Gli accordi di separazione e di divorzio

SOMMARIO

1. Le convenzioni “coniugali” ed il potere di autoregolamentazione dei coniugi nella crisi familiare.
1.1 Gli accordi traslativi di diritti immobiliari a composizione della crisi coniugale: le agevolazioni fiscali.
2. Autonomia privata e accordi di separazione: la forma e la pubblicità degli atti integrativi o modificativi dell’accordo omologato.
2.1. Gli accordi sulla separazione di fatto.
3. Autonomia privata e accordi di divorzio. Prime considerazioni.
4. Accordi di divorzio e controllo di legalità.
5. Una proposta de iure condendo.

1. Le convenzioni “coniugali” ed il potere di autoregolamentazione dei coniugi nella crisi familiare.

L’analisi approfondita che da tempo la dottrina dedica alla separazione consensuale dei coniugi, ha portato ad un inquadramento della stessa come una fase preliminare allo scioglimento del matrimonio e non più come una fase di ripensamento degli assetti familiari. Attualmente, la ricerca è finalizzata alla risoluzione del problema di delegare ai coniugi il governo della famiglia, anche durante la crisi familiare [ 1 ], attraverso il potere di dettare, con accordi negoziali, norme per regolamentare lo svolgimento della crisi: con riferimento agli effetti della separazione prima e del divorzio poi.

Se infatti è vero che l’affidamento del valore dell’unità della famiglia dipende da “un regime consensuale permanente” [ 2 ] non può negarsi il corollario che anche il dissenso dovrà avere un suo “regime.”

Dottrina e giurisprudenza non solo non ignorano ma sottolineano, specie dopo le modifiche alla legge sul divorzio portate dalla l. n.74/87, il ruolo da riconoscere agli interessati, cioè ai coniugi, nella definizione della crisi dei rapporti familiari, ruolo che è stato valorizzato al massimo dalla regola dell’accordo dettata dall’art.144 c.c. [ 3 ]. Nelle procedure di definizione della crisi familiare, l’autonomia privata è stata ritenuta fonte prevalente, destinata a dettare le condizioni per raggiungere una soluzione concordata dei conflitti, nei momenti di dissidio e di rottura, in analogia a quanto avviene nello svolgimento fisiologico della vita familiare [ 4 ].

Lo stesso legislatore fiscale, su impulso della Corte Costituzionale [ 5 ], ha interpretato il comune sentire che, a far data da quando è stato introdotto il principio della eguaglianza fra i coniugi ed è caduto quello della indissolubilità del matrimonio, attrae nella sfera del diritto dei privati la materia familiare; cancellandone quella colorazione pubblicistica di interessi superiori (e indisponibili perfino per i diretti interessati) [6] e dando rilevanza agli interessi personali dei coniugi e dei figli [ 7 ].

1.1. Il concedere l’esenzione (rectius l’esclusione) dall’imposta di registro ed il solo pagamento delle tasse fisse agli accordi aventi ad oggetto la composizione della crisi coniugale [8], ancorché questi comportino trasferimenti immobiliari [ 9 ], è, infatti, chiaro sintomo della duplice considerazione accordata loro dal legislatore: quali atti socialmente utili e quali negozi familiari.

La qualificazione di atti socialmente utili deriva dalla natura dei conflitti che servono a dirimere e, come tali, anche se realizzano circolazione di ricchezza, si è ritenuto giusto che non fossero soggetti all’imposizione fiscale.

La qualificazione di negozi familiari li rende, però, a mio avviso, ricevibili solo nella forma prevista per le convenzioni matrimoniali (atto pubblico con testimoni), sia al fine di produrre effetti reali e non meramente obbligatori, come avverrebbe con la mera scrittura privata, sia al fine della opponibilità di questi effetti nelle (nuove) forme di pubblicità stabilite dalla riforma del diritto di famiglia (annotazione sui registri dello stato civile e trascrizione ai sensi degli artt.162, comma 4, 2643 e 2647, comma 1, c.c. [ 10 ].

In particolare, per quegli accordi traslativi di composizione della crisi coniugale, strumentali alla modifica del regime patrimoniale, solo effettuandone la pubblicità, nelle forme sopra enunciate dell’annotazione e della trascrizione, si potrà evitare quello che è stato definito “il loro insuccesso” [11]. Inoltre, come perspicuamente era già stato rilevato [ 12 ], sempre per garantirne il successo, le convenzioni matrimoniali pur facendo salva la loro peculiare natura, dovranno inevitabilmente essere ricondotte all’area contrattuale, per la patrimonialità dell’oggetto e per la obbligatorietà dell’impegno [ 13 ]. Anche se la loro valenza è più ampia di quella tipica prevista dal 1° comma dell’art.1372 c.c., in quanto configurano accordi destinati a produrre effetti non solo fra le parti ma sempre e comunque per i terzi; in un’ottica, quindi, allargata rispetto a quella prevista dall’art.1372, comma 2. Si è già rilevato del resto, in dottrina, come la dialettica fra il modello negoziale della convenzione ed il diritto comune non si riduce allo schema “eccezione versus regola” ma richiede soluzioni maggiormente articolate [ 14 ].

L’obiezione, di natura esclusivamente formale, secondo la quale seppure possono definirsi “matrimoniali” le convenzioni adottate durante la separazione od in esecuzione degli accordi omologati dal giudice, tali non lo sono (più) quelle in esecuzione del divorzio e forse perfino quelle in previsione (i famosi prenuptial agreements in contemplation of divorce un tempo prerogativa dei miliardari e dei divi americani) [ 15 ] mi sembra superata dal fatto che anche le convenzioni matrimoniali programmatiche si stipulano “in vista” del matrimonio, quando cioè le parti non sono ancora coniugi ma “nubendi”.

A riprova di quanto detto, basti riflettere che il minore capace di contrarre matrimonio ha la legittimazione “a prestare il consenso per tutte le stipulazioni e donazioni che possono farsi nel relativo contratto” recitava l’art.1386 cod. civ. 1865, riprodotto quasi con gli stessi termini dall’art.165 c.c. 1942; salva, per la loro validità, l’assistenza, in atto, dei genitori esercenti la potestà, del tutore o del curatore speciale. Più esattamente, il codice del 1865 parlava di “stipulazioni” inerenti al contratto di matrimonio e non di “convenzioni matrimoniali” come invece recitava l’art.165 del codice del 1942; di qui la mia scelta “terminologica” di denominare tali accordi “convenzioni coniugali”.

Una volta accertato che l’autonomia privata dei coniugi può regolare, concordemente, assetti patrimoniali anche futuri, con valenza negoziale e non soltanto processuale, in vista della crisi coniugale (separazione) e perfino della cessazione del ménage (divorzio) [ 16 ] , (ma per quest’ultimo ancora nei limiti del mero accordo transattivo, come prescrive la famosa sentenza n.8109/2000 della Cassazione) [17]; e che tale regolamentazione può avvenire senza dover ricorrere alla mediazione ed alla ratifica del giudice per darvi piena efficacia, il punto che la giurisprudenza dovrà sceverare ulteriormente sarà un altro: chi garantirà gli interessi dei figli o del coniuge “debole,” in assenza di un controllo giudiziale della meritevolezza degli interessi perseguiti, intesa proprio nell’accezione di cui all’art.1322, comma 2, c.c., di questi accordi? [18].

2. Autonomia privata e accordi di separazione: la forma e la pubblicità degli atti integrativi o modificativi dell’accordo omologato.

La lettura delle disposizioni contenute negli artt.159 ss. c.c, come è stato perspicuamente rilevato [19], delinea un modello di autonomia privata strutturato in funzione di differenti interessi: da un lato la salvaguardia del principio comunitario e partecipativo, derivante da quello di uguaglianza, da coniugare con la discrezionalità di attuazione dell’indirizzo concordato, la libertà individuale di ciascun coniuge, la serietà e la responsabilizzazione nell’assunzione degli impegni negoziali, la tutela del coniuge economicamente più debole.

Dall’altro lato, l’esigenza di proteggere l’affidamento dei terzi e la certezza del traffico giuridico. Esigenza che si riconosce assolta attraverso l’impiego della forma solenne nella redazione dell’atto (accordi di separazione) e la sottoposizione degli stessi alle nuove prescrizioni di pubblicità, introdotte dalla legge 19 maggio 1975 n.151 di riforma del diritto di famiglia con l’annotazione nei registri dello stato civile delle convenzioni matrimoniali; e dal D.P.R. 3 novembre 2000, n.396, che ha stabilito l’annotazione sull’atto di matrimonio delle convenzioni stesse e delle loro modifiche (art.69, lett. b), dei ricorsi per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio (art.69, lett. c), dei provvedimenti di separazione (lett. d), della dichiarazione di riconciliazione (lett. f) [20]. Tuttavia, in materia, le opinioni sono ancora contrastanti [21] essendo ancora valida l’individuazione di differenti “spazi”, operata da un risalente sentenza della Cassazione, nei quali calibrare l’esercizio dell’autonomia privata dei coniugi [22].

In particolare, con riguardo alla separazione personale, si distinguono:

1) Gli atti integrativi dell’accordo omologato, con i quali i coniugi, in esecuzione dello stesso, adempiono le obbligazioni assunte (es. trasferimento di beni da uno all’altro, precisazione delle modalità di utilizzo della casa familiare [23], di norma assegnata al coniuge affidatario dei figli minori) [24] anche mediante prestazioni diverse dall’adempimento (es. cessione di un bene immobile già locato, e come tale produttivo di reddito, dal coniuge tenuto a corrispondere l’assegno di mantenimento a favore dell’altro coniuge o dei figli, quale datio in solutum al fine della capitalizzazione una tantum dell’assegno) [25].

Tali patti, anche se non trasfusi completamente nell’accordo di separazione, omologato ai sensi degli artt.710 e 711 c.p.c., sono stati ritenuti validi dalla dottrina come dalla giurisprudenza, ove la modifica in essi contenuta non sia lesiva del diritto al mantenimento o agli alimenti [26]. Una volta annotato il provvedimento di separazione, essi devono essere trascritti a favore del coniuge avente diritto all’assegno o dei figli destinatari dei beni, e contro il coniuge obbligato, ai sensi dell’art.2643, comma 1, c.c., se proprietario esclusivo, ovvero ai sensi dell’art.2647 c.c., se proprietari del bene immobile erano entrambi i coniugi.

2) Gli atti modificativi dell’accordo omologato, con i quali i coniugi mutano, ad esempio, il quantum dell’importo dell’assegno stesso [27], per sopravvenute esigenze, ovvero sostituiscono alle pattuizioni contenute nell’accordo omologato altre, di natura derogatoria, ma maggiormente rispondenti agli interessi da tutelare [28].

In queste ipotesi, ove non si realizzi un trasferimento di diritti reali, ad esempio costituzione di usufrutto a favore dell’altro coniuge ed a carico del coniuge proprietario esclusivo, la trascrizione non può soccorrere ai fini della opponibilità dell’accordo, che per lo più è interno alla coppia.

Per tutelare, però, il coniuge “debole” da un eventuale ripensamento – e peggio ancora dal disconoscimento del patto – suggerirei che l’accordo che modifica quello precedentemente omologato, ed annotato sull’atto di matrimonio ai sensi dell’art.69, lett. d) del D.P.R. n.346/2000, venga redatto nella forma della convenzione matrimoniale, per atto pubblico notarile con l’assistenza dei testimoni, onde poter essere annotato ai sensi del medesimo art.69, lett. b).

In questa fattispecie avremo, infatti, una modifica di convenzione matrimoniale da rendere pubblica non già ai sensi dell’art.163 c.c., in quanto il regime che si è instaurato tra i coniugi, con lo scioglimento (rectius cessazione) della comunione legale è quello della separazione dei beni, ma ai sensi del citato art.69, lett.b).

3) Gli accordi con i quali i coniugi regolano gli assetti economici della separazione di fatto.

2.1. Anche in questa ipotesi, non siamo di fronte ad una convenzione matrimoniale in senso tecnico, la giurisprudenza parla infatti di contratto atipico [29], ma poiché il patto riguarda quasi sempre la casa coniugale o comunque beni immobili, occorre formalizzarlo in modo che possa essere trascritto ai sensi dell’art.2643, comma 1, c.c. Sembra inoltre prudente che i coniugi richiedano l’atto pubblico – e non la mera autentica delle sottoscrizioni - con l’assistenza dei testi, come per la convenzione matrimoniale, non tanto perché l’atto potrebbe configurare una donazione, come la stessa Cassazione ha escluso, quanto perché non sussistano dubbi sull’interpretazione da dare alla loro volontà, che viene espressa innanzi al notaio rogante, tenuto a riceverla rendendo edotti i contraenti di tutte le conseguenze, e garantendone la volizione. Naturalmente, trattandosi di separazione di fatto, l’atto non dovrà essere annotato a margine dell’atto di matrimonio.

La giurisprudenza mostra una sempre maggiore propensione verso il riconoscimento della legittimità di questi patti, che trovano nella separazione personale “sede ed occasione”, come ha detto la Cassazione [30]; vale a dire quella causa negoziale, individuata in dottrina come “familiare,” pur non essendo direttamente collegati ai diritti ed agli obblighi che derivano dal (perdurante) matrimonio. Accordi ai quali, pertanto, meglio si addice la qualifica da me sopra coniata di convenzioni “coniugali.”

La validità viene estesa e confermata anche a quegli atti di autonomia privata recanti patti assunti in deroga a quelli già omologati, purché tutelino meglio l’interesse primario da salvaguardare ed a cui sono preposti [31].

In altre parole, la giurisprudenza sembra dare eguale peso sia agli accordi contenuti o previsti nel verbale che omologa l’accordo di separazione; sia a quelli ad esso estranei, ma strumentali al perfezionamento della fattispecie solutoria della crisi familiare ed all’adempimento delle obbligazioni reciprocamente assunte dai coniugi [32].

Questi patti, per il passato, erano stati considerati dalla giurisprudenza non già nulli, ma inefficaci, in quanto “negozi processuali” e come tali improduttivi di effetti, senza un ulteriore controllo di meritevolezza (e quindi una nuova omologazione) [33]. Mentre ora la giurisprudenza di legittimità, nel riconoscere che “trovano legittimo fondamento nel disposto dell’art.1322 c.c.” [34] li riconduce nell’orbita della ermeneutica della regola contrattuale.

3. Autonomia privata e accordi di divorzio. Prime considerazioni.

Con riferimento agli accordi che intervengono tra i coniugi in adempimento delle obbligazioni conseguenti agli effetti economici del divorzio, la qualifica di negozio “processuale”, coniata come si è detto per gli accordi di separazione, non ha senso in quanto essi sono sicuramente espressione di una autonomia negoziale [35], attualmente riconosciuta e liberamente rimessa all’esercizio dei coniugi come parti; con esclusione della sola ipotesi di rinuncia all’assegno di divorzio, considerata illecita per contrarietà della causa all’ordine pubblico familiare.

Per questi patti, la denominazione di convenzioni “matrimoniali” sembrerebbe contra mores, avendo essi come presupposto e come fonte di legittimazione non già il contratto di matrimonio, bensì lo scioglimento del rapporto di coniugio; certamente si adatta la qualifica, da me suggerita, di convenzioni coniugali, concordate cioè da due soggetti (“ancora” ovvero “già”) coniugati, proprio al fine di disciplinare gli effetti, soprattutto patrimoniali, dell’estinzione del vincolo.

Qualche considerazione va fatta anche sulla validità dei patti futuri, vale a dire di quelli stipulati dai coniugi in vista di un futuro divorzio, per il tempo cioè in cui lo status non sarà più quello coniugale [36].

La (preventiva) inclusione del divorzio nel programma familiare viene ad incidere sulla (in)disponibilità dello status [37], onde una prima riflessione riguarda la stessa richiesta di divorzio. Se è congiunta, presentata cioè concordemente da entrambi i coniugi [38], nella sede giudiziale verrebbe a collocarsi solo la fase conclusiva di una concertazione sviluppatasi altrove, analogamente a quanto avviene in sede di omologazione degli accordi di separazione.

Di conseguenza, una parte della dottrina [39], nell’auspicare il rinvio a momenti extraprocessuali o comunque extragiudiziali di programmazione degli interessi esalta (e recupera) quella funzione programmatica, propria delle convenzioni coniugali “preventive” o anche modificative del regime patrimoniale dei coniugi, anche per questi accordi coniugali da valere, però, post nuptias interruptas.

La giurisprudenza di legittimità, fino a buona parte degli anni ’90, ha attribuito natura ricognitiva, e non volontaria, all’accordo avente ad oggetto la richiesta di divorzio effettuata con domanda congiunta, escludendone, di conseguenza, l’esercizio del potere di revoca [40]; per poi riconoscere che la separazione diviene momento di emersione della negozialità nel diritto di famiglia e che i relativi accordi sono atti “essenzialmente” negoziali.

C’è da chiedersi, tuttavia, come potesse la Cassazione negare la qualifica di dichiarazione di volontà alla scelta dei coniugi di presentare domanda congiunta di divorzio, escludendone la revoca, in presenza di una disposizione legislativa come quella di cui all’art.157 c.c., vale a dire della riconciliazione. La norma, infatti, attribuisce (il potere di produrre) l’effetto di interrompere la separazione non solo alla manifestazione espressa di volontà dei coniugi ma perfino al comportamento concludente.

Sono note le posizioni della dottrina [41] e della giurisprudenza [42] in ordine alla validità degli accordi economici in contemplazione di divorzio: accordi ammessi, sia pure con cautela, se successivi alla presentazione della domanda congiunta di divorzio [43]; esclusi, per illiceità della causa (c.d. commercio di status) ed indisponibilità dei diritti connessi, se preventivi, in vista cioè di un futuro divorzio. Né la citata sentenza della Cassazione n.8109/2000 ha costituito l’apertura che ci si poteva aspettare, in quanto non ha affrontato il problema degli accordi di divorzio ma ha solo confermato la validità del patto, stipulato in occasione della separazione, e poi trasfuso negli accordi di divorzio. E’ opportuno, quindi, fare un primo bilancio dei diversi orientamenti esistenti e tentare di individuare le possibili soluzioni in ordine alla validità di specifici accordi di un futuro divorzio, non consentendo la delicatezza degli interessi in gioco di tracciare una regola generale e tantomeno di ipotizzare un “tipo reale” di accordo di divorzio.

Sulla validità ed efficacia dei patti modificativi delle condizioni economiche, già stabilite dai coniugi nell’accordo omologato in sede di separazione consensuale, e non sottoposti, successivamente, ad omologa del tribunale, il giudice di legittimità, ha però espresso il suo parere: [44] riconoscendone la liceità purché non siano lesivi del diritto al mantenimento od agli alimenti (riconducibili al diritto-dovere di assistenza di cui all’art.143 c.c.), diritti inderogabili, ai sensi dell’art.160 c.c.[45] Ed ha perfino suggerito un rimedio, ove la lesione per superamento dei limiti di inderogabilità venga lamentata da uno dei coniugi: quello di richiedere l’accertamento giudiziale di tale lesione [46]. Opportunamente specificando che essa non è ravvisabile, quando il diritto al mantenimento venga ad essere maggiormente tutelato, attraverso la modifica degli accordi di separazione: ad esempio, come si è già ricordato, con la corresponsione di un assegno di entità maggiore di quanto in precedenza stabilito.

4. Accordi di divorzio e controllo di legalità.

Gli accordi in vista di un futuro divorzio (ma anche di una futura separazione) [47] contenuti nel contratto di matrimonio, vale a dire nella convenzione matrimoniale di scelta del regime primario, proprio perché predisposti in un momento non patologico e, quindi, razionale del rapporto matrimoniale [48], potrebbero, a mio avviso, produrre effetti non in quanto accordi dispositivi, rispetto a diritti (ancora) ritenuti indisponibili, ma in quanto accordi (sospensivamente) condizionati in vista di un evento sicuramente deprecabile, ma possibile, ancorché futuro ed incerto, quale è quello della impossibilità di proseguire la convivenza ed il comune programma di vita. Evento che costituirà, ove si verifichi, una sorta di inadempimento rispetto alle obbligazioni assunte a seguito dell’acquisto dello status di coniuge.

L’ottica, in altre parole, è quella di prevenire, concordemente e razionalmente, un eventuale danno futuro, predisponendo idonee garanzie risarcitorie o comunque satisfattorie del pregiudizio che potrebbe subire il singolo coniuge: una sorta di assicurazione contro quella che, con riferimento agli affetti, è la malattia del secolo. E’ l’alea, infatti, ben diversa dalla condizione meramente potestativa, che rende lecite queste clausole di scioglimento del consortium omnis vitae, come avviene, ai sensi dell’art.633 c.c. per le clausole contenute nel testamento. Di qui la mia interpretazione di considerare queste pattuizioni, formulate in vista di un evento incerto possibile ancorchè non allo stato probabile, quiescenti e non attive, come gravate da una sorta di ibernazione, di modo che non interferiscano con la validità della convenzione matrimoniale, stipulata dai nubendi o dai già coniugati a modifica di un precedente regime patrimoniale. Esse sarebbero delle disposizioni convenute in piena libertà dalle parti e condizionate all’evento dell’inadempimento, da parte di uno dei due coniugi, al patto di comunione di vita.

Il controllo della meritevolezza di tali previsioni, soggette a mutazione nel tempo così come lo sono le convenzioni matrimoniali, dopo l’abbattimento del muro della immutabilità ed il passaggio di esse dalla categoria del patto di famiglia a quella del patto coniugale, potrebbe essere duplice, sull’esempio di quanto è avvenuto in Francia, a seguito della introduzione degli artt.1088 ss. del nuovo codice di procedura civile.

L’art.1097 del codice di procedura civile francese, nella richiesta di divorzio “consensuale,” cioè per domanda congiunta dei coniugi, esperita attraverso un procedimento espressamente qualificato di volontaria giurisdizione (matière gracieuse) e, come tale, fra paciscenti [49], prevede che la “liquidazione” (e l’uso del termine mi sembra estremamente appropriato) del regime patrimoniale avvenga tramite una “convenzione definitiva,” che regoli tutti gli effetti conseguenti al divorzio. Tale convenzione non è definita “matrimoniale” ma deve essere redatta in forma pubblica notarile, come quelle qualificate tali, quando nel patrimonio dei coniugi sono ricompresi beni soggetti alla pubblicità immobiliare. Se la convenzione non soddisfa il giudice, nel senso che non ritenga con essa sufficientemente tutelati gli interessi dei figli o anche di uno dei coniugi, l’omologazione verrà rifiutata, ferma restando la facoltà dei coniugi di modificarla e ripresentarla, entro sei mesi.

L’intervento del giudice si sostanzia, quindi, in una valutazione della convenzione nel merito, senza sostituirsi ai coniugi nell’attività dispositiva, in quanto in caso di rigetto la convenzione non viene “riformata” dal giudice, il quale non adotta quindi provvedimenti urgenti o straordinari, come avviene nel nostro diritto per la domanda congiunta di divorzio, ma può essere modificata solo dalle parti.

Tale procedura, sicuramente stragiudiziale ed incentrata sulla autonomia privata dei coniugi-parti, consente al giudice di operare un controllo finale di merito su un “prodotto” dell’autonomia privata che ha già passato il “controllo di qualità” del professionista- pubblico ufficiale che lo ha redatto: il notaio [50].

5. Una proposta de iure condendo.

A mio avviso, la riforma del legislatore francese realizza quella quadratura del cerchio che da un lato fa ricercare nella procedura extragiudiziale la soluzione concordata della crisi familiare, mentre dall’altro richiede, in quanto modifica dello status, l’intervento del giudice al fine di constatare la cessazione della comunione di vita ed attribuire pubblica certezza alla modifica stessa [51], una volta riconosciuta la legittimità dei patti che la regolano.

Ora nell’ipotesi che si volesse prescindere totalmente dall’intervento giudiziale, la cessazione della comunione di vita ben potrebbe derivare da una dichiarazione (confessoria) delle stesse parti; mentre la modifica dello status, se certezza pubblica è, ben può essere certificata dal notaio quale pubblico ufficiale, all’uopo incaricato di renderla conoscibile ed opponibile ai terzi. Il che potrebbe realizzarsi attraverso un verbale di ricezione della stessa, analogo ma di segno contrario rispetto a quello della dichiarazione di riconciliazione ex art.157 c.c., che la dottrina prima [52] ed il legislatore poi con il citato D.P.R. n.396/2000, art. 69, lett.f), hanno ritenuto necessario. Tale dichiarazione di cessazione della comunione di vita, si configurerà, nella forma, come una convenzione coniugale e la sua annotazione nei registri dello stato civile, a margine dell’atto di matrimonio, ora espressamente prescritta [53], realizzerà la pubblicità degli accordi di divorzio. In presenza di beni immobili, occorrerà anche effettuarne la trascrizione, ai sensi degli artt.2643 e 2647 c.c., nelle Agenzie del Territorio nella cui circoscrizione sono ubicati i beni, e ciò, come per ogni convenzione coniugale modificativa di una “matrimoniale,” ai sensi dell’art.163, comma 3, c.c.

Si potrebbe, invero, obiettare che l’art.163 c.c. si riferisce alle convenzioni matrimoniali, non agli accordi integrativi o modificativi delle stesse, anche se nella fattispecie del divorzio l’accordo sarebbe estintivo, e perciò pur sempre programmatico, ma ho già detto che l’obiezione viene superata se si ricorre alla terminologia da me suggerita di convenzione “coniugale”.

L’equiparazione fra le due tipologie, convenzione (di costituzione o di modifica del regime patrimoniale) ed accordo (di separazione o di divorzio) ai fini della forma e della pubblicità, è funzionale sia alla tutela dei coniugi sia a quella dei terzi, ogni qual volta l’accordo modifichi o “regoli” in modo diverso il regime patrimoniale della famiglia.

Basti pensare alla fattispecie della riconciliazione, come prevista dall’art.157 c.c., ed alla relativa pubblicità che è stata ritenuta (finalmente) necessaria dal legislatore del 2000, nonostante l’art.157 c.c espressamente preveda la possibilità per i coniugi, di comune accordo, di far cessare gli effetti della sentenza di separazione “senza che sia necessario l’intervento del giudice”, con una dichiarazione espressa o “con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione.” Si è già detto come, alla luce del disposto dell’art.69, lett. f, del citato D.P.R. n.396/2000, dovendo la dichiarazione di riconciliazione, per la sua opponibilità ai terzi, essere annotata, non vi sia più spazio per il comportamento concludente.

Se questa potrebbe rappresentare una soluzione per quanto attiene alla fase “certificativa” della crisi coniugale, resta il problema dei canoni ermeneutici per la valutazione della meritevolezza di questi accordi ove essi fossero preliminari, in contemplazione della crisi coniugale futura e non in atto.

L’applicabilità ad essi delle regole proprie delle convenzioni matrimoniali, induce a valutare come limitativo l’ambito di operatività dell’art.156 c.c. [54], concernente la sola prestazione di mantenimento, ed a ritenere più consona alla peculiarità degli interessi in gioco l’applicazione del criterio portato dalle disposizioni dell’art.160 c.c.. E’ proprio in forza di questa norma, però, che la Cassazione dichiara nulli gli accordi dei coniugi, assunti in sede di separazione, che regolino il regime giuridico patrimoniale in vista del futuro divorzio: nullità derivante da invalidità della causa “perché stipulati in violazione del principio fondamentale di radicale indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale, espresso dall’art.160 c.c.”[55]. Tuttavia, come è stato perspicuamente osservato [56], l’art.160 c.c. non può garantire né l’indissolubilità del vincolo, stante la facoltà legislativamente accordata alle parti di chiederne lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili, né l’operatività fuori dello status coniugale.

La nullità di questi patti discenderebbe, quindi, esclusivamente dalle norme della legge sul divorzio, il cui art.5 ha, peraltro, resistito ad una eccezione di incostituzionalità [57]. Se ne è, infatti, ritenuta legittima la attuazione anche mediante accordi, coevi o successivi al divorzio: mai però preventivi. Occorrerà, quindi, delimitare il contenuto inderogabile di tali accordi nella consapevolezza che “il rinvio ai diritti ed ai doveri che sorgono dal matrimonio per effetto della legge esige, in questo specifico settore, una attività attenta di precisazione e di concretizzazione,” [58] delle fattispecie. Attività, questa, che ben rientra nei compiti istituzionali del notaio.

[1] Secondo G.B. FERRI, Il diritto statuale e il suo doppio, in Oltre il diritto, a cura di M. Costanza, Padova, 1994, p. 7 ss., ivi p. 28, l’idea che il diritto di famiglia sia il diritto della crisi familiare risale a Rosario Nicolò.

[2] A. FALZEA, Il dovere di contribuzione nel regime patrimoniale della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, I, p. 614. Del resto già R. SACCO, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. diretto da F. Vassalli, Torino, 1975, p. 493, aveva richiamato l’attenzione del legislatore “de iure condendo e per quanto possibile de iure interpretando” sulla rivalutazione dei patti regolatori dei rapporti familiari in quanto “si potrebbero immaginare scelte pattizie della regola sulla dissoluzione del matrimonio, sul governo della famiglia, sul cognome dei coniugi.” A proposito del cognome, l’art. 5, comma 2, della legge n.898/70 prevede che moglie divorziata perda il cognome del marito, aggiunto al proprio in occasione delle nozze (art.143 –bis c.c.) Tuttavia, se autorizzata con espressa pattuizione dall’ex coniuge, può seguitare ad usarne il cognome purché il protrarsi di tale uso, una volta cessato il rapporto di coniugio, non costituisca grave pregiudizio per il marito. Celebre il caso esaminato dal Trib Roma 25 maggio 1985, in Foro it., 1986, I, c. 2321, in cui rappresentando il cognome maritale la ragione sociale della casa di mode della moglie il marito aveva consentito espressamente al protrarsi dell’uso dopo la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per poi agire con l’azione inibitoria al seguito del diritto alla riservatezza ed al decoro dell’ex coniuge che tale utilizzo aveva comportato (C.A. Roma 18 maggio 1987, in Foro it., 1987, I, c. 3143).

[3] Sulla quale ricordo, in dottrina, F. SANTORO-PASSARELLI, Art.144 c.c., in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, 1977, I, 1, p. 238; G. FURGIUELE, Libertà e famiglia: dal sistema al microsistema, in Persona e comunità familiare, (Atti del Convegno di Salerno 5-7 novembre 1982), Napoli, 1985, p. 147 e prima ancora in Libertà e famiglia, Milano, 1979, p.109 ss.; M. PARADISO, La comunità familiare, Milano, 1984, p.198; G. DORIA, Autonomia privata e “causa” familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, Milano, 1996, pp. 76 ss. e 80; G. FERRANDO, Il matrimonio, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da A.Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni, VI, t.1, Milano, 2002, p. 85 ss.

In giurisprudenza, con una famosa sentenza (14 giugno 2000, n.8109) in Giur. it., 2000, I, 1, c. 2229, con nota di L. BARBIERA e su cui cfr. infra sub nota 17) la Cassazione, pur riaffermando il principio della nullità, per illiceità della causa, degli accordi coniugali che fissano in via preventiva il regime giuridico patrimoniale del futuro ed eventuale divorzio, ha precisato che tale principio non trova, tuttavia, applicazione “qualora l’autorità giudiziaria accerti che l’accordo….aveva la funzione di porre fine ad alcune controversie insorte tra i coniugi, senza alcun riferimento, esplicito o implicito, al futuro assetto dei rapporti economici conseguenti all’eventuale pronunzia di divorzio.”

[4] In generale v. P. RESCIGNO, Interessi e conflitti nella famiglia: l’istituto della mediazione familiare, in Matrimonio e famiglia, Cinquant’anni del diritto italiano, Torino, 2000, p. 343; tra i primi ad interrogarsi sul problema a seguito di note pronunce giurisprudenziali: PICCIOTTI, Accordi patrimoniali e cause di divorzio, in Dir. giur., 1973, p. 96 ss.; BERGAMINI, Appunti sulla autonomia dei coniugi di disporre l’assetto dei loro rapporti patrimoniali in concomitanza della separazione consensuale ed in vista di un futuro divorzio, in Giust. civ., 1974, I, p. 773 ss.; A. LISERRE, Autonomia negoziale ed obbligo di mantenimento del coniuge separato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, pp. 474 ss.; più di recente, G. DORIA, Convenzioni traslative in occasione della separazione personale e l’interesse del coniuge, in Dir. fam. e pers., 1992, p. 219 ss.; A. MORACE-PINELLI, Separazione consensuale e negozi atipici familiari, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 304; in generale, PALMERI, Il contenuto atipico dei negozi familiari, Milano, 2001, p. 30 ss.

[5] Sull’esenzione dalla imposizione fiscale degli accordi esecutivi delle sentenze di divorzio ricordo le sentenze della Corte Cost. 15 aprile 1992, n.176 (pubblicata anche in Riv. dir e prat. trib., 1992, II, p. 1162, con nota di A. FUSARO, Per divorzio e separazione lo stesso regime tributario?) e 10 maggio 1999, n.154, pubblicata in Fam. dir., 1999, p. 539 con nota di R. CARAVAGLIOS, che estendono il beneficio fiscale previsto per gli accordi successivi al divorzio agli accordi esecutivi del verbale di separazione.

In generale, P. GIUNCHI, I trasferimenti di beni fra coniugi nel procedimento di separazione personale nel diritto civile e nelle leggi fiscali, in Vita not., 1993, p. 1048 ss.; P. TARIGO, Regime tributario della sparazione e del divorzio, in Separazione e divorzio, diretto da G. Ferrando, 2003, I, p. 1021 ss.

[6] La trasformazione subita, in ordine all’ambito di operatività anche nel diritto di famiglia, dalla clausola generale dell’ordine pubblico è stata lucidamente analizzata da U. BRECCIA, Causa, in Il contratto in generale, t. III, a cura di G. ALPA, U. BRECCIA, A. LISERRE, in Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Torino, 1999, p. 151 ss. e p. 194 ss.

[7] Sulla c.d. “privatizzazione” del diritto di famiglia, a seguito dell’introduzione di un nuovo tipo familiare costituito da una comunità inter pares che potenzia l’elemento consensualistico contro quello autoritario, cfr., tra gli altri, M. COMPORTI, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio, in Foro it., 1995, IV, c. 105 ss.; G. DORIA, Autonomia privata e “causa” familiare, cit., p. 179; M. SESTA, Privato e pubblico nei progetti di legge in materia familiare, in Studi in onore di P. Rescigno, Milano, 1998, II, t. I, p. 811 ss.; E. BARGELLI, L’autonomia privata nella famiglia legittima: il caso degli accordi in occasione o in vista del divorzio, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 303 ss., ivi p. 304; G. FERRANDO, Il matrimonio, cit., p. 61 ss.; FORTINO Da ultimo cfr. M. FORTINO, Verso una “nuova privatizzazione” della famiglia nella società globale? in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 167 ss.

Sull’uso non sempre appropriato del termine “privatizzazione” riferito al diritto di famiglia v. U. BRECCIA, Separazione personale dei coniugi, in Dig., IV ed., Disc. Priv., XVIII, Torino, 1999, p. 357, nota 16.

[8] L’art.19 della legge n.74/87, che aggiunge l’art.12 quater alla legge n.898/70, prevede che tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché quelli relativi ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione o la revisione degli assegni di cui agli artt.5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n.898 “sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa.” In dottrina, A. BRIENZA, Attribuzioni immobiliari nella separazione consensuale, in Riv. not., 1990, I, p. 1422; CONDO’ Ancora sulle attribuzioni immobiliari nella separazione consensuale tra coniugi, in Riv. not., 1990, I, p. 1432; COMELLA, I trasferimenti immobiliari fra coniugi in seguito a separazione e divorzio, in Dir. prat. trib., 1996, II, p. 333. In giurisprudenza, Cass. 12 maggio 2000, n.6065, in Fam. e dir., 2000, p. 437, con nota di FICCARELLI.

[9] I quali, come tali, dovrebbero scontare l’imposta proporzionale di registro pari al 7% per gli immobili urbani ed al 15% per quelli rustici, nonché il 2% di imposta di trascrizione e l’1% di imposta catastale, come osserva G. CECCHERINI, Contratti tra coniugi in vista della cessazione del ménage, Padova, 1999, p. 189 ss.

[10] M.C. ANDRINI, Forma e pubblicità delle convenzioni matrimoniali e degli accordi di separazione tra coniugi, in Familia, Riv. dir. fam. e succ. in Europa, Milano, 2001, p. 33 ss.

[11] G. DORIA, loco ult. cit., p. 366 ss.

[12] A. FUSARO. Il regime patrimoniale della famiglia, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e comerciale, Collana diretta da F. Galgano, Padova, 1990, p. 211 ss.

[13] G. CECCHERINI, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, in Giust. civ., 1996, II, p. 380; G. DORIA, loco cit., p.157 ss.

[14] E. BARGELLI-F.D. BUSNELLI, Convenzione matrimoniale, in Enc. dir., Aggiornamento, IV, Milano, 2000, p. 436 ss. ivi p. 460.

[15] G. OBERTO, “Prenuptial agreements in contemplation of divorce” e disponibilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv dir. civ., 1999, II, p. 171 ss.

[16] G. OBERTO, I contratti della crisi coniugale. Ammissibilità e fattispecie, Milano, 1999, tomo I, p. 462; G. CECCHERINI, Contratti tra coniugi in vista della cessazione del ménage, cit., p. 144 ss.; e già, molto prima, E. RUSSO, Negozio giuridico e dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti “matrimoniali” di separazione, di divorzio, di nullità, in Dir. fam. e pers., 1989, p. 1091; contrari al potenziamento dell’autonomia privata nella materia della crisi familiare sono C. M. BIANCA, Diritto civile, 2, La famiglia. Le successioni, Milano, 2001, p. 17; G. GABRIELLI, Indisponibilità preventiva degli effetti patrimoniali del divorzio: in difesa dell’orientamento adottato dalla giurisprudenza, in Riv. dir. civ., 1996, I, p. 695.

[17] La fattispecie esaminata nella sentenza riguardava la validità di un accordo costitutivo di una rendita vitalizia vita naturale durante a favore della moglie, già concordato in sede di separazione e successivamente trasfuso nella regolamentazione degli assetti economici delle parti a seguito di divorzio. La Cassazione, pur ribadendo il principio della indisponibilità dell’assegno, e della sanzione morale connessa alla mercificazione del (ri)acquisto dello stato civile libero dietro una contropartita economica, ha applicato però il principio della validità dell’accordo maggiormente rispondente all’interesse tutelato, per riconoscere la validità di quello in questione, quando il coniuge obbligato ne ha eccepito la nullità. La sentenza è stata annotata dalla dottrina con molto entusiasmo, in quanto si è ritenuto che rappresentasse la prima ammissione, da parte della Cassazione, della facoltà dei coniugi di disporre validamente delle proprie sostanze e delle reciproche regole di vita anche per il tempo in cui il matrimonio avrà cessato di esistere: Cass.14 giugno 2000, n.8109, in Foro it., 2000, I, c. 1319, con note di E. RUSSO, Il divorzio “all’americana” ovvero l’autonomia del rapporto matrimoniale e di G. CECCHERINI, I contratti tra coniugi in vista del divorzio tra regole operative e limiti di liceità; in Fam. e dir., 2000, p. 429 ss., con nota di V. CARBONE, Gli accordi patrimoniali relativi alla crisi coniugale; in Giur. it., 2000, I, c. 2229 con nota di L. BARBIERA, Un certo revirément della Cassazione in favore della validità degli accordi sui rapporti patrimoniali tra coniugi anche dopo il divorzio.

[18] C.M. BIANCA, Il familiare debole: l’impegno di giustizia nel nuovo diritto di famiglia, in La civilistica italiana.

Dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Padova, 1991, p. 87 ss.; E. QUADRI, Famiglia e ordinamento civile, Torino, 1997, p. 54. Anche per G. FERRANDO, Il matrimonio, cit., p. 114, la tutela del coniuge debole in sede di divorzio “sembra una preoccupazione tuttora molto avvertita dalla dottrina e dalla giurisprudenza.”

Per la citata sentenza n.8109/2000, il principio secondo il quale gli accordi dei coniugi diretti a fissare, in sede di separazione, il regime giuridico del futuro ed eventuale divorzio, sono nulli per illiceità della causa, “trova fondamento nella esigenza di tutela del coniuge economicamente più debole la cui domanda di assegnazione dell’assegno divorzile potrebbe essere da detti accordi paralizzata o ridimensionata.”

[19] E. BARGELLI- F.D. BUSNELLI, loco cit., p. 460.

[20] Il decreto è in vigore dal 1° marzo 2001, v. R. CARAVAGLIOS, Gli effetti della riforma dello stato civile sulla pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia, in Notariato, 2002, p. 90

[21] E. QUADRI – G. FERRANDO- M. SESTA- L. P. COMOGLIO, Strumenti giudiziali ed extragiudiziali nella crisi della famiglia, in Nuova giur. civ. comm., 2001, II, p. 277 ss.

[22] Cass. 23 dicembre 1988, n.7044, in Giur. it., 1990, I, 1, c. 1320, con nota di A. ZOPPINI, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare, nella separazione personale dei coniugi.

[23] In giurisprudenza: Trib. Milano, 26 aprile 1997, in Dir. fam. e pers., 1999, p. 669, con nota di A. FRACCON; Cass. 20 ottobre 1997, n.10258, in Foro it., 1998, I, c. 849; Cass.17 settembre 2001, n.11630, in Foro it., Rep., 2001, voce Matrimonio, n. 139; Corte cost. 13 maggio 1998, n.166, in Rass. dir. civ., 1998, p. 880, con nota di V. VELLUZZI, Diritto all’abitazione della casa familiare, filiazione naturale e famiglia di fatto: la Corte Costituzionale tra princìpi inespressi e ideologie.

In dottrina: G. GABRIELLI, Il diritto di abitare nella casa già familiare dopo la dissoluzione della famiglia, in Vita not.,1997, I, p. 1268; G. OBERTO, L’assegnazione consensuale della casa familiare nella crisi coniugale, in Famiglia e dir., 1998, p. 573; A.R. NISI, Assegnazione dell’abitazione coniugale e diritto reale di abitazione, in Lessico dir. fam, Centro Studi giuridici sulla Persona, Roma, 1999, fasc.4.

[24] Cfr. Cass. 11 aprile 2000, n.4558, in Giust. civ., Mass., 2000, c. 776, secondo la quale in ipotesi di separazione personale dei coniugi l’assegnazione della casa familiare “in presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti, spetta di preferenza e ove possibile (perciò non necessariamente) al coniuge cui vengano affidati i figli medesimi.”

[25] Osserva G. FERRANDO, loco ult. cit., p. 113, “mentre in Francia il pagamento della prestation compensatoire in un’unica soluzione, mediante l’attribuzione di un capitale, costituisce il modo, per così dire, “normale” di adempimento (artt.274-276 c.c.), da noi il pagamento dell’assegno in unica soluzione è subordinato all’accordo delle parti ed al controllo giudiziale sulla sua equità.”

[26] Il diritto al mantenimento o agli alimenti viene considerato dalla giurisprudenza (per prima Cass. 22 aprile 1982, n.2481, in Foro it., Mass., 1982, c. 514, con orientamento poi divenuto conforme) come riconducibile al diritto-dovere di assistenza, di cui all’art.143 c.c., che ai sensi dell’art.160 c.c. ha natura di diritto inderogabile. M. DI NARDO, L’assegnazione della “casa familiare”: evoluzione legislativa e attuali orientamenti giurisprudenziali, in Nuova giur. civ. comm., 1998, p. 332. La Cassazione ha anche ritenuto, nella fattispecie di comproprietà della casa familiare da parte dei coniugi in regime di comunione legale ed in assenza di figli, che fosse loro possibile pattuire, tacitamente, l’assegnazione esclusiva della casa coniugale al coniuge avente diritto all’assegno di mantenimento, come “componente di questo”: Cass. 12 gennaio 2000, n.266, in Giust. civ., Mass., 2000, c. 46.

[27] Nella fattispecie presa in esame dalla sentenza n.2481/82, cit. alla nota precedente, il marito aveva convenuto di corrispondere alla moglie, separata consensualmente, una somma mensile doppia rispetto a quella fissata in sede di omologazione a titolo di mantenimento, ma poi aveva dedotto la nullità di tale pattuizione modificativa, ritenuta invece valida dal Tribunale e successivamente confermata dalla C.A. di Bologna e dalla Corte di Cassazione con la citata pronuncia.

Per Cass. 28 luglio 1997, n.7029, in Foro it., Mass., 1999, c. 677, le modificazioni pattuite dai coniugi antecedentemente o contemporaneamente all’accordo omologato sono operanti soltanto se si collocano in posizione di non interferenza rispetto a quest’ultimo o in posizione di maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato. Questo principio, affermato per la prima volta da Trib. Monza, 19 novembre 1986, in Dir. fam. e pers., 1987, p. 275, costituisce, anche per i giudici di legittimità, orientamento consolidato. Nella fattispecie, l’accordo intervenuto tra i coniugi autorizzava il marito a prelevare dalla casa coniugale, affidata alla moglie unitamente ai mobili ed agli arredi, alcuni mobili di sua proprietà esclusiva.

[28] Cass. 24 febbraio 1993, n. 2270, in Dir fam e pers., 1994, p. 554, con nota di G. DORIA, Autonomia dei coniugi in occasione della separazione consensuale ed efficacia degli accordi non omologati; in in Corr. giur., 1993, p. 820; cfr. anche Cass.25 maggio 1998, n.5189, in Fam. e dir., 1998, p. 570.

[29] Cass.17 giugno 1992, n.7470, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 808, con nota di D. SINESIO, Separazione di fatto e accordi tra coniugi. La Cassazione, nell’escludere che il patto tra coniugi nel quale si prevedano trasferimenti immobiliari a regolamentazione dei reciproci rapporti patrimoniali ed a tacitazione dell’obbligo di mantenimento, raffiguri una donazione, qualifica gli atti che i coniugi pongono in essere, al fine di disciplinare i reciproci rapporti economici, e che hanno per oggetto il trasferimento gratuito di beni dall’uno all’altro, come contratti atipici; escludendone, però, la natura di convenzioni matrimoniali (Cass.12 settembre 1997, n.9034, in Fam. dir., 1998, p. 81) in forza di quella obiezione formalistica, sopra già criticata.

[30] Cass. 15 marzo 1991, n.2788, in Foro it., 1991, I, 1, c. 1787.

[31] M. SALA, Accordi di separazione non omologati:un importante riconoscimento dell’autonomia negoziale dei coniugi, in Giust. civ., 1994, I, p. 216.

[32] La seconda massima della sentenza Cass.24 febbraio 1993, n.2270, cit., afferma che le pattuizioni anteriori o contemporanee al verbale di omologazione di una separazione consensuale dei coniugi, e non trasfuse nell’accordo omologato, non possono incidere su di questo con soluzioni alternative di cui non sia certa, a priori, la uguale o maggiore rispondenza all’interesse (primario) tutelato tramite il controllo previsto dall’art.158 c.c. All’uopo, la Corte fornisce perfino una elencazione in ordine alle pattuizioni che ritiene valide, precisando che: “è, pertanto, ammissibile la validità: delle clausole concernenti l’aspetto dei rapporti coniugo-parentali, poi non preso in considerazione nell’accordo omologato, purché siano indubbiamente compatibili con esso e non modificative della sua sostanza o dei suoi equilibri; delle clausole meramente specificative dell’accordo stesso; della clausola che abbia a prevedere un assegno di mantenimento superiore a quello sottoposto ad omologazione.” Si conferma, quindi, quell’orientamento già espresso nella sentenza 2481/82, sopra cit., alla nota 27.

[33] Cass. 5 gennaio 1984, n.14, in Foro it., 1984, I, c. 401; Cass. 18 settembre 1997, n.9287, in Vita not., 1998, II, p. 217.

[34] Cass. 11 giugno 1998, n.5829, in Foro it., Mass., 1998, c. 656-657, ma già in precedenza Cass. 22 gennaio 1994, n.657, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 710, con nota di M. FERRARI, Ancora in tema di accordi fuori dal verbale di separazione; Cass. 17 giugno 1992, n.7470, cit., con nota di D. SINESIO..

[35] Da ultimo, v. G. VIOTTI, I trasferimenti immobiliari in occasione della crisi familiare, in Separazione e divorzio, diretto da G. Ferrando, 2003, ci., p. 211 ss.

[36] Per una impostazione dell’antica problematica sulla traslazione dallo status al contratto, oggi nuovamente affiorante nell’ambito però del diritto di famiglia, v. M.R. MARELLA, Il diritto di famiglia fra status e contratto: il caso delle convivenze non fondate sul matrimonio, in Stare insieme. I regimi giuridici della convivenza fra status e contratto, a cura di F. Grillini e M.R. Marella, Napoli, 2001, p. 3 ss.

[37] Sulla qualificazione giuridica dello status come posizione del soggetto nella civitas o nella familia ricordo le pagine di A. CICU, Il concetto di status, in Studi giuridici in onore di Simoncelli, Napoli, 1917, p. 61; S. PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile, I, 1, Milano, 1943, p. 237; F. SANTORO-PASSARELLI, Status familiae, in Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, p. 421 ss.; P. RESCIGNO, Situazione e status nell’esperienza del diritto, in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 223 ss., ora in Matrimonio e famiglia, cit., p. 25 ss.; G. ALPA, Status e capacità giuridica, in Vita not., 1992, I, p. 433 ss. Una definizione più moderna, attinente cioè alla composizione della famiglia nucleare, ne tenta C.M. BIANCA, Diritto civile, 2, La famiglia e le successioni, cit., p. 13, per il quale gli status familiari designano “le posizioni fondamentali della persona nell’ambito della famiglia nucleare, e precisamente le posizioni di coniuge, figlio, genitore.” Sulla rilevanza dello status coniugale “nell’imprimere una speciale curvatura al diritto patrimoniale” G. FERRANDO, Il matrimonio, cit., p 95 ss.

[38] Ai sensi dell’art.4, comma 13, della legge n.898/70, come sostituito dall’art.8 della legge 6 marzo 1987, n.74. La disposizione prescrive dettagliatamente, in osservanza alla L.10 giugno 1985, n.301 (Adesione alla Convenzione sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali, adottata a L’Aja il 1° giugno 1970 ed entrata in vigore in Italia il 20 aprile 1986) cosa debba contenere il ricorso con il quale si propone la domanda per lo scioglimento del matrimonio contratto a norma del codice civile (art.1, L. n. 898/70) o per la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario (art. 2 l, L. n. 898/70).

In particolare, l’art.4, al comma 13, prevede che la domanda congiunta dei coniugi, che indichi anche compiutamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici è proposta, con ricorso, al tribunale in camera di consiglio. Il tribunale “sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, decide con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli siano in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui al comma 8 del presente articolo.” Vale a dire che il presidente del tribunale, sentiti anche i figli minori qualora lo ritenga strettamente necessario, emana, anche d’ufficio, con ordinanza, i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni, sia nell’interesse dei coniugi che della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione delle parti dinanzi a questo.

[39] E. QUADRI, Autonomia negoziale dei coniugi e recenti prospettive di riforma, in E. QUADRI- G. FERRANDO- M. SESTA- L. P. COMOGLIO, Strumenti giudiziali ed extragiudiziali nella crisi della famiglia, cit. p. 277 ss., ivi p. 278; R. MISITI, Assegno di mantenimento, scioglimento della comunione legale e divisione dei beni nei giudizi di separazione dei coniugi: consolidati orientamenti giurisprudenziali e nuove prospettive dottrinarie, in Dir. fam. e pers., 2001, p. 453.

[40] Cfr., fra tante, Cass.8 luglio 1998, n.6664, in Foro it., Mass., 1998, c. 763. La fattispecie riguardava due coniugi stranieri, il cui matrimonio era stato celebrato in Italia, che avevano proposto domanda congiunta di divorzio al giudice italiano. Uno dei due, facendo valere la doppia cittadinanza, cioè quella italiana, eccepiva che non erano trascorsi i tre anni di separazione ritenuti necessari nel nostro ordinamento per presentare domanda di divorzio e quindi chiedeva la revoca del consenso al divorzio. In realtà la revoca non poteva essere chiesta per il consenso, essendo la domanda congiunta, ma solo per l’assenso dato dal ricorrente, ove fosse stata ritenuta applicabile la legge italiana; in ogni caso, il giudice avrebbe dovuto esaminare la domanda, e non limitarsi a dichiararne l’improcedibilità, per accertare quale fosse la legge nazionale applicabile. Sulla evoluzione dell’orientamento del giudice di legittimità in ordine all’autonomia negoziale dei coniugi, G. FERRANDO, Il matrimonio, cit., p. 119 ss.

[41] Quella (contraria) di A. TRABUCCHI, Assegno di divorzio, attribuzione giudiziale e disponibilità degli interessati, in Giur. it., 1981, I, 1, c.1553, viene confermata, dopo ben quindici anni, da G. GABRIELLI, Indisponibilità preventiva degli effetti patrimoniali del divorzio: in difesa dell’orientamento adottato dalla giurisprudenza, cit., p. 695 s.s.; mentre sono favorevoli, fra molti, E. QUADRI, La nuova legge sul divorzio. Profili patrimoniali, Padova, 1987, p. 43 ss.; M. COMPORTI, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio, cit., c.105-106; A. ZOPPINI, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare, nella separazione personale dei coniugi, cit., in Giur. it., 1990, I, 1, c. 1320; G. DORIA, Autonomia privata e “causa” familiare, cit., p. 119 ss.; G. FERRANDO, Le conseguenze patrimoniali del divorzio tra autonomia e tutela, in Dir. fam., 1998, II, p. 722; F. ANGELONI, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova, 1997, p. 285; G. CECCHERINI, Contratti tra coniugi in vista della cessazione del ménage, cit., p. 33 ss.

[42] Fra le tante, per la disponibilità pattizia dell’assegno di divorzio limitatamente al profilo risarcitorio e compensativo, cfr. Cass.18 maggio 1983, n.3427, in Giur. it., 1983, I, 1, c. 1223; contrarie agli accordi preventivi sono: Cass.6 dicembre 1991, n.13128, in Giust. civ., 1992, I, 1239, con nota di L. CAVALLO, Sull’indisponibilità dell’assegno di divorzio, e Cass.4 giugno 1992, n.6857, in Giur. it., 1993, I, 1, c.538, con nota di E. DALMOTTO, Indisponibilità sostanziale e disponibilità processuale dell’assegno di divorzio.

[43] Espressamente, Cass.8 luglio 1998, n.6664, cit., prescrive che “il giudice non può dichiarare l’improcedibilità della domanda congiunta ma deve esaminarla……recependo, in caso di esito positivo della verifica, gli eventuali accordi patrimoniali indicati nella domanda congiunta.”

[44] Cass. 22 aprile 1982, n.2481, e Cass. 24 febbraio 1993, n.2270 cit., quest’ultima con nota di M. SALA, Accordi di separazione non omologati: un importante riconoscimento dell’autonomia negoziale dei coniugi, cit.

[45] M.C. ANDRINI, Sugli effetti personali della separazione e del divorzio, in Separazione e divorzio, cit., p. 573 ss.

[46] Cass. 28 luglio 1997, n.7029, cit. sub nota 27. In dottrina, v. già G. ALPA – G. FERRANDO, Se siano efficaci - in assenza di omologazione – gli accordi tra i coniugi con i quali vengono modificate le condizioni stabilite nella sentenza di separazione relative al mantenimento dei figli, in Questioni di diritto patrimoniale della famiglia, dedicate ad A. Trabucchi, Padova, 1989, p. 505 ss.

[47] Ricordo, in proposito, come Cass. 5 luglio 1984, n.3940, in Dir. fam. pers., 1984, p. 922, abbia ritenuto valido il patto (qualificato come contratto preliminare) con il quale un coniuge, in vista di una futura separazione consensuale, prometteva di trasferire all’altro la proprietà di un bene immobile. Anche se tale sistemazione dei rapporti patrimoniali avveniva fuori da qualsiasi controllo del giudice deputato all’omologa dell’accordo di separazione, la Cassazione ne affermò la validità “poiché ciascuno dei coniugi ha il diritto di condizionare il proprio consenso alla separazione personale ad un soddisfacente assetto dei propri interessi economici, sempre che in tal modo non si realizzi una lesione di diritti inderogabili.”

[48] Al quale rapporto, dottrina e giurisprudenza riconnettono la legittimazione negoziale alla stipula (ed alla modifica) delle convenzioni stesse, escludendo però che accordi conclusi nella fase patologica del matrimonio, e quindi anche quelli di separazione, possano denominarsi “convenzioni matrimoniali.”

[49] Natura concordemente riconosciuta, da dottrina e giurisprudenza, anche al procedimento per la modifica delle convenzioni matrimoniali introdotto dalla nostra legge di riforma n. 151/75, ispirata peraltro a quella francese del 13 luglio1965, n.570: v. Trib. Genova (decr.) 1° giugno 1994, in Dir. fam. e pers., 1997, p. 181, con nota di G. LAGOMARSINO, Mutamento del regime patrimoniale della famiglia ed autorizzazione ex art.2, l. n.142/1981, in .

[50] Controllo, questo del notaio, che nella prassi italiana di omologazione di contratti posti in essere tra privati è stato particolarmente riqualificato, dopo che l’art.32, comma 4, della legge 24 novembre 2000, n.340, intitolata alla semplificazione delle procedure amministrative, ha sostituito il comma 1 dell’art.2411 c.c., demandando al notaio che ha verbalizzato la deliberazione dell’assemblea della società di capitali, in sede straordinaria, la richiesta di iscrizione della stessa nel registro delle imprese, entro 30 giorni. Richiesta che deve avvenire “verificato l’adempimento delle condizioni previste dalla legge.” Si è posto, così, a carico del notaio non soltanto il giudizio sulla legittimazione delle parti al negozio, e sulla meritevolezza dei loro interessi, ma un vero e proprio giudizio di legalità sulla costituzione della nuova persona giuridica o sulle modifiche al regolamento statutario di quella esistente. Sempre al notaio, spetta poi l’obbligo di effettuare la pubblicità di quegli accordi, se contenuti nella delibera, che influiscono sulla circolazione dei beni e sull’affidamento dei terzi, mediante le necessarie trascrizioni.

[51] G. FERRANDO, Giudizialità ed extragiudizialità nella crisi della famiglia, in Strumenti giudiziali ed extragiudiziali nella crisi della famiglia, cit., p. 284 ss., ivi p. 287.

[52] P. SCHLESINGER, Note introduttive agli artt.177-197, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di G. Cian, G. Oppo, A. Trabucchi, Padova, 1992, III, p. 72 s.s."

[53] Ai sensi dell’art.69, lett. c), D. P. R. 396/2000, negli atti di matrimonio si fa annotazione “dei ricorsi per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, e delle relative pronunce.”

[54] Come è stato già osservato da A. ZOPPINI, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare, cit., c.1331.

[55] Cass. 18 febbraio 2000, n. 1810, in Vita not., 2000, II, p. 890.

[56] G. DORIA, Autonomia privata e “causa” familiare, cit., pp.185-187.

[57] Corte Cost. 17 marzo 1995, n.87, in Dir. fam. e.pers., 1996, p. 32.

[58] E. BARGELLI- F.D. BUSNELLI, loco ult. cit., p. 462.