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Il nuovo regime delle eccezioni processuali e sostanziali nella riforma del procedimento civile ordinario di primo grado

  

1. La riforma del procedimento civile ordinario, attuata definitivamente con la L. 23/2/2006 n. 51, ha, tra le molteplici modifiche apportate, cambiato integralmente la sequenza procedimentale del processo, eliminando da tale sequenza l'udienza ex art. 180 c.p.c. fissata come prima comparizione delle parti.

Dal 1 marzo 2006, quindi, la prima udienza di comparizione delle parti e la nuova udienza ex art. 183 c.p.c., nella quale si debbono, a pena di decadenza, modificare o precisare le domande, le eccezioni e le conclusioni gia formulate. L'eliminazione dell'udienza ex art. 180 c.p.c., la quale, nella vigenza delle norme ante 1 marzo 2006, costituiva il termine ultimo per la formulazione delle eccezioni processuali non rilevabili d'ufficio, comporta la necessita per le parti di formulare compiutamente, con diversa tempistica, rispetto al precedente rito, tutte quelle eccezioni non rilevabili d'ufficio.

Sulla scorta di tale diversa regolamentazione del regime delle eccezioni, diventa quindi importante un corretto inquadramento delle eccezioni processuali e sostanziali non rilevabili d'ufficio. Ad avviso di chi scrive, infatti, l'udienza ex art. 183 c.p.c. e divenuta il fulcro del nuovo processo, ritenuto che, in relazione alle eccezioni processuali e di merito, esse debbono (salvo, come si vedra al prosieguo, per alcune eccezioni rilevabili d'ufficio) essere formulate a pena di decadenza entro tale udienza. In particolare, per quanto riguarda le eccezioni non rilevabili d'ufficio, debbono dal convenuto essere formulate nella comparsa di costituzione e risposta ai sensi del nuovo art. 167 c.p.c., mentre per quanto riguarda l'attore, nella sola udienza ex art. 183 c.p.c..

Si deve sottolineare, infatti, per quanto riguarda l'attore che le eccezioni conseguenti alle domande del convenuto, debbono, ad avviso di chi scrive, essere formulate non nell'eventuale memoria ex art. 183 comma V c.p.c., ma a pena di decadenza (e salva eventuale rimessione in termini ai sensi dell'art. 184 bis c.p.c.) all'udienza di prima comparizione ex art. 183 c.p.c.

Tale interpretazione si desume da una lettura combinata del comma IV con il comma V dell'art. 183 c.p.c.. Il comma IV, dell'art. 183 c.p.c., infatti specifica che l'attore puo proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto in tale udienza, cosi come in tale udienza puo chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo, se l'esigenza e sorta dalle difese del convenuto.

Il comma V, poi, che deve essere letto in riferimento al comma IV, prevede la possibilita delle parti o anche di una sola parte (l'inciso "se richiesto" e chiaro nel senso di prevedere la possibilita di concessione di tale termine, anche su istanza di una sola parte e senza necessita di istanza congiunta) di chiedere il deposito delle tre memorie, previste come ulteriore sequenza procedimentale.

Per quanto riguarda la memoria di cui al n. 1 la norma precisa che il giudice concede "un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gia proposte". La dizione letterale e estremamente chiara. All'attore non e concesso formulare eccezioni, per la prima volta in tale memoria, ma deve, a pena di decadenza, formulare le eccezioni nella stessa prima udienza ex art. 183 c.p.c., avendo la facolta nella eventuale memoria ex art. 183 V comma, solamente di precisare e modificare quelle eccezioni (e/o domande) che siano pero gia state proposte in udienza. La memoria, di cui al n. 2 del quinto comma dell'art. 183, ha ad esclusivo oggetto:

a) la replica del convenuto alle domande e eccezioni nuove formulate dall'attore all'udienza ed eventualmente precisate nella memoria di cui al n. 1. Cio in quanto non e possibile, a nostro avviso, da parte del convenuto formulare domande nuove, oltre a quelle che gia hanno connotato il thema decidendum nell'udienza ex art. 183 c.p.c.;

b) la replica del convenuto e dell'attore, alle eventuali modificazioni o precisazioni delle domande ed eccezioni gia dalle parti formulate in citazione, nella comparsa di costituzione e risposta, e/o modificate a verbale nell'udienza ex art. 183 c.p.c.;

c) la proposizione da parte del convenuto delle eccezioni che sono conseguenza delle domande nuove o delle nuove eccezioni proposte dall'attore in udienza e precisate nella memoria di cui al n. 1;

d) la proposizione da parte di attore e convenuto delle istanze istruttorie.

L'attore, quindi, puo proporre le eccezioni non rilevabili d'ufficio (ed ovviamente quelle rilevabili d'ufficio) che sono conseguenza delle eccezioni e domande del convenuto all'udienza ex art. 183 c.p.c.. Se vengono formulate tali eccezioni da parte dell'attore, il convenuto puo: a) formulare immediatamente a verbale, gia in udienza, le repliche a tali eccezioni e le nuove eccezioni conseguenti oppure; b) replicare alle nuove domande ed eccezioni dell'attore, nella memoria ex art. 183 V comma n. 2, formulando in tale sede le ulteriori eccezioni che sono conseguenza delle eccezioni formulate dall'attore all'udienza ex art. 183 c.p.c., modificate o precisate in sede di memoria ex art. 183 V comma n. 1.

Concluso questo non semplice iter procedimentale, l'attore non ha piu la possibilita di replicare alle eccezioni conseguenti formulate dal convenuto, salvo rilevare, nella prima difesa successiva al deposito della memoria di cui all'art. 183 V comma n. 2, la non "consequenzialita" delle eccezioni formulate ivi dal convenuto e cioe il fatto che tali eccezioni non siano tali, e mutino ulteriormente causa petendi o petitum dell'azione processuale gia sufficientemente delineata all'esito dell'udienza ex art. 183 c.p.c..

2. Cio chiarito pare opportuno, a questo punto, chiarire in sintesi, il contenuto e la natura delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio. Le eccezioni in senso proprio, come chiaramente affermato dalla Cassazione (Cfr. Cass. civ., sez. I, 08/04/2004, n.6943 in Mass. Giur. It., 2004) sono generalmente rilevabili d'ufficio da parte del giudice, salvo espressa previsione della rilevabilita solo a iniziativa di parte. La regola, nel silenzio delle norme, e quindi della rilevabilita d'ufficio, costituendo "eccezione" la rilevabilita ad iniziativa di parte (che deve quindi essere prevista espressamente come tale dalla norma di riferimento). Peraltro, in ambito processuale, la Cassazione ha da tempo sottolineato che il potere d'ufficio del giudice attiene solo al riconoscimento degli effetti giuridici di fatti che siano pur sempre allegati dalla parte, sicche il potere di allegazione rimane riservato esclusivamente alla parte anche rispetto ai fatti costitutivi di eccezioni rilevabili d'ufficio, perche il giudice puo surrogare la parte nella postulazione degli effetti giuridici dei fatti allegati, ma non puo surrogarla nell'onere di allegazione, che, risolvendosi nella formulazione delle ipotesi di ricostruzione dei fatti funzionali alle pretese da far valere in giudizio, non puo non essere riservato in via esclusiva a chi di quel diritto assume di essere titolare.

Ai fini che ci occupano, quindi, per le eccezioni rilevabili d'ufficio, si pone il problema dell'onere di allegazione (se e quando sussista) e dei termini entro i quali si deve procedere a tale allegazione. Inoltre, per alcune eccezioni (come l'eccezione di incompetenza di cui al comma primo dell'art. 38) e previsto nell'ambito del processo un termine ultimo anche per la rilevabilita d'ufficio della sussistenza dell'incompetenza. Senza pretesa di completezza, anche perche una tale trattazione travalicherebbe i limiti del presente scritto, vaglieremo qui di seguito le principali e piu comuni eccezioni processuali e di merito.

1) Eccezioni processuali:

Difetto di giurisdizione

L'eccezione e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento (ex art. 37 c.p.c.).

Ad avviso di chi scrive tale eccezione, non pare essere assoggettata all'onere di allegazione della parte, avendo un rilievo prettamente pubblicistico (quale e la suddivisione della giurisdizione dello Stato). Di conseguenza puo essere rilevata, dal Giudice, senza alcun onere di allegazione da parte delle parti.

Incompetenza

a) Per materia, per valore e per territorio inderogabile (art. 38 primo comma c.p.c.).

Il regime di tale eccezione e nel senso della rilevabilita d'ufficio, ma a condizione che il rilievo venga svolto entro la prima udienza di trattazione, e quindi entro l'udienza ex art. 183 c.p.c.. Dubbio, ad avviso di chi scrive, e l'onere di allegazione della parte.

b) Per territorio derogabile.

L'eccezione non e rilevabile d'ufficio. Deve quindi essere proposta (art. 38 secondo comma c.p.c.) a pena di decadenza dal convenuto nella comparsa di costituzione e risposta.

Litispendenza

L'eccezione e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo (ex art. 39 c.p.c.). La Cassazione sul punto afferma che la parte che eccepisce la litispendenza ha l'onere di dimostrare non solo l'esistenza, ma anche la persistenza, e quindi la relativa eccezione deve essere correlata da idonea documentazione (Cfr. Cass. civ., sez. III, 18/09/2003, n.13778 in Guida al Diritto, 2003, 42, 45). Sussiste quindi, ad avviso di chi scrive, pur nella rilevabilita d'ufficio, l'onere di allegazione della parte.

Connessione

L'eccezione e rilevabile d'ufficio (ex art. 40 c.p.c.), ma a condizione che il rilievo venga svolto entro la prima udienza di trattazione, e quindi entro l'udienza ex art. 183 c.p.c.. Per le ragioni svolte per la litispendenza, sussiste l'onere di allegazione della parte.

Difetto di legittimazione attiva o passiva

L'eccezione e rilevabile d'ufficio. La Cassazione afferma infatti che il difetto di legittimazione attiva o passiva e rilevabile, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio - e, dunque, anche in sede di legittimita, - salvo che sul punto non si sia formato il giudicato. (Cfr. Cass. civ., sez. III, 05/07/2004, n.12286 in Mass. Giur. It., 2004). Sussiste, ad avviso di chi scrive, l'onere di allegazione della parte. Si distingue, poi, tra la legittimazione ad agire (che costituisce una condizione dell'azione, una condizione, cioe, per ottenere dal giudice una qualsiasi decisione di merito), la cui esistenza e da riscontrare esclusivamente alla stregua della prospettazione compiuta dalla parte con riferimento al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, indipendentemente dalla effettiva titolarita della posizione soggettiva, attiva o passiva, dalla "legitimatio ad causam", intesa quale diritto potestativo ad ottenere dal giudice, in base alle sole allegazioni della parte, una decisione di merito, il cui difetto e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cass. civ., sez. lav., 06/02/2004, n.2326 in CED Cassazione, 2004).

Giudicato (interno ed esterno)

L'eccezione e rilevabile d'ufficio.
Secondo la Cassazione, l'eccezione di giudicato esterno, puo essere formulata anche nella comparsa conclusionale del giudizio di rinvio e suffragata da una produzione eseguita in occasione dell'udienza di precisazione delle conclusioni.(Cfr. Cass. civ., sez. I, 24/02/2004, n.3621 in Guida al Diritto, 2004, 14, 57). Sussiste l'onere di allegazione della parte.

Eccezione di compromesso (o clausola compromissoria)

a) Arbitrato rituale. Non rilevabile d'ufficio. Deve quindi essere proposta dal convenuto nella memoria ex art. 167 c.p.c. e dall'attore, nel caso si renda necessario a fronte dei rilievi o della riconvenzionale del convenuto, nell'udienza ex art. 183 c.p.c.

b) Arbitrato irrituale. Se si accede all'interpretazione corrente, che ritiene l'eccezione per l'arbitrato irrituale, si deve ritenere che costituisca eccezione di merito. Essa non e quindi rilevabile d'ufficio e deve quindi essere proposta dal convenuto nella memoria ex art. 167 c.p.c. e dall'attore, nel caso si renda necessario a fronte dei rilievi o della riconvenzionale del convenuto, nell'udienza ex art. 183 c.p.c.

Se si accede a diversa interpretazione (rinuncia alla giurisdizione), si potrebbe sostenere che l'eccezione, attenendo a questione di carenza, in generale, di giurisdizione sia rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. La questione, alla luce della riforma dell'arbitrato, ad avviso di chi scrive, deve essere adeguatamente sviluppata.

2) Alcune eccezioni di merito:

Eccezioni di inadempimento

Non rilevabile d'ufficio. Deve quindi essere proposta dal convenuto nella memoria ex art. 167 c.p.c. e dall'attore, nel caso si renda necessario a fronte dei rilievi o della riconvenzionale del convenuto, nell'udienza ex art. 183 c.p.c.

Eccezioni di inefficacia o di revocabilita degli atti

Non rilevabile d'ufficio. Deve quindi essere proposta dal convenuto nella memoria ex art. 167 c.p.c. e dall'attore, nel caso si renda necessario a fronte dei rilievi o della riconvenzionale del convenuto, nell'udienza ex art. 183 c.p.c.

Eccezioni dirette a contestare l'esistenza del presupposto oggettivo della domanda

Secondo la giurisprudenza, non configurano eccezioni in senso proprio, costituendo semplici difese volte a contestare la sussistenza dei fatti costitutivi della domanda e, conseguentemente, sono rilevabili d'ufficio e, quindi, proponibili per la prima volta anche in sede di appello. Sempre che i relativi fatti costitutivi siano stati tempestivamente allegati dalla parte nel giudizio di primo grado, entro il termine dell'art. 183, c.p.c. (Cfr. Cass. civ., sez. I, 10/10/2003, n.15142 in Societa, 2004, 41).

Eccezioni relative alle condizioni costitutive del diritto azionato (es. esistenza di iscrizione ad albo)

Eccezione rilevabile d'ufficio. Sussiste, ad avviso di chi scrive, l'onere di allegazione. In tal senso si pronuncia Trib. Brescia, sez. II, 12/09/2003 (in Mass. Trib. Brescia, 2004, 155) nella quale si legge: "La professione di mediatore e disciplinata dalla L. del 3 febbraio 1989 n. 39 la quale ha istituito il ruolo degli agenti di affari di mediazione: l'iscrizione e obbligatoria e costituisce requisito per la pretesa della provvigione. Detta iscrizione e condizione dell'azione che deve essere provata da chi agisce in giudizio per il pagamento della provvigione; trattandosi di una condizione costitutiva del diritto azionato in giudizio, la contestazione circa la sua sussistenza non integra una vera propria eccezione, afferendo a questione rilevabile anche d'ufficio dal Giudice."

Eccezioni di nullita degli atti

Eccezione rilevabile d'ufficio. Sussiste l'onere di allegazione. La Cassazione ritiene, infatti, che nelle controversie promosse per far valere diritti che presuppongono la validita di un determinato contratto, la nullita del contratto stesso e rilevabile d'ufficio, anche in grado di appello, rientrando nel potere-dovere del giudice la verifica della sussistenza delle condizioni dell'azione, indipendentemente dall'attivita assertiva delle parti, e senza incorrere in vizio di ultrapetizione se il contratto configura un elemento costitutivo della domanda (dovendo il principio della rilevabilita d'ufficio della nullita coordinarsi con quello della domanda). In una tale prospettiva, la questione relativa alla nullita del contratto puo integrare una mera allegazione difensiva volta a sollecitare il potere del giudice di rilevare d'ufficio la nullita, con la conseguenza che, in mancanza di una esplicita richiesta di declaratoria di nullita del contratto, non si rendono applicabili le regole delle preclusioni o limitazioni per la proposizione di domande nuove o di eccezioni in senso stretto. (Cfr. Cass. civ., sez. II, 06/08/2003, n.11847 in Gius, 2004, 3, 327).

Eccezione di tardivita in relazione ad attivita processuale o sostanziale della controparte
(es. disconoscimento di scrittura privata)

Eccezione non rilevabile d'ufficio. Deve essere proposta al piu tardi all'udienza successiva all'avvenuta produzione. Nel nuovo sistema, quindi, tale eccezione puo essere proposta in sede di replica alle deduzioni istruttorie ex art. 183 n. 3 c.p.c. In tal senso si pronuncia Cass. civ., sez. II, 24/06/2003, n.9994 in Gius, 2003, 24, 2814. "La tardivita del disconoscimento di una scrittura privata non e rilevabile d'ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte che tale scrittura abbia prodotto, con la conseguenza che, dato corso al procedimento di verificazione - con cio rinunciando alla proposizione dell'eccezione - la parte stessa non puo poi ritornare sulle proprie decisioni sollevando detta eccezione successivamente, atteso che, se il tardivo disconoscimento determina un riconoscimento presunto della scrittura, non potrebbe ammettersi tale effetto quando e ormai acquisita - per il negativo espletamento del procedimento di verificazione - la prova della falsita della scrittura stessa".

Eccezione di prescrizione

Non rilevabile d'ufficio. Deve quindi essere proposta dal convenuto nella memoria ex art. 167 c.p.c. e dall'attore, nel caso si renda necessario a fronte dei rilievi o della riconvenzionale del convenuto, nell'udienza ex art. 183 c.p.c.

Eccezione di usucapione

Non rilevabile d'ufficio. Deve quindi essere proposta dal convenuto nella memoria ex art. 167 c.p.c. e dall'attore, nel caso si renda necessario a fronte dei rilievi o della riconvenzionale del convenuto, nell'udienza ex art. 183 c.p.c.

Autore: Avv. Massimo Curti - tratto da: Quotidiano Giuridico n. 20/4/2006