IL TRATTAMENTO SANZIONATORIO
DELLA SIMULAZIONE
Sommario:
1. Premessa
2. La circolare I.N.P.S. 10 aprile 2003, n. 74
3. La posizione dell’Istituto
4. La critica degli Organi
5. Il Favor prestatoris
6. Fiat iustitia et pereat mundus
7. L’intenzionalità
1.
Premessa
L’art. 116, comma 8 e
successivi, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, recante "Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001)"
ha ridisciplinato le sanzioni previdenziali applicabili ai casi di omissione ed evasione
contributiva.
Il legislatore ha lasciato inalterato il
sistema previgente che distingueva tra omissione ed evasione, limitandosi a circoscrivere
l’ipotesi più grave mediante la previsione di una necessaria
“intenzionalità” del comportamento.
La norma, tuttavia, non chiarisce quale
debba essere la linea discretiva tracciabile tra le due ipotesi, tanto che anche la
giurisprudenza di merito più volte ha manifestato perplessità innanzi al testo[1].
L’art. 116, co. 8, in particolare
opera distinzione tra omissione ed evasione contributiva, riconducendo la prima
all’omesso o ritardato pagamento dei contributi desumibili dalle denuncie e/o
scritture obbligatorie e la seconda al caso di occultamento di rapporti di lavoro o
retribuzioni mediante la omissione di denuncie o scritture, o con la loro redazione non
veritiera, con l’intenzione specifica di non versare i contributi.
Intervenendo in materia, la Suprema
Corte di Cassazione, pur non lasciandosi sfuggire l’opportunità di criticare la
tecnica redazionale della norma[2], ha avuto modo di distinguere tra le due fattispecie stabilendo le
caratteristiche intrinseche dell’evasione.
La Corte di legittimità ha ritenuto
che, nel quadro di un generale ridimensionamento della sanzione previdenziale,
l’ipotesi evasiva dovesse essere limitata alle sole ipotesi nelle quali non fosse
possibile in alcun modo risalire alla esistenza del rapporto lavorativo in essere.
La questione controversa verteva sulla
configurabilità dell’evasione in un caso di mancata presentazione dei DM 10 pur se,
da altri elementi documentali, risultasse il rapporto di lavoro.
In un ottica di contrazione
dell’area della sanzione si ritenne che l’ipotesi evasiva dovesse essere
limitata al caso nel quale non sussistesse alcun elemento documentale dal quale emergesse
il rapporto lavorativo, distinguendo tra “denuncie” (alle quali ascrivere il DM
10) dalle altre “scritture” obbligatoriamente tenute dal datore di lavoro.
L’elemento caratterizzante ed
essenziale della omissione contributiva è stata ritenuta la possibilità di rilevazione
da parte dell’Ente della esistenza e della misura dei contributi non pagati, con le
conseguenza logica che la diversa e più grave ipotesi (di evasione) ricorre quando la
rilevazione non sia possibile perché il credito non risulta da nessuna documentazione di
provenienza del soggetto obbligato.
Da tale assunto alcuni commentatori
frettolosi hanno tratto la convinzione che lo spartiacque tra omissione ed evasione
andasse individuato nella esistenza o meno di un compendio contabile d’impresa,
costituito da almeno taluni, se non proprio tutti, dei documenti la cui tenuta è imposta
da legge.
Invero la questione è più complessa e
la stessa Corte, lungi dallo sviscerare i vari aspetti, ha preferito nei fatti glissare
dall’affrontare i punti più controversi, preferendo esprimere le succitate
perplessità sul dettato legislativo.
2. La circolare I.N.P.S. 10 aprile 2003, n. 74.
L’Istituto,
dal canto suo, non ha potuto evitare di penetrare la vicenda al fine di estrapolare le
corrette indicazioni operative che le sedi, a gran voce, richiedevano in merito.
È stato dunque
affrontato il problema della simulazione del rapporto di lavoro, e più in particolare di
quale sia il regime sanzionatorio da applicare nel caso in cui una collaborazione
coordinata e continuativa in realtà dissimuli un ordinario rapporto di lavoro a tempo
indeterminato.
Appena il caso
di ricordare che i due rapporti di lavoro sono caratterizzati da una rilevante differenza
in ordine al quantum contributivo imposto, cosicché non è infrequente che i datori
spingano per una siffatta qualificazione celando il reale rapporto a tempo indeterminato.
Qiud iuris in
tale caso?
In effetti, il
caso può essere ricondotto alla lettera di entrambe le sanzioni, proprio a cagione di
quella non chiara distinzione letterale della norma, già lamentata dalla giurisprudenza:
il caso in parola è relativo ad un rapporto di lavoro effettivamente fatto oggetto di
denuncie e scritture obbligatorie (e dunque astrattamente ascrivibile al concetto di
omissione) pur se contemporaneamente il fatto integra un l’occultamento del reale
rapporto di lavoro, compiuto peraltro mediante dichiarazioni non veritiere.
Innanzi alla
peculiarità del caso costituito da un rapporto di parasubordinazione che ne dissimula uno
di subordinazione a tempo indeterminato, l’Istituto ha ritenuto di potere configurare
l’ipotesi come ricadente nell’alveo della omissione ed ha emanato la circolare
di cui in rubrica, rivedendo il suo precedente orientamento[3].
Si è ritenuto
che la configurazione a titolo di evasione fosse foriera di alti livelli del contenzioso,
con negativi riflessi sui tempi di recupero dei contributi accertati, e che dunque
fosse necessario adottare una esegesi più aderente allo spirito ed alla lettera della
normativa introdotta dal citato art.116.
È parso ad alcuni
commentatori, infatti, che la ratio della novella sia riconducibile ad un intento
premiale, nel senso che la nuova norma sarebbe giustificata "dall'esigenza sociale di
ridurre il lavoro nero ed irregolare, mediante il ricorso ad una latente sostanziale
sanatoria, incentrata sullo strumento sanzionatorio".[4]
Del resto ciò
appare confermato anche dall’introduzione del concetto di intenzionalità volto,
evidentemente, a circoscrivere la portata applicativa della sanzione a titolo di evasione:
l’Istituto ha ritenuto che nella simulazione, a fronte di un rapporto di lavoro per
il quale vengono effettuate una serie di denunce e registrazioni obbligatorie conosciute
ed autorizzate dall’Istituto stesso (relative alla parasubordinazione), è fuor di
dubbio che può mancare del tutto l’intenzionalità che non può essere provata in
modo certo e inequivocabile.
3. La posizione
dell’Istituto.
Il lavoratore simulato
parasubordinato è dunque considerabile quale “parte integrante del contesto
aziendale” ed è oggetto delle relative iscrizioni obbligatorie, ragion per la quale
non è possibile evidenziarsi l’intenzione di occultare un rapporto di lavoro che in
realtà è espressamente denunciato sussistente.
Tuttavia è pur vero che il simulato
parasubordinato è oggetto di iscrizioni “non veritiere” che occultano il reale
rapporto di lavoro (a tempo indeterminato) concretamente in essere.
L’ambiguità del testo normativo
permette entrambe le opzioni e, di fronte ad un testo ambiguo, l’interprete è tenuto
ad applicare gli ordinari criteri di interpretazione correttiva che l’INPS ha così
individuato.
a.
In una ambiguità si deve preferire l’interpretazione in bona partem nei confronti
del contribuente (cd favor prestatoris). Tale generale principio
interpretativo opera in tutti i casi nei quali il testo di una fattispecie sanzionatrice
sia caratterizzata da mancanza di univocità ermeneutica.
L’interprete, in tal caso, è
tenuto a preferire l’esegesi contraddistinta da una minore afflittività, costituendo
la sanzione un rimedio che reagisce ad una eccezionale patologia instauratasi nel
rapporto;
L’intenzione del legislatore[5] nell’intero
116 è quella di comprimere l’area delle sanzioni. È stato osservato in dottrina che
la nuova formulazione presenti caratteri di premialità, cosicché innanzi ad una
ambiguità che comporti la necessità di riferirsi ad una interpretazione correttiva alla
luce della ratio legis da riconoscere alla norma si deve preferire una visione restrittiva
della portata della norma disciplinante l’ipotesi di evasione;
b.
L’irrogazione della sanzione più blanda comporta una minore litigiosità giudiziale,
con conseguenti rilevanti risparmi in tema di spese legali. Tale preoccupazione risulta
chiaramente nella circolare in oggetto di trattazione, ove si fa riferimento alle
problematiche connesse ad un alto livello di contenzioso.
Sembra che la preoccupazione della
Direzione Generale dell’INPS sia quella di ovviare alle croniche deficienze della
propria Avvocatura, evitando che una interpretazione rigorosa possa comportare un
innalzamento del già preoccupante carico di controversie legali nelle quali
l’Istituto è interessato.
Peraltro per effetto della
legislazione in materia, spesso l’Istituto è interessato al pagamento delle spese di
soccombenza, riducendo quindi la reale convenienza economica alla attivazione delle
procedure di recupero coatto in caso di opposizione giudiziale del presunto debitore.
c.
La denuncia del rapporto in essere, seppure diversamente qualificato, implica
l’assenza di una volontaria intenzione alla evasione contributiva. Nel caso di
parasubordinazione esiste una serie di denuncie e registrazioni obbligatorie delle quali
l’Istituto non solo ne è a conoscenza, o può venirvi a conoscenza in sede di
accertamento ispettivo, ma è l’Organo che autorizza l’iscrizione e
conseguentemente chiede il pagamento dei contributi.
Come cennato, innanzi ad una
valutazione soggettiva, si ritiene non potersi configurare evasione nel caso nel quale il
datore di lavoro si attiva concretamente per fare risultare in atto il rapporto lavorativo
con il prestatore: nel concetto di intenzionalità dovrebbero essere ascritte le condotte
volte all’occultamento del rapporto in essere con il prestatore, che non si verifica
nel caso de quo.
d.
Assoggettare l’ipotesi simulatoria alla sanzione per evasione equiparerebbe,
inoltre, un comportamento di minore gravità alla sanzione prevista per il caso più
grave. Il datore tenuto alla sanzione sarebbe ugualmente soggetto alla medesima sanzione
sia per il caso in cui ometta totalmente le denuncie e le scritture prescritte e sia per
il caso in cui provveda ad una concreta, seppur non conforme alla qualificazione reale
accertata dagli organi di vigilanza, individuazione del rapporto lavorativo in essere.
Per queste ragioni, con circolare[6], si è provveduto a
modificare il precedente orientamento[7] disponendo l’applicazione dell’ipotesi omissiva,
caratterizzata da minore gravità, anche ai casi di simulata parasubordinazione
dissimulante subordinazione a tempo indeterminato.
4. La critica degli Organi
Innanzi a questa presa di
posizione, gli Organi dell’Istituto hanno manifestato non poche perplessità: prima
il Consiglio di Indirizzo e Vigilanza (espressione delle parti sociali) e poi il Collegio
dei Sindaci (espressione dei Ministeri vigilanti) hanno ritenuto che le esigenze di
contenimento delle eventuali spese giudiziali non giustificassero un simile revirement,
anche atteso che la nuova riforma delegata (la legge 30/2003) tenderà a chiarire in
maniera più puntuale i confini tra lavoro autonomo e dipendente, ragion per la quale gli
incerti attuali confini (fonte spesso delle ricordate soccombenze giudiziali)
scompariranno.
Si è temuto che con tale ermeneusi l’Istituto abbia voluto arrogarsi una impropria
potestà legislativa ingegnandosi per introdurre una specie di “definizione
agevolata” (istituto operante nel diritto tributario, da distinguere dal
“ravvedimento operoso” pre-accertamento) al fine di contenere il contenzioso
giudiziario.
Tuttavia, è
stato osservato, che tale scopo, seppur conforme alle esigenze di contenimento della spesa
e al principio di economicità della gestione, non appare esperibile da un ente pubblico
che deve applicare la legge, senza potere discrezionalmente disporre di un proprio
diritto.
Il problema del
forte contenzioso che l’irrogazione delle sanzioni per evasione contributiva dovrebbe
essere risolto in via legislativa, con l’introduzione di meccanismi premiali
disincentivanti il ricorso giudiziale, non residuando un potere transattivo ante giudizio
nei confronti degli enti che non hanno facoltà di disapplicare il preciso dato normativo,
mediante pur ingegnosi cavilli interpretativi.
Rilevanti, inoltre, i dubbi che sorgono in ordine alle concrete ripercussioni di tali
impostazioni sulle già precarie casse dell’Istituto.
Innanzi ad una sollevazione di scudi, si
ritiene di dovere meglio specificare come segue la posizione critica suddetta.
5. Il Favor prestatoris
Una interpretazione in favor
non è assolutamente giustificabile ove si consideri la natura “civile” e non
“amministrativa” delle sanzioni in oggetto. Nella responsabilità aquiliana il
rapporto tra le parti è paritario, non potendosi configurare una posizione di favore nei
confronti del danneggiante: il danneggiato è posto sullo stesso piano o, anzi, è il
soggetto il cui bene della vita è oggetto di tutela da parte della norma.
In tal caso non vi
è alcuna necessità di limitare l’afflittività derivante dalla applicazione della
legge poiché la norma tende ad assicurare solo il dovuto ristoro economico al
danneggiato.
Inoltre il favor
prestatoris, mutuato dal diritto tributario, può configurarsi come operante solo nel
rapporto diretto tra amministrazione e contribuente. Nel caso specifico sorgono effetti
anche per un terzo soggetto, l’assicurato, che è direttamente interessato dal tipo
di configurazione riconosciuta alla sua attività lavorativa.
A confutazione
della seconda argomentazione fatta propria dall’Istituto ben si può osservare che
sebbene nella norma si ravvisa un intento premiale[8], è pur vero che tale effetto si realizza mediante
la ridefinizione dell’entità delle sanzioni, non incidendosi minimamente sulle
fattispecie integrative delle varie ipotesi.
L’Istituto
ritiene invece, avallando la prima ricordata ermeneusi propria della circolare in
trattazione, che l’intento legislativo di contrazione operi non già solo sulla
edittalità economica della sanzione, ma anche al fine di circoscrive l’ambito di
applicazione della fattispecie.
Tale conclusione è
apodittica considerando che se è anche vero che si introduce il concetto di
intenzionalità, è pur vero che la norma nel suo complesso reca anche disposti di segno
contrario, come ad esempio l’estensione dell’area della punibilità anche ai
datori di lavoro pubblico.
6. Fiat iustitia et pereat
mundus.
In ordine alle conseguenze
economiche derivanti da una interpretazione rigorosa del testo normativo si può osservare
che in tal modo l’ente disapplica una normativa vigente ritenendo che la stessa sia
“economicamente sfavorevole”, comportando alti costi di soccombenza legale.
Sebbene sia vero che la
natura civile della sanzione può comportare valutazioni di tipo transattivo, si deve
altresì rammentare che proprio il carattere di sanzione, fa assumere all’art. 116
una valenza particolare[9] rispetto alle ordinarie pretese civilistiche in tema di
risarcimento del danno illecito.
Configurare la
sanzione equivale a determinare forfettariamente un danno predeterminato nel suo
ammontare: se l’intenzione del legislatore fosse stata quella di consentire
all’Istituto il ristoro dei danni patiti, lo stesso avrebbe lasciato alla
determinazione giudiziale, in base agli ordinari criteri civilistici, delle conseguenze
economiche patite dall’Istituto per effetto della violazione dell’obbligo
previdenziale.
La previsione di
una sanzione proporzionale, invece, risponde evidentemente anche ad un effetto afflittivo,
seppur non determinante nell’ottica complessiva della norma che deve comunque
rifuggire da una eventuale classificazione a titolo di sanzione amministrativa tout court.
Attesa tale
innegabile effetto sanzionatorio afflittivo, che si combina con il carattere civilistico
di ristoro del danno, ben si può affermare che nell’istituto della sanzione civile
ex art. 116 convivono due diversi caratteri.
L’Istituto, pur nell’encomiabile intento di evitare
costi superiori alle entrate effettive, e dunque nello spirito di una azione
contraddistinta da criteri informatori di economicità, non ha tuttavia alcun potere di
derogare alla legge vigente, poiché il legislatore potrebbe aver disposto la norma
tenendo conto degli effetti complessivi (ad esempio dell’effetto disincentivizzante
nei confronti dei datori). E’ chiaro che “disapplicando” la norma,
l’INPS incide sul portato normativo e, di fatto, si sostituisce al legislatore.
7. L’intenzionalità
E’ stato affermato che di omissione si
dovesse parlare ove il rapporto di lavoro comunque risultasse alla documentazione legale,
cosicché comunque il lavoratore fosse considerabile parte integrante del contesto
aziendale. Viceversa si sarebbe oltrepassata la linea discretiva che configura
l’evasione.
Nel caso di specie, però, il rapporto
apparente tra datore e lavoratore è un rapporto di natura diversa, tanto che nel caso
delle collaborazioni continuative il lavoratore è addirittura formalmente escluso
dall’organigramma aziendale.
Invero non risulta dalla documentazione
legale “il” rapporto di lavoro (ordinario a tempo indeterminato), ma risulta
“un” rapporto di lavoro inteso in senso largo, di talché potrebbe rientrare in
questa definizione perfino un lavoro svolto in costanza di mandato.
A maggior ragione, come fatto notare
argutamente dal Collegio dei Sindaci dell’Istituto previdenziale, proprio la attesa
riforma del mercato del lavoro, citata nella circolare in parola, tenderà ad una
distinzione di maggiore precisione tra i diversi tipi contrattuali, accentuandone la
diversità.
Asserire che una illecita
declassificazione del lavoratore subordinato a mero collaboratore continuato e
continuativo non configuri una intenzione di evadere il differenziale contributivo
equivarrebbe a sostenere che l’evasione si può configurare solo come evasione totale
del contributo dovuto.
In realtà né in punto di lettera e né
in via interpretativa è possibile ritenere che l’ipotesi evasiva ex art. 116 importi
incisione sulla “totalità” del contributo dovuto, ben potendosi immaginare un
volontario comportamento volto alla evasione “parziale” del debito contributivo.
La sanzione, in ragione della sua proporzionalità, diversamente inciderà
sull’evasore “parziale”, rispetto alla ipotesi di maggiore ampiezza
escludendo l’integrazione di quei profili di illegittima equiparazione tra diverse
posizioni che potrebbero configurare la paventata violazione del disposto di cui
all’articolo 3 della Costituzione.
Del resto tali
considerazioni traspaiono anche dalla circolare in trattazione ove si legge che
“...può mancare del tutto l’intenzionalità, né questa può essere provata in
modo certo ed inequivocabile”.
Sembra che l’Istituto riconosca la possibilità che vi sia
una intenzionalità di evasione (“...può mancare...”) che ritenga, tuttavia, di
non potere provare in modo esaustivo, dimenticando che in sede giudiziale, il
giudice ben può procedere per mezzo di presunzioni legali realizzando il
proprio libero convincimento.
In tale
alveo si sono mosse le critiche del Consiglio di Indirizzo e Vigilanza e la successiva
presa di posizione del Collegio dei Sindaci.
A siffatte
critiche sarebbe opportuno che nell’Istituto si aprisse un dibattito interno al fine
di vagliarne la concreta rilevanza, onde evitare inopportune e frettolose decisioni che
potrebbero ripercuotersi in maniera eccessiva sul già precario bilancio.
Note:
