D.Lgs. n. 74/1992, attribuendo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il potere di intervenire per disporre la cessazione della diffusione nel territorio nazionale dei messaggi falsi o fuorvianti) e l’ingresso della pubblicità comparativa, attraverso la direttiva n. 997/55 del 6 ottobre 197, comportante non solo la modifica della disciplina della pubblicità ingannevole (il già richiamato D.Lgs. n. 74/1992), ma anche, su un piano diverso, scelte di comunicazione di molti prodotti contraddistinti da marchi a grande rinomanza ed offerti al pubblico, fino a quel momento, in regime di sostanziale duopolio (un esempio per tutti, la Coca Cola e la Pepsi Cola).
Il legislatore comunitario, inoltre, non poteva trascurare tutti quei contratti di consumo stipulati mediante forme diverse da quelle tradizionali, la cui disciplina, già formulata dalla direttiva n. 85/577 del 20 dicembre 1985 (recepita in Italia con il D.Lgs. n. 50/1992) è stata poi oggetto della successiva direttiva n.. 97/7 del 20 maggio 1997 (Riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza), diretta a creare un sistema uniforme di regole, la cui attuazione nel nostro Paese è avvenuta con il D.Lgs. n. 185/1999, il cui contenuto sarà esaminato in seguito (18).

4. Il capo XIV-bis del codice civile e la tutela del consumatore

L'art 25 della Legge 6 febbraio 1996 n. 52 (c.d. "Legge comunitaria per il 1994") ha attuato, con un certo ritardo e dopo una lunga e farraginosa "lettura" parlamentare la direttiva CEE 93/13 del 5 aprile 1993, concernente le "clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori", inserendo, nel titolo II del libro IV del codice civile, il capo XIV-bis (artt. 1469-bis e ss., fino a 1469-sexies), rubricato "dei contratti del consumatore". Tale novella introduce nel sistema codicistico la nozione di "consumatore", alla quale né la Costituzione, né il codice civile facevano alcun riferimento(19).
L'assenza di siffatta figura dal codice civile può essere spiegata con la tradizionale indifferenza del legislatore per la qualità sociale dei contraenti, formalmente uguali di fronte alla legge, in ragione di una visione delle contrattazioni basata sul c.d. "dogma consensualistico", prescindente dalle diseguaglianze sostanziali dovute al diverso potere contrattuale dei soggetti coinvolti nello scambio. L'intervento del legislatore comunitario ha scardinato tale impostazione: alcuni commentatori, addirittura, hanno definito la categoria dei contratti del consumatore come "il tramonto del mito della legge uguale per tutti".
Invero, l'esigenza di una disciplina che imponesse un controllo contenutistico delle clausole contrattuali era particolarmente sentita in un ordinamento come quello italiano che, fra i primi a dotarsi di una disciplina di tutela per colui che aderisse a condizioni generali da altri predisposte (artt. 1341, 1342 e 1370 cod. civ.), era poi rimasto sostanzialmente inerte alle sollecitazioni, che giungevano da più parti, volte a dotare di un maggior grado di effettività la tutela (esclusivamente formale) accordata dal combinato disposto delle disposizioni supra richiamate.
Chiara espressione, pertanto, di un’inversione di tendenza fu la collocazione della nuova disciplina nella fonte di diritto più prestigiosa in Italia (dopo la costituzione), vale a dire il codice civile, con l’intenzione di dare un segnale “forte”: non solo dare soggettività alla categoria dei consumatori, ma qualificare le relative regole automaticamente come regole aventi carattere generale, incidenti quindi sulla disciplina del contratto, anche se riservate ai contratti conclusi da tali soggetti 20).

4.1 La disciplina codicistica

Fu così introdotta la nozione di consumatore: “…. è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”; così come quella di professionista: “…. È la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che, nel quadro della sua attività imprenditoriale professionale, utilizza il contratto di cui al primo comma”, vale a dire quello “concluso tra il consumatore ed il professionista, che ha per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi” (21).

La giurisprudenza, dal canto suo, ha avuto le prime occasioni di affrontare la delimitazione dell’ambito applicativo della disciplina speciale per il consumatore in relazione alle vendite negoziate fuori dei locali commerciali, affermando la prevalenza della sostanza del rapporto sulla forma del contratto: è stato così ritenuto che, sebbene per ragioni di ordine fiscale al consumatore che rivesta anche lo status di imprenditore possa risultare vantaggioso configurare un contratto di consumo alla stregua di un contratto dell’impresa, l’effettiva realtà del rapporto non è d’ostacolo all’esercizio del “diritto di ripensamento” riservato a “chi agisce per scopi che possono considerarsi estranei alla propria attività professionale” (22).
È probabile, inoltre, l’affermarsi di una tendenza alla dilatazione giurisprudenziale della sfera dei destinatari della disciplina speciale, sì che le regole dei contratti dei consumatori potrebbero progressivamente riferirsi anche ad altre categorie considerate “deboli” nei loro rapporti contrattuali con la grande impresa quali, ad esempio, i piccoli imprenditori, soprattutto se considerati alla luce della disciplina adottata per la protezione dei subfornitori (legge n. 192/1998). Cerchiamo, ora, di analizzare brevemente le linee di fondo che caratterizzano l’intervento legislativo del 1996, facendo una piccola premessa al riguardo.

4.2 L’ambito di applicazione

Una delle questioni sulle quali si misura oggi il rapporto tra autonomia contrattuale e legge è la questione dei limiti di applicazione della disciplina generale dei contratti dei consumatori.
Il capo XIV-bis del codice civile perpetua la scelta di compromesso adottata in sede comunitaria: la normativa si applica, infatti, ai soli contratti fra "professionisti" e "consumatori" (rispettivamente definiti dal 2° comma dell'art. 1469-bis cod. civ.), ed anche qualora essi non siano frutto di una contrattazione "standardizzata", ma individuale, così diversificando il proprio ambito di applicazione da quello del proprio modello di riferimento, l'AGB-Gesetz tedesca.
La disciplina è imperativa ed è imperniata su un elenco di clausole che si presumono “vessatorie” (art. 1469-bis, c. 3, cod. civ.) perché creano un significativo squilibrio a carico del consumatore tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto in contrasto con la buona fede; tale vessatorietà comporta l’inefficacia della clausola contrattuale (23). Esiste anche una clausola generale di vessatorietà (art. 1469-bis, c. 1, cod. civ.), ma il cuore della disciplina è costituito dall’elenco. Tale elenco, di cui all'Allegato alla direttiva, è stato appunto trasfuso nel 3° comma dell'art. 1469-bis: da elenco "meramente indicativo di clausole che possono essere dichiarate abusive", è diventato una "lista grigia" di clausole che si presumono vessatorie, fino a prova contraria.
A tal proposito si ricorda la discussione dottrinale sulla lista, in merito all’obbligo o alla facoltà dei legislatori nazionali di recepirla nei rispettivi ordinamenti (24).

4.2.1 La vessatorietà delle clausole

L’orientamento prevalente sostiene un vero e proprio obbligo per gli Stati membri di recepire la lista, e di recepirla in modo completo, senza la possibilità di lasciar cadere clausole in essa contenute (salva, però, la possibilità di rendere gli elenchi nazionali più ricchi rispetto all’Allegato, aggiungendo ulteriori clausole sospettate di abusività). È stato sottolineato, inoltre, il valore “educativo” della lista, come strumento per arricchire ed affinare la percezione dell’abusività negli interpreti.
Quanto alla natura di tale lista, si discute sulla possibilità di considerare semplicemente abusive tali clausole, ma che sulla base di un giudizio relativo ad un caso concreto possono anche risultare non abusive (lista “grigia”), ovvero clausole da considerare necessariamente abusive (lista “nera”). Considerando la lettera e lo spirito della direttiva comunitaria si può indubbiamente affermare di essere in presenza di una lista “grigia”, ma siccome la stessa direttiva si ispira al principio della tutela minimale (art. 8), nulla impedisce che gli Stati membri trasformino la lista dell’Allegato da lista “grigia” in “nera”, che garantirebbe ai consumatori un livello di protezione più elevato. Dal dibattito emerge, comunque, la possibilità che la stessa direttiva comunitaria venga emendata, trasformando alcune clausole dell’Allegato (adesso, come si diceva, uniformemente “grigie”) in clausole “nere”, basandosi su un’attenta valutazione delle prassi contrattuali e sul monitoraggio permanente dei loro sviluppi, in modo tale da identificare le clausole che, nei vari settori del mercato, costituiscono di fatto la minaccia più grave e più diffusa per i consumatori.

Abbiamo quindi il seguente quadro: i limiti all’autonomia dei privati nella determinazione del contenuto del contratto costituiscono l’eccezione, regola essendo la libertà di determinare il contenuto del contratto; invece, per i contratti dei consumatori vige un differente statuto dell’autonomia privata, affidato ad un elenco di clausole che si presumono vessatorie (25).
Oggi, dunque, mentre ai contratti tra privati, o tra professionisti o imprese, continua ad applicarsi la disciplina del titolo III e del titolo II del libro IV del codice civile, accade che, se un contraente è un consumatore, ed il contratto è stipulato con un professionista o un imprenditore, si applica, preliminarmente, la disciplina di cui al capo XIV bis, il che significa che il contenuto del contratto viene preliminarmente passato al vaglio della riconducibilità ad una clausola di cui all’elenco dell’art. 1469-bis, c. 3, cod. civ.
In altri termini, se non si applica la disciplina prevista per i consumatori, accade che, se una clausola contrattuale deroga alla disciplina legale contenuta nel titolo III e nel titolo II del libro IV, e la disciplina legale non è imperativa, la clausola è sicuramente valida; mentre, nel caso in cui si applicasse la disciplina generale dei contratti dei consumatori, accade che, se una clausola contrattuale deroga alla disciplina legale contenuta nel titolo III e nel titolo II del libro IV, e la disciplina legale non è imperativa, la clausola può essere inefficace.

Si ribadisce, pertanto, l’importanza dell’individuazione della figura del consumatore rilevante ai fini dell’art. 1469-bis cod. civ., in quanto ciò significa sovvertimento dell’impianto codicistico, improntato sulla prevalenza della libertà di determinazione del contenuto del contratto (26).

4.2.2 I criteri generali di abusività

Anche se la lista delle clausole sospettate o sospettabili di abusività (oppure senz’altro abusive) è decisiva per il buon funzionamento della disciplina di protezione dei consumatori, molto importanti sono anche i criteri generali di abusività, riferiti non a questa o quella clausola particolare, ma potenzialmente a qualsiasi clausola, anche non compresa in nessuna lista.

Questi criteri, dall’art. 3 della direttiva risultano essere due:
a) il criterio del significativo squilibrio, ed
b) il criterio della contrarietà della buona fede.

Il primo è il criterio centrale e fondamentale nella definizione generale di abusività dell’art. 3: una clausola è abusiva se determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio nei diritti e negli obblighi contrattuali delle parti (27).
Purtroppo, così com’è formulato, il criterio del significativo squilibrio resta avvolto da un “alone di indeterminatezza”, complicando l’attività dell’interprete chiamato a pronunciarsi sulla efficacia delle singole clausole (28).

Il secondo criterio ha, invece, suscitato numerose discussioni, anche di recente, sia sul piano teorico sia sul piano operativo. Da un punto di vista più operativo, la querelle si è concentrata sui rapporti fra tale criterio e quello del significativo squilibrio.
Secondo alcuni, i due criteri dovrebbero operare in modo disgiunto: una clausola è abusiva se determina significativo squilibrio oppure se è contraria a buona fede. Su questa base si è suggerito che, mentre il criterio dello squilibrio sarebbe un mezzo di protezione contro l’abusività sostanziale delle clausole, la buona fede proteggerebbe i consumatori piuttosto contro l’abusività procedurale.
Secondo altri, una simile soluzione sarebbe invece contraria alla lettera dell’art. 3 della direttiva, che indica chiaramente i due criteri dello squilibrio e della contrarietà alla buona fede come requisiti cumulativi, che devono perciò coesistere affinché la clausola possa qualificarsi abusiva; a maggior ragione, se fosse diversamente, ne deriverebbe che il riferimento alla buona fede non avrebbe alcun effettivo valore legale, ma soltanto un valore letterario, simbolico o retorico.
Tra l’altro, sembra difficile non appoggiare quest’ultima tesi, soprattutto alla luce dei criteri complementari, di cui all’art. 4 della direttiva comunitaria, dei quali il criterio della buona fede rappresenta il principio ispiratore. Nel giudizio sull’abusività della clausola, infatti, si dovrà tener conto: della natura dei beni o dei servizi contemplati nel contratto; delle circostanze che hanno accompagnato la conclusione del contratto; delle altre clausole del contratto o di un diverso contratto collegato con quello che contiene la clausola sotto esame.

Questi criteri complementari sicuramente si ispirano al principio della buona fede, principio che, secondo la tesi che si condivide, influenza il giudizio di abusività (basato fondamentalmente sul criterio del significativo squilibrio) in modo tale da poter essere applicato a prescindere dall’utilizzo dei criteri complementari dell’art. 4 (come, del resto, il testo dell’art. 3 sembra ammettere) (29).
Analizzando la direttiva comunitaria, si nota, tra l’altro, che è stato trasferito nella normativa di attuazione del nostro Paese l'equivoco già presente nella versione italiana della direttiva n. 93/13: l'art. 1469-bis cod. civ., infatti, non fa più riferimento al "requisito" della buona fede, ma ha conservato il termine "malgrado" (frutto di una cattiva traduzione del francese "en depit de"), ingenerando, così, confusione e dubbi sull'effettivo ruolo ricoperto da tale standard valutativo.

Il professionista potrà, quindi, impedire la valutazione di vessatorietà di una clausola compresa nell'elenco dimostrando (ai sensi dell'art. 1469-ter cod. civ.) che, ad esempio, le restanti clausole contrattuali sono idonee a controbilanciare, in una valutazione complessiva, la clausola in sé vessatoria.
Per quanto concerne la sanzione da comminare alle clausole dichiarate abusive, scelta che l'art. 6 della direttiva lasciava agli Stati membri, il legislatore italiano si è orientato, come già anticipato, nel senso dell'inefficacia (art. 1469-quinquies, c. 1, cod. civ.), evitando così il riferimento alla categoria della nullità, che avrebbe riproposto quei problemi applicativi cui la configurazione in termini di nullità delle clausole vessatorie non sottoscritte espressamente (art. 1341, c. 2, cod. civ.) ha dato luogo.

5. I consumatori ed i contratti a distanza

Il 22 maggio 1999, il Governo italiano ha adottato il decreto legislativo n. 185, in attuazione della direttiva n. 97/7/CE, concernente la "protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza". Come è stato anticipato, il decreto in esame si inserisce nel quadro di una serie di interventi legislativi volti ad inserire nell'ordinamento giuridico italiano, su puntuale ed opportuna sollecitazione della normativa comunitaria, norme che garantiscano e tutelino la libertà di determinazione contrattuale dei consumatori e l'equità della loro posizione (30). Il recente decreto n. 185/1999 riguarda specificamente la tutela dei consumatori nel caso di quei contratti (aventi ad oggetto tanto la cessione di beni quanto la prestazione di servizi) per la cui conclusione il fornitore (31) impiega una "tecnica di comunicazione a distanza" e dunque qualunque mezzo che non preveda "la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore".
Pur concernendo contratti conclusi tra persone distanti, la recente normativa non ha fornito una disciplina specifica delle fasi di formazione e conclusione del contratto, alle quali restano dunque applicabili i principi generali fissati dal codice civile ed elaborati dalla giurisprudenza.
Il legislatore ha, piuttosto, inteso fornire al consumatore un quadro preciso di garanzie in relazione a queste tipologie di contratti, oggi sempre più diffusi: si pensi, in particolare, all'enorme crescita del commercio elettronico tramite Internet. Evidenti sono le insidie per il consumatore che questi contratti celano: difficoltà di una precisa individuazione della identità del fornitore, impossibilità di visionare preventivamente la merce o di avere una chiara percezione del tipo di servizio offerto, id est quanto l'analisi economica del diritto definisce in termini di "asimmetrie informative". Inoltre, l'adozione di "tecniche di comunicazione a distanza" consente al fornitore di "cogliere di sorpresa" il consumatore, in situazioni o momenti in cui è impreparato a ricevere una proposta di vendita e a valutarla correttamente (32).
Il decreto in esame si mostra sostanzialmente in linea con i precedenti interventi normativi, comunitari ed interni: in particolare, nella definizione di "consumatore" (art. 1) si pone ancora una volta l'accento sullo scopo non professionale per cui egli agisce (33). Anche il D.Lgs. n. 185/1999 considera consumatori le sole persone fisiche, limitazione quest'ultima che forse potrebbe essere oggetto di opportuna rivisitazione, stante la concreta possibilità che anche le persone giuridiche o gli enti in genere si trovino in posizione di debolezza e di scarsa informazione nei confronti della controparte fornitrice (si pensi, in particolare, agli enti senza scopo di lucro) (34).
La normativa in esame risulta peraltro assai significativa sotto un ulteriore profilo: in linea con alcuni recenti interventi legislativi, in primis con il già citato decreto del 1992, essa prevede, infatti, un'ampia facoltà di recesso a favore del consumatore, venendo così a costituire un'importante eccezione alla regola generale del carattere immediatamente impegnativo dell'accettazione (35).

Il D.Lgs. n. 185/1999 non si applica, tuttavia, a tutti i contratti a distanza. Restano esclusi (art. 2):
- i contratti relativi ai servizi finanziari,
- i contratti conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati,
- i contratti conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici,
- i contratti relativi a beni immobili (con esclusione della locazione), ed
- i contratti conclusi in occasione di una vendita all'asta (36).

Anche in materia di tutela dei diritti appaiono evidenti le analogie con il decreto del 1992: innanzitutto, il decreto n. 50/1992 sancisce, all'art. 10, l'irrinunciabilità del diritto di recesso; allo stesso modo, l'art. 11 del decreto in esame stabilisce l'irrinunciabilità dei diritti attribuiti al consumatore e la conseguente nullità di qualunque pattuizione contraria. Un'ulteriore fondamentale previsione è contenuta nell'art. 13, che legittima le associazioni dei consumatori e degli utenti ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, ai sensi dell'art. 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281. Quest'ultima disposizione consente a tali associazioni di richiedere al giudice competente, oltre all'inibitoria degli atti e comportamenti lesivi, anche di "adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate", nonché di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale o locale. In ogni caso, restano esperibili le azioni individuali da parte dei consumatori danneggiati (37). La disciplina di tutela dei consumatori nei contratti a distanza, pertanto, apprestata dal D.Lgs. n. 185/1999, appare certamente apprezzabile e coerente con i precedenti interventi legislativi. Il particolare rigore che caratterizza il decreto (come del resto i precedenti interventi legislativi a protezione dei consumatori) può essere dunque considerato sintomatico del riconoscimento, da parte delle Istituzioni, sia dell'insufficiente deterrenza degli ordinari mezzi di tutela privatistici, come anche dell'attuale tendenza a scardinare l'unicità della struttura contrattuale, in nome di una (sempre più invasiva) differenziazione per status delle regole e degli schemi negoziali.

6. La tutela del consumatore: l’azione inibitoria

Al fine di realizzare una più efficace tutela del consumatore, nonché di eliminare, o comunque evitare, le distorsioni di concorrenza che possono manifestarsi tra professionisti operanti nei diversi Stati membri, la direttiva n. 93/13/CEE invitava i Paesi aderenti a predisporre “mezzi adeguati ed efficaci” per far cessare l’inserzione di clausole vessatorie nei contratti stipulati tra professionisti e consumatori.
In tale prospettiva veniva in particolare evidenziata (art. 7, c. 2 della direttiva) la necessità per i singoli Stati di individuare forme di tutela di carattere general-preventivo, preordinate cioè ad evitare l’inserzione di clausole vessatorie nelle condizioni generali di contratto utilizzate dal professionista per regolare in maniera uniforme rapporti contrattuali dello stesso tipo relativi all’attività di impresa, demandando così ai singoli legislatori nazionali il compito di individuare gli enti esponenziali degli interessi dei consumatori legittimati ad agire in sede amministrativa o giudiziaria.

È l'art. 1469-sexies cod. civ. ad attuare nel nostro ordinamento l'art. 7 della direttiva, introducendo nel sistema codicistico uno strumento collettivo di tutela giudiziaria finalizzato a prevenire il fenomeno delle condizioni generali contenenti clausole vessatorie: determinati soggetti (es. associazioni rappresentative dei consumatori, Camere di commercio) sono, infatti, legittimati a chiedere al Giudice di inibire l'utilizzo delle "clausole abusive" (valutate come tali -ovviamente- in astratto, con riferimento alle clausole in sé considerate) nelle condizioni generali di contratto utilizzate dal professionista e/o da associazioni di professionisti. Tale strumento inibitorio, di tipo “general-preventivo” (preordinato alla tutela degli interessi dei consumatori in quanto collettività), si aggiunge a quanto previsto dal precedente art. 1469-quinquies cod. civ., il quale, nel prevedere l’inefficacia delle clausole vessatorie inserite in un contratto concluso tra un professionista e un consumatore, realizza un rimedio di tipo “individual-successivo” a tutela del consumatore (38).
Il rimedio inibitorio, pertanto, appare in astratto certamente più idoneo a garantire un’effettiva tutela del consumatore, risolvendosi infatti nella realizzazione di un controllo ex ante delle condizioni generali di contratto utilizzate dai professionisti, e non già un controllo ex post, come tale rimesso all’iniziativa del singolo consumatore il quale, tra l’altro, è solitamente restio ad affrontare i tempi lunghi e gli elevati costi processuali, spesso preferendo così prestare acquiescenza all’abuso contrattuale subito piuttosto che adire le vie legali. Come si diceva, il primo comma dell’art. 1469-sexies cod. civ. attribuisce la legittimazione all’esercizio dell’azione inibitoria alle Camere di commercio e alle associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti: il riconoscimento di tale legittimazione alle Camere di commercio deve porsi in relazione alla riforma del sistema camerale attuata con la legge n. 580/1993, la quale ha attribuito a tali enti, oltre alle funzioni istituzionali di supporto e promozione degli interessi generali delle imprese gravitanti nell’ambito della circoscrizione territoriale di competenza, specifiche attribuzioni in materia di tutela dei consumatori quali, ad esempio, la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e consumatori e la promozione di forme di controllo sulla presenza di clausole inique inserite nei contratti. Con riferimento, invece, alle associazioni dei consumatori e dei professionisti, la norma si limita ad attribuire la legittimazione esclusivamente a quelle associazioni che soddisfino il requisito della “rappresentatività”, senza peraltro indicare i parametri sulla cui scorta valutare quando un’associazione possa considerarsi rappresentativa (39).
Sarà quindi il singolo giudice, competente a decidere della controversia, a valutare la presenza del requisito della rappresentatività dell’associazione rispetto all’interesse dedotto nel giudizio inibitorio: farà ricorso tanto a criteri formalistici, quali il riferimento tra i fini statutari agli interessi di cui l’ente si fa portatore, quanto a parametri empirici, quale il numero di iscritti, l’estensione territoriale, il tipo di organizzazione, ecc.
Quanto al dubbio sulla natura di tale accertamento, cioè se l’accertamento della rappresentatività o meno dell’associazione debba considerarsi alla stregua di un elemento costitutivo della titolarità dell’azione –come tale correlato alla legittimatio ad causam delle associazioni-, oppure quale requisito di fondatezza della domanda –attinente dunque al merito della stessa-, l’opinione prevalente ritiene preferibile non sussumere siffatto accertamento all’interno della categoria delle c.d. condizioni dell’azione, bensì considerarla un fatto costitutivo inerente al merito della domanda (40).
Con riguardo alla legittimazione passiva, che investe i singoli professionisti nonché le relative associazioni che utilizzano condizioni generali di contratto, occorre peraltro precisare che i professionisti sono legittimati passivi all’azione inibitoria sia allorché utilizzino direttamente condizioni generali di contratto da loro predisposte, sia quando si servano di una rete di rivenditori o concessionari ai quali “raccomandano” l’impiego di dette condizioni generali nei contratti conclusi con i consumatori (41).
Il presupposto di esperibilità dell’azione inibitoria consiste nell’uso da parte del singolo professionista ovvero dell’associazione di professionisti di “condizioni di cui sia accertata l’abusività” ai sensi degli artt. 1469-bis e ss. cod. civ. La formulazione legislativa, ad onor del vero, è abbastanza infelice in quanto si deve preliminarmente individuare l’esatto significato della locuzione “accertata abusività” proprio al fine di delimitare l’ambito di applicazione della norma, nonché di verificare le interrelazioni sussistenti con le altre norme contenute nel capo dedicato ai contratti dei consumatori, in particolare con riferimento alle disposizioni che prevedono i criteri alla cui stregua accertare la vessatorietà o meno della singola clausola contrattuale. Secondo la dottrina prevalente, l’azione inibitoria richiede quale presupposto l’avvenuto perfezionamento di un illecito del quale si abbia ragione di temerne la reiterazione, ovvero il protrarsi degli effetti (42).
C’è da dire, inoltre, che, partendo dalla considerazione della funzione essenzialmente preventiva dell’inibitoria, non sembra dubbia l’estensibilità del rimedio inibitorio anche allorché l’illecito non sia già stato realizzato, bensì semplicemente minacciato, ampliando pertanto l’ambito di applicazione dell’azione inibitoria disciplinata dall’art. 1469-sexies cod. civ., ritenendone possibile l’esperibilità, nonostante la contraria opinione che si dovrebbe ricavare dalla mera considerazione letterale del disposto normativo, anche prima che le clausole vessatorie siano concretamente inserite nei singoli contratti (43).

6.1 Azione inibitoria e tutela individuale

In merito agli effetti della condanna inibitoria nei confronti dei terzi, o meglio, dei singoli consumatori che siano rimasti estranei al giudizio, l’articolo in parola non dice nulla, tuttavia ritenendo non estensibile a tutto il pubblico dei consumatori il giudicato favorevole ottenuto da un’associazione rappresentativa dei loro interessi, risulterebbe sterile la tutela general-preventiva così predisposta dall’ordinamento. Proprio in considerazione di superare i limiti del giudicato individuale ex art. 2909 cod. civ., e di estendere pertanto il giudicato inibitorio a tutti i singoli consumatori che siano parti di contratti contenenti clausole di cui sia stata accertata la vessatorietà in sede di giudizio collettivo, in dottrina si è a lungo discusso sull’argomento; a titolo esemplificativo si ricorda chi ha ritenuto di poter affermare l’efficacia della sentenza inibitoria nei confronti di tutti i singoli consumatori contraenti attraverso una attenta considerazione dei limiti oggettivi, e non già soggettivi, del giudicato (44).
Tale orientamento ha individuato l’oggetto dell’accertamento inibitorio nell’antigiuridicità della condizione generale di contratto, intesa come atto giuridico privato ad efficacia generale, con la conseguenza che nel caso in cui si fosse formato il giudicato su tale accertamento, resterebbe preclusa ogni successiva valutazione giudiziale sullo stesso oggetto – vale a dire, l’abusività della condizione generale di contratto -, ancorché verificatasi tra parti diverse. Si ritiene, tuttavia, non condivisibile un simile orientamento se non per il semplice motivo di essere in contrasto comunque con il disposto dell’art. 2909 cod. civ. Infatti, nell’intento di superare i limiti soggettivi del giudicato, la dottrina ha sostenuto l’estensibilità del giudicato inibitorio in forza dell’identità dell’oggetto dell’accertamento di tale giudizio individuale sì che, così opinando, non vi sarebbe allora ragione di escludere la vincolatività di detto accertamento anche se, in ipotesi, favorevole al professionista.
Il giudicato inibitorio sulla condizione generale di contratto non potrà, pertanto, avere efficacia diretta nel giudizio individuale che abbia ad oggetto l’accertamento della vessatorietà della singola clausola riproduttiva di tale condizione generale, dovendosi tenere nettamente distinti il rimedio individual-successivo (preordinato ad ottenere la declaratoria di inefficacia di una clausola inserita in un contratto concluso) dal rimedio collettivo e general-preventivo (volto ad inibire per il futuro l’uso con terzi consumatori di una data condizione generale di contratto). Indubbiamente ciò non toglie che l’accertata vessatorietà, in sede inibitoria, della condizione generale di contratto costituirà un valido precedente per il giudice competente a decidere della singola controversia (spiegando così effetti indiretti su tale giudizio individuale). Sarebbe, quindi, auspicabile, secondo alcuni autori, l’introduzione di una disposizione che, così come previsto dall’art. 1306, c. 2 cod. civ. con riferimento alle obbligazioni solidali, consenta l’estensione del giudicato secundum eventum litis (45).

7. Le recenti modifiche alla disciplina

Con l’art. 25 della legge n. 526/1999 (legge comunitaria 1999) sono state apportate modifiche al capo XIV-bis del titolo II del libro IV del codice civile. Le modifiche legislative, per la precisione, seguono al Parere motivato (18 dicembre 1998) con il quale la Commissione UE aveva contestato all’Italia, nell’ambito di una procedura d’infrazione, di non avere recepito correttamente, con gli artt. 1469-bis e ss. cod. civ., la direttiva n. 93/13.
Tra le varie modifiche si ricorda, in primo luogo, il 1° comma dell’art. 1469-bis cod. civ., avendo soppresso, nella definizione di consumatore, le parole “che ha per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi”: di conseguenza, a seguito della modifica, la disciplina si applica anche quando l’oggetto del contratto non sia l’acquisto da parte del consumatore di beni o servizi. Ciò, peraltro, non comporta alcuna modifica alla nozione di consumatore (che è quella di persona fisica che agisce per scopi non professionali o imprenditoriali), perché questa è la nozione che risponde alla nozione di consumatore fatta propria in sede comunitaria dalla direttiva n. 93/13/CEE. La novità introdotta dalla legge comunitaria 1999 fa sì soltanto che consumatore non è solo la persona fisica che per scopi non professionali o imprenditoriali acquista un bene o un servizio, ma anche la persona fisica che per i medesimi scopi stipula un diverso contratto (ad esempio, rilascia una fideiussione o comunque presta una garanzia per il debito derivante da un atto di consumo). Il che vale a dire che il presupposto di fondo dell’applicazione della disciplina è immutato: essa si applica solo se lo scopo dell’operazione è di consumo. In altri termini, la tutela prevista dagli artt. 1469-bis e ss. cod. civ. non si applica in generale dove ci sia squilibrio, ma soltanto se lo squilibrio riguarda un contratto di consumo.
In secondo luogo, l’art. 25 della legge n. 526/1999, al 2° comma, modifica l’art. 1469-quater, cod. civ., aggiungendo quale ultimo comma la previsione secondo cui “La disposizione di cui al secondo comma non si applica nei casi di cui all’art. 1469-sexies”. Per conseguenza, il canone ermeneutico in base al quale, in caso di dubbio sul senso di una clausola prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore, canone che si applica nei giudizi individuali, non si applica nei giudizi di inibitoria in via collettiva.
Secondo un recente orientamento, ciò non significa che il giudice (con l’eccezione della clausola che attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto ovvero all’adeguatezza del corrispettivo, in quanto in tal caso la clausola sarebbe vessatoria non perché una sua possibile interpretazione conduce alla vessatorietà, bensì perché essa difetta di chiarezza – ex art. 1469-ter, cod. civ.-) deve prescindere dalla sua interpretazione, e quindi dalla individuazione di potenziali effetti vessatori della clausola nelle diverse possibili interpretazioni, bensì significa che il giudice, una volta interpretata la clausola (ed individuatane la vessatorietà in una delle sue possibili interpretazioni) deve inibirla, così garantendo alla generalità dei consumatori quella tutela che invece nei giudizi individuali viene garantita escludendo (tramite il canone della interpretazione della clausola contra stipulatorem) l’opponibilità al singolo consumatore degli effetti vessatori (46).
Si avverte, tuttavia, l'esigenza di adottare una disciplina generale di maggiore protezione della posizione contrattuale dei consumatori, una disciplina attenta ai sempre più rapidi cambiamenti della realtà commerciale contemporanea ed alle necessità di coordinamento e di uniformità con le legislazioni degli altri Stati membri dell'Unione Europea, anche e soprattutto nella prospettiva della realizzazione di un effettivo mercato interno europeo.