Il contratto di fornitura di software personalizzato

I contratti di informatica, o ad oggetto informatico, pongono il quesito di quale sia lo schema negoziale al quale ricondurre ed attraverso i quali si possono quindi disciplinare, i rapporti giuridici "ad oggetto informatico" ed al conseguente regime di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dei contraenti. L’espressione contratti di informatica o ad oggetto informatico è utilizzata per individuare un’ampia categoria di contratti. Alcuni autori distinguono i contratti ad oggetto informatico rispetto al più ampio genus dei contratti di informatica, comprendenti oltre alle fattispecie negoziali relative ai beni e ai servizi informatici, anche quelle realizzate mediante l’impiego di strumenti informatici. Secondo altri i contratti di informatica comprendono tutte le fattispecie contrattuali in cui l’informatica ha comunque rilevanza e quindi anche i contratti di acquisizione, elaborazione e diffusione di dati a mezzo di strumenti informatici.

Si può prendere come riferimento la dottrina che distingue concettualmente fra i contratti di informatica, che hanno ad oggetto beni o servizi informatici, dai contratti informatici, che sono quelle fattispecie in cui l’informatica interviene quale mezzo di rappresentazione o espressione della volontà. Facendo riferimento alla prima tipologia di contratti, le elaborazioni giurisprudenziali e dottrinarie hanno riscontrato caratteristiche del contratto misto o innominato e anche del contratto collegato. I contratti misti pongono impongono di stabilire quale sia la disciplina giuridica alla quale sono sottoposti. I principali criteri sono due: assorbimento, prevede che a tali contratti debba applicarsi per analogia la disciplina del contratto prevalente; combinazione, stabilisce che per la disciplina applicabile si devono osservare le norme specifiche di ciascun elemento di ogni tipo contrattuale in essere, per quanto compatibili. Per contratti collegati si intendono quei contratti che hanno un nesso di interdipendenza per cui, dati ad esempio due contratti, risulta che il primo non sarebbe stato concluso dai contraenti senza il secondo. Il collegamento può dirsi, pertanto, volontario, quando previsto dalle parti specificatamente, funzionale, quando risulta dall’unitarietà della funzione, ossia quando i vari rapporti negoziali posti in essere tendono a realizzare un fine pratico unitario.

Il contratto di informatica si qualifica come contratto atipico, del tipo misto al quale si applica la disciplina normativa individuata con il criterio della combinazione. Sebbene infatti la giurisprudenza prediliga applicare il criterio dell’assorbimento, tale criterio non sembra in grado di giustificare e disciplinare, nel contratto di fornitura di un sistema informatico, gli elementi propri del solo contratto di compravendita insito nel trasferimento al cliente della proprietà dell’hardware fornito dalla software house. Il contratto di fornitura non si può semplicemente inquadrare nella mera vendita di hardware con licenza di software, dato che oggetto contrattuale non è tanto il trasferimento bensì la messa a disposizione di un vero e proprio sistema di elaborazione, costruito e personalizzato ad hoc ed adatto a risolvere le esigenze di uno dei contraenti.

Pertanto come la giurisprudenza dispone, la fornitura da parte di una software house di un elaboratore e di programmi applicativi sviluppati ad hoc deve essere qualificata, indipendentemente dalla terminologia usata nei documenti contrattuali, come un contratto atipico unitario (contratto misto) di fornitura di un sistema informatico che ha ad oggetto un risultato (1). L’oggetto contrattuale non si esaurisce nella singola operazione concretatesi nella concessione del software, ma è costituito da operazioni multiple, da considerarsi unitariamente in relazione alla funzione economica sociale che i contraenti hanno voluto imprimere al contratto preso in considerazione (2).

Nel contratto atipico di fornitura di software personalizzato si rinvengono, così,certamente:

- elementi della compravendita;

- elementi dell’appalto.

I primi attengono al trasferimento al committente della proprietà del sistema hardware sul quale dovrà operare il software elaborato secondo le esigenze dello stesso. I secondi si riferiscono sia all’appalto di servizi, nello specifico l’assistenza sull’hardware e sul software, sia all’appalto d’opera, relative allo sviluppo del software richiesto.

Ci si riferisce all’appalto e non al contratto d’opera per le caratteristiche peculiari dell’attività prestata che vengono pienamente “soddisfatte” dalla disciplina codicistica dell’appalto. Seppure le due fattispecie giuridiche sono accomunate dal medesimo obbligo relativo ad un facere, è l’organizzazione in forma di impresa che il contratto di fornitura di software personalizzato presuppone, che fa propendere per la qualificazione della fattispecie come appalto.

Un altro aspetto che viene chiamato in causa dalla sopra menzionata fattispecie negoziale è la tutela da accordare per quanto concerne le opere dell’ingegno e la conseguente questione del trasferimento dei diritti di utilizzazione economica del software creato su commissione. Prendendo come riferimento il dettato contenuto nell’art. 12/bis della L.D.A., nel quale si prevede esplicitamente che la software house viene ad acquistare tutti i diritti di utilizzazione economica sul software creato dai propri dipendenti. Tale articolo ha recipito pertanto il disposto contenuto all’art. 2 della Direttiva CEE 91/250 che prevedeva la possibilità per una persona giuridica di essere considerata titolare del diritto d’autore sul software creato. La Direttiva, in particolare, per quanto attiene alla titolarità dei diritti di utilizzazione economica in capo ad una persona giuridica ha previsto due ipotesi:

- l’ipotesi di qualificarla come autore (art. 2, comma 1°);

- l’ipotesi di assegnarle, se datore di lavoro, l’esercizio dei diritti (art. 2, comma 3°).

L’art. 12/bis L.D.A. ha introdotto un principio più vicino alla prima ipotesti in quanto trattando della titolarità dei diritti, permette di avvalorare l’immedesimazione della software house con l’autore persona fisica nell’esercizio dei diritti patrimoniali sull’opera creata. L’acquisto a titolo originario assegna alla software house la medesima posizione dell’autore circa i diritti patrimoniali sull’opera creata, legittimandone l’esercizio dei diritti nel medesimo modo.

Si ritiene importante richiamare la concezione di parte della dottrina e della giurisprudenza che individua due tipologie di diritti in capo all’autore: i diritti patrimoniali e i diritti personali. In tale fattispecie i primi sarebbero acquistati dal datore di lavoro a titolo originario, mentre i diritti personali, rientranti nell’ambito della personalità, sarebbero di esclusiva spettanza dell’individuo.

Pertanto, mentre il diritto di sfruttamento economico dell’opera, in ogni modo e forma consentiti dalla legge, è liberamente cedibile –  come accade, appunto, in seguito alla conclusione di un contratto di sviluppo di software - il diritto morale d’autore è, invece, personale e, perciò, non è trasmissibile.

Quest'ultimo, consiste nel diritto dell’autore di essere sempre considerato come l’autore dell’opera – nell'ipotesi in esame, del software - nonostante abbia ceduto a terzi il diritto di sfruttarla economicamente.

In particolare, l’autore può non solo rivendicarne in qualsiasi momento la paternità, ma può anche opporsi «a qualsiasi deformazione, mutilazione o altra modificazione dell’opera stessa», che possa essere di pregiudizio «al suo onore o alla sua reputazione» (art. 2577 cod. civ.). Il diritto morale d’autore comprende anche la possibilità – esercitabile, però, solo in presenza di «gravi ragioni morali» – di ritirare l’opera dal commercio (art. 2578 cod. civ.).

Fermo restando l’acquisto da parte del committente dei diritti di utilizzazione economica, occorre comprendere l’ampiezza di tale acquisto di diritti. In dottrina si è affermato il principio in base al quale l’ampiezza del trasferimento al committente dei diritti di utilizzazione economica dell’opera creata su commissione deve essere desunto dalla finalità e dall’oggetto del contratto. Si devono presumere trasferiti ad esso solo i diritti che, secondo l’interpretazione del contratto, devono ritenersi connaturati alla causa dello stesso, potendosi considerare dal committente come risultata voluto attraverso il contratto stipulato. Pertanto si devono considerare trasferiti soltanto quei diritti che valgano ad assicurare allo stesso il conseguimento dello scopo negoziale perseguito, avendosi riguardo in particolare alla natura dell’attività esercitata dal committente (3).

È importante richiamarsi al principio della polverizzazione dei diritti, che si evince dal combinato disposto degli artt. 19, 1° comma e 119, 4° e 5° comma (4), secondo   il quale, salvo patto contrario espresso per iscritto, il trasferimento di un determinato diritto di utilizzazione non implica il trasferimento di un determinato diritto di utilizzazione non implica il trasferimento degli altri diritti di utilizzazione della stessa opera, salvo che gli stessi non siano necessariamente dipendenti dal diritto trasferito. Sempre in relazione alla L.D.A., in relazione ai diritti connessi sulle fotografie, all’art. 88 2° comma si prevede che l’acquisto a favore del committente possa avvenire solo “..entro i limiti dell’oggetto e della finalità del contratto”.

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, nei rapporti fra una società erogatrice di software e la società committente che le abbia affidato la realizzazione di un sistema o di un software ad hoc, si intenderanno trasferiti al committente solo i diritti di utilizzazione economica direttamente collegati alla causa del contratto scritto intercorso inter partes, cioè quelli individuabili come strettamente funzionali rispetto all’effettivo fine perseguito dal committente e quelli da essi strettamente dipendenti o meglio ad essi strumentali. Rimarranno nella esclusiva disponibilità della società software appaltatrice tutti gli ulteriori e diversi diritti estranei al sopra menzionati fine e, pertanto, non correlati ad esso. Fermo restando, la necessità di far riferimento, nell’interpretazione del trasferimento dei diritti oggetto del contratto, al criterio restrittivo, per il quale si deve presumere che il contratto qualora non avesse specificato alcunché in merito abbia, a livello causale, previsto un’ampia licenza d’uso del software e non un trasferimento al committente anche dei diritti di sua riproduzione ai fini di rivendita a terzi.

Qualora l'utente ritiene di utilizzare programmi standardizzati oggetto di una distribuzione su vasta scala i c.d. pacchetti standard si rientra nella tipologia contrattuale della licenza d’uso di software, rispetto al quale si configura la permanenza della proprietà e dei diritti di sfruttamento economico del programma in capo al concedente.

Pertanto, per quel che concerne il programma, se oggetto del contratto è il trasferimento del  godimento del bene, la qualificazione giuridica del rapporto non potrà essere che quella della locazione; qualora invece ad esse si aggiunga anche la facoltà di sfruttamento economico del bene potrà parlarsi correttamente di licenza.

L'oggetto del contratto di licenza viene abitualmente delimitato dal fornitore licenziante sotto vari profili. Se la durata è di solito a tempo indeterminato, possono esistere limiti di territorio e soprattutto limiti di ambiente operativo e di contenuto .

Per ambiente operativo s'intende il riferimento al sistema di hardware e software inteso nella sua complessità, nel quale il programma specifico è destinato ad operare.

Sotto il profilo del contenuto, invece, è necessario specificare che l'estensione della licenza viene normalmente circoscritta ad una sola macchina, secondo il principio di "una licenza per ogni macchina".

Negli ultimi tempi, però, si sta diffondendo tra i produttori di software l'impiego delle c.d. "licenze multiple", che consentono all'utilizzatore un notevole risparmio rispetto a quelli che sarebbero i costi di tante licenze singole per quante sono le macchine su cui il programma viene impiegato.

Rispetto, poi, alle possibilità di utilizzo del programma da parte di una pluralità di elaboratori collegati in rete, esistono opinioni contrastanti. In realtà, sulla base della previsione normativa (art. 64-bis, lett. a, della legge sul dir. d'aut.), in assenza di diversa pattuizione contrattuale, la riproduzione del programma lecitamente caricato sul disco dell'unità centrale (c.d. "server") sulle diverse postazioni della rete dovrebbe ritenersi illecita, poiché la riproduzione anche temporanea del programma fa parte dei diritti di esclusiva riservati all'autore.

Anche in queste ipotesi, comunque, si può far ricorso alle "licenze multiple" oppure alle c.d. "licenze aggiuntive" che consentono l'installazione e l'utilizzo del software già concesso in licenza su un altro computer, beneficiando di un vantaggio economico rispetto all'acquisto di una versione completa.

Per quanto riguarda il regime delle garanzie e responsabilità è particolarmente rilevante sottolineare che in molti contratti in uso sul mercato sono inserite apposite clausole di esonero, con le quali si ha cura di precisare che il licenziatario rimane l'unico responsabile della correttezza delle informazioni fornite per rappresentare le proprie esigenze e di escludere la responsabilità del licenziante in relazione alla funzionalità del programma, ed in particolare al perseguimento di determinati risultati.

Avv. Silvia Giannini - tratto da: www.diritto.it