La recessione economica ed il crollo della fiducia dei risparmiatori.

La recessione economica che sta vivendo il Paese e una realta acclarata da dati inoppugnabili. Le ragioni della crisi di questo 2005 sono tante, ma tra queste vi e anche il crollo della fiducia dei risparmiatori, letteralmente travolti dal costante calo dei rendimenti del mercato mobiliare e dagli scandali finanziari dello scorso anno tra cui quelli di Parmalat, Cirio, Giacomelli, Bond Argentini ed alcuni prodotti finanziari piazzati dalla ormai scomparsa Banca 121 spa.

Solo per dare una cifra significativa delle somme volatilizzatesi tra il 2003 ed 2004 e opportuno ricordare come ben 7.170 milioni di euro di obbligazioni del gruppo Parmalat sono andate in default , buona parte delle quali piazzate ai clienti da banche a loro volta creditrici del gruppo di Collecchio.

Centinaia di migliaia di risparmiatori italiani si sono trovati con titoli obbligazionari ridotti a carta straccia nel giro di pochi giorni.

Tranne alcuni gruppi bancari come Banca Intesa ed Unicredit, che di fronte alla pressione dell'opinione pubblica hanno attivato delle procedure di conciliazione concertate con le maggiori associazioni dei consumatori, per la stragrande maggioranza dei risparmiatori non e rimasta altra via che dire addio ai propri risparmi, o agire in giudizio nei confronti di chi aveva scaricato su di loro crediti obbligazionari ormai inesigibili o piu semplicemente proposto irresponsabilmente facili guadagni.

Ecco dunque che, nel silenzio dell'attuale legislatore, ancora una volta il compito di far valere i diritti dei cosiddetti contraenti deboli innanzi i Tribunali italiani e toccato alla classe forense.

Dopo circa un anno di confronti giudiziari le prime sentenze emesse portano alla ribalta le sconosciute e misconosciute regole a tutela dell'investitore previste dal Testo Unico della Intermediazione Finanziaria (TUF) [2] e dal Regolamento Consob n. 11522/98 [3] .

I diritti fondamentali dei risparmiatori nel D.lgs 58/98 e nel Regolamento Consob n. 11522/98.

I diritti fondamentali del risparmiatore che intende investire in strumenti finanziari sono consacrati dalle suddette norme, ispirate dalla finalita di garantire la correttezza, la trasparenza e la diligenza degli operatori nell'interesse dei clienti e per l'integrita dei mercati [4].

La normativa in materia di servizi di investimento non specifica chiaramente a chi siano dedicate le particolari garanzie da essa previste. Ne consegue che la disciplina di tutela e estesa anche soggetti giuridici che, pur non rientrando nella nozione di consumatore prevista dalla L. 281/98 (colui che acquista beni e servizi per scopi non inerenti la attivita professionale svolta), non possiedono comunque particolari nozioni specialistiche in materia di investimento.

In linea di massima possiamo individuare due fondamentali categorie: gli investitori professionali ed i risparmiatori-consumatori. Il CESR ritiene appartenere alla prima quella degli Enti creditizi definiti dalla Direttiva 2000/12/EC; le imprese di investimento definite ai sensi della Direttiva 93/22; gli altri Enti finanziari autorizzati o regolamentati elencati dalla Direttiva 2000/12/EC; le compagnie di assicurazione di cui alla Direttiva 73/239/EEC; i fondi pensione; i commodity dealers; le societa di gestione e altri investitori istituzionali quali governi nazionali e regionali, banche istituzioni creditizie internazionali o sopranazionali come la Banca Mondiale .

L'elencazione di chi sia investitore professionale risulta quanto mai utile per evitare il rischio che il pensionato con qualche esperienza di acquisto di bond venga considerato tale.

Accanto alla categoria "professionale", si pone, pertanto, quella del risparmiatore-consumatore cui, oltre alla normativa del TUF, e esteso anche l'insieme di garanzie previste dagli artt. 1469 bis e ss del c.c. in materia di clausole vessatorie nei contratti.

Alla doverosa premessa sui destinatari dell'insieme di tutele predisposte dal legislatore del 1998, segue la necessita di chiarire al lettore che la sollecitazione dell'investimento puo essere svolta solo da promotori finanziari [5] iscritti nell'apposito elenco tenuto dalla Consob, che operino per conto di societa (Banche, SGR, SIM, SICAV) espressamente autorizzate alla sollecitazione ed alla gestione del pubblico risparmio.

I promotori prima di proporre l'affare devono assumere una serie di informazioni necessarie a capire il profilo del cliente e la sua propensione al rischio, evitando di proporgli acquisti non "adeguati"alla sua persona per tipologia, oggetto,frequenza e dimensione [6].

In ogni caso l'intermediario deve valutare l'adeguatezza dell'investimento con particolare riferimento alla situazione patrimoniale, agli obiettivi ed alla esperienza nel del cliente campo degli investimenti in strumenti finanziari.

Precise cautele regolano lo svolgimento di operazioni in "conflitto di interesse", in tal caso chi propone l'investimento deve dichiarare l'esistenza del conflitto all'investitore chiedendo una apposita autorizzazione al perfezionamento dell'acquisto [7].

In cosa consista piu esattamente la peculiare situazione del "conflitto di interessi" nei contratti di intermediazione finanziaria lo ribadisce il Regolamento Consob 11522/98 all'art. 27 commi 2? e 3?: Gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di piu servizi o da altri rapporti di affari propri o di societa del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione.

Ove gli intermediari autorizzati, al fine dell'assolvimento degli obblighi di cui al precedente c. 2, utilizzino moduli o formulari prestampati, questi devono recare l'indicazione, graficamente evidenziata, che l'operazione e in conflitto di interessi.

Il formalismo negoziale e le caratteristiche essenziali del contratto di investimento.

Il TUF fissa a grandi linee il criterio del formalismo negoziale che viene dettagliato dalla normativa regolamentare attuativa emanata dalla Consob.

Oltre alla redazione dei contratti in forma scritta, l'art. 23 del Testo Unico ne prevede anche l'onere della consegna di una copia al cliente al fine di agevolare l'esercizio dei propri diritti. La forma scritta e la consegna del contratto, lungi dall'essere mero elemento di forma, costituiscono secondo giurisprudenza [8] un dovere di carattere imperativo, riconducibile all'obbligo dell'intermediario di informare adeguatamente il cliente.

Gli elementi essenziali del contratto d' investimento sono elencati dall'art 30 del richiamato Regolamento secondo cui Il contratto con l'investitore deve: a) specificare i servizi forniti e le loro caratteristiche; b) stabilire il periodo di validita e le modalita di rinnovo del contratto, nonche le modalita da adottare per le modificazioni del contratto stesso; c) indicare le modalita attraverso cui l'investitore puo impartire ordini e istruzioni; d)prevedere la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire all'investitore a rendiconto dell'attivita svolta; e) indicare e disciplinare, nei rapporti di negoziazione e ricezione e trasmissione di ordini, le modalita di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte, specificando separatamente i mezzi costituiti per l'esecuzione delle operazioni aventi a oggetto strumenti finanziari derivati e warrant; f) indicare le altre condizioni contrattuali eventualmente convenute con l'investitore per la prestazione del servizio.

L'art. 23 comma 2? del TUF sanziona con la nullita i contratti in materia di acquisto di strumenti finanziari che non abbiano la forma scritta e le notizie sopraelencate, nonche ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto al cliente e di ogni altro onere a suo carico.

Il concetto di trasparenza permea l'intera regolazione dei rapporti tra investitore ed intermediario, quest'ultimo deve fornire al risparmiatore informazioni complete, obiettive e comprensibili circa gli elementi essenziali dell'affare proposto per rendere effettiva quella che autorevole dottrina definisce la realizzazione delle condizioni ottimali ed obiettive dalle quali dipende la consapevole, cosciente e ponderata manifestazione del consenso [9].

Come sempre, al fine di valutare la liceita dell'operato di chi ha sollecitato e fatto concludere un affare, la prima operazione del legale e la verifica dell'esistenza, della forma e del contenuto del contratto di investimento.

E' opportuno ricordare che le controversie in materia di intermediazione finanziaria mobiliare, da chiunque gestita, rientrano nell'ambito della disciplina processuale prevista dal nuovo rito societario ai sensi dell'art 1 lett. D) del Decreto Legislativo 17 Gennaio 2003 n. 5.

Gli oneri di informazione del promotore nei confronti del cliente vengono ulteriormente precisati dall'art. 96 del Regolamento Consob 11522/98 Al momento del primo contatto, il promotore: a) consegna all'investitore copia di una dichiarazione redatta dal soggetto abilitato, da cui risultino gli elementi identificativi di tale soggetto, gli estremi di iscrizione all'albo e i dati anagrafici del promotore, nonche il domicilio al quale indirizzare la dichiarazione di recesso prevista dall'Art. 30, c. 6, del Testo Unico; b) consegna all'investitore copia di una comunicazione conforme al modello di cui all'Allegato n. 8. 2. Il promotore consegna all'investitore la dichiarazione di cui al c. 1, lettera a), anche in caso di variazione dei dati in essa riportati.

In sede di acquisto l'intermediario e tenuto a fornire al cliente tutta la documentazione utile a comprendere le caratteristiche dell'investimento e le sue implicazioni: il documento generale sui rischi degli investimenti previsto dall'allegato 3 al citato Regolamento, il prospetto informativo dell'investimento, la copia del contratto, in caso di obbligazioni la copia del regolamento del prestito obbligazionario indicante la denominazione, l'importo, il taglio e l'ammontare dei titoli, la loro durata, il numero di cedole relative agli interessi e le modalita di pagamento al risparmiatore, opzioni a beneficio dell'emittente, termini e rimborso del capitale al risparmiatore, termini di prescrizione degli interessi e del capitale investito ed il regime fiscale.

La ripartizione dell'onere probatorio e la nullita dei contratti in violazione del TUF quale sanzione di tutela dell'ordine pubblico economico nella recente Giurisprudenza.

La conseguenza principale dell'inosservanza dei principi e delle cautele sopraesposte determinano per unanime quanto recente giurisprudenza la nullita dei contratti d' acquisto degli strumenti finanziari.

E' opportuno ricordare che l'art. 31 del D.lgs 58/98 prevede la responsabilita solidale per i danni cagionati a terzi tra il soggetto abilitato alla vendita (Banca, SIM, Sicav ecc), ed il promotore finanziario che, in nome per conto della stessa, abbia materialmente stipulato il contratto.

La solidarieta dell'intermediario sussiste anche in relazione ai pregiudizi che l'investitore abbia subito a causa di responsabilita penali del promotore ed ha conseguenze dirette anche sulla capacita di testimoniare di quest'ultimo che infatti viene esclusa ai sensi dell'art. 246 cpc (Cfr. Trib. Genova Sentenza del 15.03.05).

La nullita di un contratto puo essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse ed e rilevabile d'ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio, essa e inoltre vizio insanabile per cui il negozio nullo non puo ne essere convalidato, ne confermato tranne alcune deroghe espressamente previste dalla legge (art. 590 e799 c.c.).

L'art. 23 ultimo comma del TUF prevede che nei giudizi per il risarcimento dei danni derivanti da illeciti nei servizi di investimento e onere dell'intermediario provare di aver agito con la dovuta diligenza.

Ad avviso dello scrivente il legislatore ha introdotto in materia una vera e propria presunzione di non conformita dell'opera svolta dall'intermediario in caso di contestazioni del risparmiatore, esonerandolo dalla relativa prova.

Il cliente che promuove l'azione di risarcimento e tenuto infatti a provare esclusivamente il pregiudizio economico subito ed il rapporto di causalita tra lo stesso e l'intermediario.

Sara chi ha sollecitato e fatto concludere l'investimento a dover dimostrare di aver agito con la dovuta correttezza nelle varie fasi del rapporto.
In sostanza il risparmiatore dovra provare il collegamento funzionale tra la propria decisione sull'investimento e la condotta illecita dell'intermediario che violi gli oneri di una corretta informazione, finalizzati dalla legge a far assumere all'investitore delle scelte consapevoli.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno chiarito che: "anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento della obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sara sufficiente la mera allegazione della inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformita quantitative o qualitative dei beni) gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento (Cass. S.U. 30 Ottobre 2001, n. 13533).

Orbene il danno derivante dalla violazione degli obblighi di informazione consiste nella lesione dell'affidamento riposto nelle informazioni ricevute dall'intermediario [10].

Alla luce dell'art. 1223 c.c. gran parte della dottrina e della Giurisprudenza di merito ritengono sicuramente risarcibile il danno emergente, costituito dalla spese sopportate dal risparmiatore per l'investimento, nonche dalla perdita totale o parziale del capitale investito oltre interessi dalla data dell'operazione.

A riguardo si evidenzia la Sentenza del Tribunale di Mantova del 18 Marzo 2004, G.U. Dott. Mauro Bernardi. Il Giudicante ha ritenuto nullo l'acquisto di obbligazioni argentine sollecitato dal promotore, mandatario Banca convenuta, per la violazione dei principi di trasparenza e consenso informato stabiliti dall' art. 21 TUF e dagli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob 11522/98, tutte da considerarsi norme imperative ex art. 1418 c.c., condannando l'istituto di credito alla restituzione della somma investita.

Conforme a tale orientamento la Sentenza del Tribunale di Taranto del 27.10.04, G.U. Dott. Luciano Cavallone. Anche in questo caso il Tribunale, all'esito dell'istruttoria documentale svolta, ha verificato la violazione da parte della convenuta Banca delle norme in materia di corretta informazione dell'investitore previste dagli artt. 28 e 29 del suddetto Regolamento Consob. Agli attori, non era stato neppure consegnato il prospetto informativo dell'investimento previsto dalla Circolare della Banca d'Italia n. 229 del 21 Aprile 1999, mentre quale ulteriore motivo di nullita dell'ordine di acquisto di obbligazioni rilevato dal Tribunale tarantino e stata la violazione della norma sul conflitto di interessi stabilita dall'art. 21 lett. C) del D.lgs n. 58/98. E' emerso, infatti, che l'operazione sarebbe stata finalizzata dalla Banca proponente alla creazione di liquidita per una societa sua debitrice che aveva emesso i relativi titoli. Di tale conflitto di intessi non vi era alcuna menzione nel contratto sottoposto alla firma del risparmiatore e conseguentemente sanzionato con la nullita per violazione di norme imperative dell'ordine pubblico economico.

Dal Tribunale di Palermo l'ulteriore conferma della essenzialita di una corretta informazione dell'investitore con la Sentenza del 16 Marzo 2005, Relatore. Dott.ssa Giulia Maisano, secondo cui la Banca convenuta aveva violato le regole del cosiddetto know your merchandise rule know your customer rule suitability rule, codificate rispettivamente agli artt. 26 comma 1 lett. E ); 20 comma 1 lett A); 29 comma 1 del Reg. Consob 11522/98 e art. 21 comma 1 Lett. B del TUF.

Nel caso di specie il Collegio ha ritenuto l'operazione di acquisto di bond del tutto inadeguata al risparmiatore cui era stata proposta e fatta concludere.

Altresi il Tribunale di Palermo ha chiarito che l'obbligo di fornire informazioni all'investitore non si esaurisce certo nella consegna da parte della Banca del documento sui rischi generali di investimento, stante la genericita del suo contenuto.

Per questi motivi il Giudicante ha condannato l'intermediario alla restituzione dell'importo fatto investire all'attore, maggiorato degli interessi, e delle somme percepite da questo per il deposito dei titoli.

Una decisone parzialmente difforme dalle precedenti e quella emessa dal Tribunale di Genova nella Sentenza del 15 Marzo 2005, Relatore Dott. D. Canepa, che ha dichiarato non la nullita del contratto di acquisto di bond, bensi la sua risoluzione per inadempimento della convenuta societa di gestione del risparmio, condannandola alla restituzione all'attore della somma investita oltre interessi. Il giudicante ha ritenuto sussistere gravi carenze informative in violazione del Regolamento Consob e del TUF, tali da integrare non un vizio genetico relativo alla conclusione del contratto, bensi un vizio funzionale che inerisce un contratto ormai perfezionatosi e cioe di difetto che riguarda le prestazioni che dovevano essere rese sulla base del negozio concluso.

La trasparenza della informazione all'investitore e finanche la corretta presentazione del prodotto finanziario di cui viene proposto l'acquisto sono al centro di una recentissima pronuncia del Tribunale di Firenze che ha dichiarato la nullita di un contratto per l'acquisto di un Piano finanziario (Sentenza del 19 Aprile 2005 G.U. Dott. Angelo Antonio Pezzuti).

Per il Tribunale toscano la normativa del TUF e quella attuativa della Consob costituiscono norme imperative poste a tutela dell'ordine economico, la cui violazione impone la reazione dell'Ordinamento attraverso il rimedio della nullita del contratto. Il Giudicante, nel caso sottoposto alla sua attenzione, ha ravvisato una serie di gravi carenze informative da parte della banca proponente nei confronti del risparmiatore indotto all'acquisto.

Il Tribunale ha infatti ritenuto che il contratto del prodotto finanziario proposto fosse poco chiaro quanto al contenuto, scritto in 8 pagine di caratteri molto minuti.

L'ulteriore motivo di illiceita rilevato e il palese conflitto di interessi emerso in giudizio, essendo il piano finanziario venduto fornito da una societa appartenente al medesimo gruppo societario della banca convenuta.

La pubblicita ingannevole del Piano finanziario era stata accertata anche dall'Antitrust e la mancata specificazione all'investitore delle caratteristiche essenziali dell'investimento, unita alla generica e carente compilazione della modulistica, integrano per il Tribunale di Firenze una ipotesi di nullita del contratto, con il conseguente obbligo della restituzione all'investitore della somma versata per l'acquisto, maggiorata degli interessi legali.

Da questo pur breve excursus normativo e giurisprudenziale emerge la fondamentale importanza dell'obbligo di informazione a carico di chi propone la vendita di strumenti finanziari e del conseguente consenso informato che deve esprimere il risparmiatore.

Proprio la desuetudine in cui erano cadute le chiare e semplici norme di garanzia per gli investitori, unita alla mancanza dei controlli da parte della Consob e stata alla base dei disastri finanziari di questi anni, le cui conseguenze sono purtroppo ricadute in prevalenza sui piccoli risparmiatori.

Alla magistratura ed alla classe forense, spetta oggi il compito di restituire ai risparmiatori la fiducia in quel complesso di garanzie previste nei loro confronti dal legislatore, ma purtroppo dimenticate in fretta da una generalizzata e superficiale prassi commerciale ispirata si alla deregulation, ma solo dei diritti dei cittadini.