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Gli adeguamenti obbligatori degli statuti delle societa' di capitali alla riforma del diritto societario

di Abriani Niccolò in Le società, 2003, 10, 1301

 

A decorrere dal 1° gennaio 2004, data di entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, le società di capitali dovranno adeguare i propri statuti alla nuova disciplina, sollevando quindi alcuni interrogativi, ai quali qui si dà una prima risposta, relativi a quali sono i punti sui quali risulta necessario modificare i vigenti statuti o integrare gli originari atti costitutivi e quali conseguenze derivano dal mancato adeguamento, ma anche quali interventi correttivi, pur non obbligatori, possono rivelarsi opportuni in considerazione del nuovo quadro normativo [ 1 ].

Premessa

Nei giorni intercorrenti tra la promulgazione e la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del decreto delegato n. 6 del 17 gennaio 2003 - recante la Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative [ 2 ] - il Registro delle imprese segnalava il superamento, per la prima volta in Italia, della fatidica soglia del milione di società di capitali: al 20 gennaio 2003 risultavano infatti iscritte 1.000.333 società di capitali, delle quali 936.824 società a responsabilità limitata, 63.318 società per azioni e 191 società in accomandita per azioni. Sebbene le società dotate di personalità giuridica, ivi incluse le 148.448 società cooperative, rimangano numericamente inferiori alle società di persone (1.189.125, delle quali 65.775 società semplici, 645.351 società in nome collettivo e 477.999 società in accomandita semplice) - e le imprese in forma societaria (complessivamente pari a 2.345.419, con inclusione delle 7.513 società consortili) siano ancora sensibilmente più esigue delle imprese individuali (3.437.868, quasi un terzo delle quali artigiane: fonte Cerved) - il dato sembra confermare una costante linea di tendenza che la riforma societaria ha dichiaratamente inteso assecondare, in particolare offrendo agli operatori il più duttile strumento della nuova società a responsabilità limitata e favorendo la trasformazione di società di persone in società di capitali (art. 2500 ter c.c.).

In tale scenario si iscrive il tema oggetto di questa relazione, che, con il grado di inevitabile approssimazione sotteso ad ogni tentativo di schematizzazione, può essere riassunto nei seguenti quesiti:

i) quante delle società di capitali attualmente iscritte al Registro delle imprese devono adeguare i loro statuti alla nuova disciplina introdotta dai decreti legislativi nn. 5 e 6 del 17 gennaio 2003;

ii) su quali punti risulta necessario modificare i vigenti statuti o integrare gli originari atti costitutivi;

iii) quali conseguenze derivano dal mancato adeguamento;

iv) quali interventi correttivi, pur non obbligatori, possono rivelarsi opportuni in considerazione del nuovo quadro normativo.

L'ampiezza e la complessità delle questioni coinvolte da tali interrogativi impone di avvertire sin d'ora che in questa sede non si potrà che offrire una prima sommaria ricognizione di alcuni degli adeguamenti che possono dirsi "obbligatori" in senso proprio, in quanto effettivamente imposti dalla nuova disciplina, per procedere quindi ad un ancor più provvisorio inventario degli ulteriori interventi semplicemente "sollecitati" dalla riforma e definibili, con consapevole ossimoro, come "adeguamenti volontari".

Una seconda doverosa premessa è che in questa sede si utilizzerà un tono assertivo con riguardo a istituti che, finanche nella loro mera descrizione, suggerirebbero un uso costante del condizionale: la formulazione non sempre felice delle norme novellate e delle disposizioni transitorie e le difficoltà di raccordo tra queste e la relazione illustrativa rendono quanto mai disagevole un inquadramento sistematico del tema che mi è stato assegnato, al quale non potrò dunque che accostarmi - per riprendere la felice metafora di Paolo Spada - come chi si accinga ad attraversare un territorio non ancora descritto dalla cartografia ufficiale.

 

Gli adeguamenti obbligatori nella società a responsabilità limitata

Nella categoria degli adeguamenti obbligatori rientrano le modificazioni dell'originario assetto statutario imposte dall'esigenza di rimediare ad un conflitto con regole inderogabili introdotte dalla riforma.

Va peraltro subito osservato che nel sistema novellato non paiono ravvisabili disposizioni che impongano adeguamenti necessari, in astratto, per tutti i tipi di società di capitali o per alcuni di essi. L'esigenza conformatrice si ricollega piuttosto alla presenza all'interno dell'originario contratto sociale di clausole riproduttive di regole contenute nel codice del 1942 divenute incompatibili con il sistema novellato o ancora di previsioni derogatorie non più consentite dalla nuova disciplina.

Se tale rilievo preliminare segnala la necessità di procedere ad una verifica in concreto dell'assetto statutario assunto da ciascuna società, si può tuttavia osservare, in linea generale, che lo spettro degli interventi obbligatori tende a porsi in un rapporto di proporzionalità diretta rispetto al grado di analiticità dello statuto adottato dall'ente ed inversa rispetto alla derogabilità della disciplina della forma societaria assunta.

Sotto il primo profilo, relativo alla tecnica di redazione, è dato assistere ad un crescendo dalle regolamentazioni statutarie più snelle sino a quelle pressoché onnicomprensive, che - in ossequio ad una sorta di "orror vacui negoziale" - finiscono per recepire nel contratto sociale intere sezioni del codice civile. A tale progressione fa riscontro, sul versante tipologico, un climax che dalla società a responsabilità limitata ascende alle società a base azionaria, per toccare il culmine nelle s.p.a. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (c.d. "aperte").

Iniziando dunque dall'esame dei rari adeguamenti obbligatori imposti dalla nuova disciplina - prevalentemente suppletiva - della società a responsabilità limitata, si può segnalare:

a) un primo profilo di incompatibilità rispetto alle clausole che prevedano termini per l'approvazione del bilancio d'esercizio corrispondenti a quelli indicati dall'originario art. 2364, secondo comma, c.c. (richiamato dal capoverso dell'art. 2487 c.c. in tema di s.r.l.), ma difformi da quelli ora fissati come massimi dall'art. 2478 bis, primo comma, c.c.: e ciò sia sul piano cronologico, in quanto quattro mesi è termine superiore a 120 giorni negli anni bisestili (e comunque per le società che non chiudono l'esercizio il 31 dicembre o il 31 ottobre), mentre sei mesi eccede sempre i 180 giorni, sia con riguardo ai presupposti del rinvio, che, in base alla nuova disciplina lo statuto può prevedere soltanto "nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società".

b) Una seconda categoria di adeguamenti obbligatori riguarda eventuali disposizioni statutarie contrastanti con la nuova disciplina del diritto di recesso. In questo ambito rientrano le clausole che, in quanto modellate sulla falsariga dell'originario art. 2437 c.c. (richiamato, per le s.r.l. dall'art. 2494 c.c.):

b1) circoscrivano il diritto di recesso alle sole ipotesi - sino ad oggi ritenute tassative - di cambiamento dell'oggetto o del tipo della società e di trasferimento della sede sociale all'estero, a fronte delle più ampie e articolate fattispecie legali obbligatorie introdotte dalla riforma nel nuovo art. 2473 c.c., nonché negli artt. 2469, secondo comma, 2481 bis, primo comma e 2497 quater c.c.;

b2) contemplino criteri di determinazione del valore della quota da liquidare al socio receduto o un procedimento di liquidazione difformi da quelli imposti dall'art. 2473, terzo comma, c.c.;

b3) prevedano modalità o termini di esercizio del diritto di recesso del socio più restrittivi rispetto a quelli indicati dall'art. 2473 c.c.;

b4) consentano il diritto di recesso ai soli soci dissenzienti (per la precisazione che il diritto di recesso compete ai soci che non hanno comunque consentito alla modificazione statutaria, e dunque anche agli assenti e agli astenuti, v. ancora l'art. 2473, primo comma).

c) Oggetto di adeguamento obbligatorio sono anche le più rare clausole statutarie che istituiscano categorie di quote, riconoscendo peculiari diritti o doveri che prescindono dalla concreta identificazione personale dei relativi titolari e destinati a trasferirsi in capo ai successivi acquirenti delle stesse. L'incompatibilità di tali categorie con il carattere rigorosamente personale della partecipazione sociale, sotteso all'intero impianto normativo della nuova s.r.l., è reso esplicito dal passo della Relazione illustrativa in cui si afferma la volontà della riforma di "non prevedere la possibilità di categorie di quote, che implicherebbe una loro oggettivizzazione e quindi una perdita del collegamento della persona del socio", ritenute non coerenti "con le caratteristiche personali del tipo societario della società a responsabilità limitata". Il privilegio assegnato alle quote potrà dunque essere conservato soltanto attraverso una sua opportuna - ma sotto più profili problematica - traduzione in termini soggettivi (e v. anche l'art. 2468, terzo comma, ove si contempla la possibilità di attribuire particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili "a singoli soci", e dunque in ragione del concreto rilievo della loro persona).

Tra le altre disposizioni statutarie che risultano non più compatibili con la nuova disciplina, e ad essa vanno dunque obbligatoriamente adeguate, si possono ancora segnalare le clausole che:

d) consentano alla società di opporre ai terzi in mala fede l'estraneità rispetto all'oggetto sociale degli atti compiuti dai legali rappresentanti dell'ente (nel solco del vecchio art. 2384 bis, richiamato dal previgente art. 2487, secondo comma: e v. ora il nuovo art. 2475 bis, secondo comma);

e) assegnino all'organo amministrativo la competenza in ordine al compimento di ogni atto di gestione, ivi incluse quelle operazioni implicanti "una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci", che la legge rimette ora indefettibilmente alla deliberazione dei soci (art. 2479, secondo comma, n. 5, c.c.);

f) riconoscano la legittimazione ad impugnare le deliberazioni assembleari annullabili all'organo amministrativo nella sua collegialità (anziché a ciascun amministratore individualmente, come ora previsto dall'art. 2479 ter c.c. per le decisioni dei soci - anche non assembleari - "che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo");

g) dettino regole sullo scioglimento e sul procedimento di liquidazione della società non conformi alla disciplina unitaria dettata dai nuovi artt. 2448 ss. c.c.

h) Un ultimo adeguamento obbligatorio riguarda infine le clausole compromissorie, la cui formulazione va conformata - in tutte le società, anche di persone - all'inedita previsione di cui all'art. 34, secondo comma, D.Lgs. n. 5/2003, ai sensi del quale tali clausole devono conferire "in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società".

 

Gli adeguamenti obbligatori nella società per azioni

Più ampio è il perimetro degli adeguamenti obbligatori imposti dalla nuova disciplina della società per azioni.

In primo luogo, si ripropone anche per tale tipo di società l'esigenza di apportare le modificazioni già indicate nel paragrafo precedente, sub a), b), d), g) e h), con riferimento alla società a responsabilità limitata: si tratta delle clausole che contemplino termini più ampi rispetto a quelli imposti dal nuovo dettato normativo per l'approvazione del bilancio di esercizio (art. 2364, secondo comma, c.c.), che restringano l'esercizio del diritto di recesso (con i dovuti adattamenti alle più analitiche regole di cui agli artt. 2437 ss. c.c.), che ammettano l'opponibilità ai terzi in mala fede dell'estraneità all'oggetto sociale degli atti compiuti dal legale rappresentante (art. 2384 c.c.), che contengano previsioni incompatibili con il nuovo procedimento di liquidazione (artt. 2448 ss. c.c.) o ancora che assegnino il potere di nomina degli arbitri (o di alcuni di essi) a soggetti che non possano considerarsi estranei alla società.

A fianco di tali interventi correttivi - che risultano dunque necessari per tutte le società di capitali - è dato altresì constatare la difformità rispetto alle norme inderogabili introdotte dal D.Lgs. n. 6/2003 in tema di assemblea della società per azioni delle clausole che:

a) prevedano quozienti rafforzati, ancorché riferiti al capitale presente o rappresentato in assemblea, per le deliberazioni di approvazione del bilancio e di nomina o revoca delle cariche sociali (art. 2369, quarto comma, c.c.; si noti che tale limite non è ripreso per la s.r.l., il cui atto costitutivo può pertanto richiedere maggioranze più elevate anche per tali decisioni: artt. 2479 e 2479 bis c.c.);

b) assegnino la legittimazione a richiedere la convocazione dell'assemblea a soci che rappresentano una percentuale pari al ventesimo - o comunque superiore al decimo - del capitale (art. 2367, primo comma, c.c.);

c) consentano modalità di verbalizzazione delle riunioni assembleari non conformi a quanto previsto - in particolare, con riferimento all'identificazione dei partecipanti e del capitale da ciascuno rappresentato, nonché alla specificazione della posizione da ciascuno tenuta in fase di votazione - dal nuovo art. 2375, primo comma, c.c.;

d) devolvano alla competenza assembleare decisioni relative alla gestione dell'impresa sociale. Queste ultime clausole - piuttosto diffuse nelle società a compagine ristretta e in particolare in quelle a partecipazione pubblica - risultano incompatibili con i rigorosi limiti posti per le società azionarie dall'art. 2364, n. 5, c.c. (ai sensi del quale l'assemblea in sede ordinaria può deliberare soltanto "sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti"), in coerenza con il principio generale, scolpito dall'art. 2380 bis c.c, secondo cui "la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori" (e v. anche gli artt. 2409 novies e 2409 septiesdecies c.c.). Tali disposizioni vengono a delineare uno scenario normativo che impone di intervenire correttivamente non soltanto sulle clausole che (non limitandosi a richiedere mere autorizzazioni) assegnino vere e proprie competenze gestionali all'assemblea dei soci, ma altresì su quelle previsioni statutarie che lascino agli amministratori la facoltà di sottoporre discrezionalmente all'assemblea la decisione su qualsiasi fatto di gestione o ancora subordinino all'autorizzazione assembleare categorie indeterminate, o comunque troppo ampie, di operazioni inerenti all'amministrazione della società.

Risultano inoltre incompatibili con la nuova disciplina dell'amministrazione e del controllo delle società per azioni le clausole che:

e) accordino al presidente del consiglio di amministrazione poteri inferiori a quelli stabiliti dal nuovo art. 2381, primo comma, c.c.;

f) consentano all'organo amministrativo di delegare funzioni che il nuovo art. 2381, quarto comma, c.c. considera insuscettibili di delega (come la redazione dei progetti di fusione e scissione).

Con riguardo alla disciplina delle azioni e della loro circolazione, una situazione di incompatibilità rispetto alla nuova disciplina parrebbe ravvisabile soltanto con riguardo alle clausole che:

g) prevedano in capo all'azionista che abbia trasferito azioni non liberate una responsabilità solidale con l'acquirente per un periodo inferiore a quello oggi stabilito dall'art. 2356 c.c. (tre anni dall'annotazione nel libro dei soci dell'avvenuto trasferimento);

h) nel subordinare il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali, stabiliscano regole di determinazione del corrispettivo - in ipotesi di acquisto delle azioni da parte della società o degli altri soci conseguente al rifiuto del placet - difformi da quelle previste dal nuovo art. 2437 ter c.c. (così l'art. 2355 bis, secondo comma, c.c.).

i) Su un piano distinto sembrano doversi invece collocare le clausole di mero gradimento non contenenti il correttivo della necessaria designazione di un acquirente alternativo gradito: si tratta infatti di clausole la cui illegittimità era già affermata dalla prevalente giurisprudenza con riferimento all'ordinamento previgente. Al riguardo la novità introdotta dalla riforma consiste, da un lato, nella precisazione che l'obbligo di acquisto va posto "a carico della società o degli altri soci" (ma non vedrei ostacoli a soggiungere: "o da persona concordemente indicata" dalla prima o dai secondi), dall'altro nella possibile previsione dell'ulteriore correttivo, costituito dal riconoscimento del diritto di recesso al socio che non può alienare la partecipazione per il rifiuto del gradimento.

j) Alla sottocategoria dei limiti già immanenti al vecchio regime, ed ora semplicemente "consacrati" dalla riforma, si possono ricondurre anche quelle formulazioni troppo generiche o eterogenee dell'attività scolpita nell'atto costitutivo quale oggetto sociale, sulle quali si erano già puntualmente appuntate critiche dottrinali e giurisprudenziali (ed ora certamente illegittime ai sensi degli artt. 2328, primo comma, n. 3 e 2463, primo comma., n. 3; ma v. altresì l'art. 2332, n. 3, richiamato dall'art. 2463, ultimo comma, che - al pari del vecchio art. 2332, n. 5 - continua a comprendere tra le cause di nullità delle società di capitali la sola mancanza "di ogni indicazione riguardante... l'oggetto sociale").

Vi sono, per contro, altre disposizioni di sicuro carattere innovativo, ma delle quali pare più dubbia la portata e l'effettiva inderogabilità. In particolare, meriterebbe una più attenta verifica la sussistenza di un vero e proprio obbligo di adeguamento con riguardo alle clausole statutarie che:

k) limitino il diritto dei soci intervenuti in assemblea che riuniscono un terzo del capitale in essa rappresentato di chiedere il rinvio dell'adunanza per un termine di tre giorni o comunque inferiore a cinque giorni (e v. ora il nuovo art. 2374 c.c.);

l) prevedano che, in caso di comunione di azioni, la nomina del rappresentante comune degli azionisti avvenga con modalità difformi da quelle previste dagli artt. 1105 e 1106 c.c. (oggetto di richiamo ad opera dell'art. 2347, primo comma, c.c.);

m) accordino il diritto d'intervento in assemblea anche ai titolari di azioni senza voto o, con riferimento alle decisioni sulle quali non hanno diritto di voto, agli azionisti a voto limitato (in deroga al principio ora enunciato dall'art. 2370, secondo comma, c.c., secondo cui possono intervenire all'assemblea soltanto "gli azionisti cui spetta il diritto di voto");

n) consentano agli amministratori, trascorsi quindici giorni dalla pubblicazione della diffida del socio moroso - e sempre che non si opti per l'azione esecutiva nei confronti di quest'ultimo - di far vendere direttamente le azioni, senza averle preventivamente offerte agli altri soci in proporzione della loro partecipazione (come invece prescrive il nuovo primo comma dell'art. 2344 c.c.);

o) prevedano scadenze dalla carica diverse da quella indicata dalla novella, per la quale amministratori, sindaci, consiglieri di gestione e consiglieri di sorveglianza scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica (così i nuovi artt. 2383, secondo comma, 2400, primo comma, 2409 undecies e 2409 duodecies, terzo comma, c.c.).

Sotto altro versante va ricordato che non occorre procedere all'adeguamento degli statuti delle s.p.a. preesistenti al più elevato capitale minimo - pari a 120.000 euro - imposto dal nuovo art. 2327 c.c.: l'art. 223 ter disp. att. c.c. ha infatti cura di precisare che "le società per azioni costituite prima del 1° gennaio 2004 con un capitale sociale inferiore a 120.000 euro possono conservare la forma della società per azioni per il tempo stabilito per la loro durata antecedentemente alla data del 1° gennaio 2004". L'adeguamento dovrà dunque essere necessariamente operato alla scadenza dell'originario termine di durata della società o contestualmente alla delibera di proroga. Più dubbia è la sussistenza di analogo obbligo in occasione di eventuali ricapitalizzazioni che debbano deliberarsi prima di tale data, in conseguenza di riduzioni imposte da perdite rilevanti ex art. 2447 c.c.: nonostante quest'ultima disposizione sembri testualmente imporre un aumento di capitale sino al mimino stabilito dall'art. 2327 c.c., la ricordata norma transitoria potrebbe indurre a riferire selettivamente tale misura alle sole s.p.a. di nuova costituzione, laddove per le società preesistenti continuerebbe a rilevare, anche come capitale minimo, il valore indicato nello statuto vigente al 1° gennaio 2004 (sicché, sino alla scadenza del termine di durata in esso previsto, tale ammontare costituirebbe il parametro per determinare sia la rilevanza della perdita ex artt. 2446 e 2447, sia la portata dell'aumento di capitale minimo da deliberarsi in alternativa alla trasformazione o allo scioglimento della società).

 

(segue) Gli adeguamenti nelle società per azioni c.d. "aperte"

L'area degli adeguamenti statutari obbligatori registra un ulteriore ampliamento nelle società per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (c.d. "aperte"), le quali presentano peculiari profili di incompatibilità che vengono ad affiancarsi a quelli sin qui esaminati.

Alcuni di questi interventi riguardano tutte le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, ivi incluse le società quotate. Si pensi alle clausole che:

p) introducano meccanismi di voto scalare o di voto massimo (la cui illegittimità nelle società aperte è enunciata dall'art. 2351, terzo comma, c.c.);

q) impongano il preventivo deposito delle azioni ai fini dell'intervento e di voto in assemblea entro un termine superiore a due giorni (e v. l'inciso finale dell'art. 2370, secondo comma, c.c.);

r) prevedano la devoluzione ad arbitri delle controversie insorgenti tra i soci e tra soci e società, nonché di quelle promosse da o contro i componenti degli organi amministrativo o di controllo (l'art. 34, primo comma, D.Lgs. n. 5/2003 permette infatti di introdurre tali clausole negli atti costitutivi di tutte le società, "ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'articolo 2325-bis del codice civile").

Altri e più numerosi adeguamenti si riferiscono alle sole società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante (artt. 2325 bis, 111 bis disp att. c.c. e 116 T.U.F.), i cui statuti vanno su più punti conformati a regole analoghe a quelle già introdotte dal T.U.F. per le società con azioni quotate in mercati regolamentati. In questa prospettiva si iscrive la necessaria revisione delle disposizioni statutarie che:

s) richiedano quozienti diversi da quelli imperativamente accordati a tutela delle minoranze (si pensi alla denuncia qualificata al collegio sindacale di cui all'art. 2408 c.c. e al diritto di veto rispetto all'assunzione di deliberazioni in assemblea straordinaria di cui all'art. 2368, secondo comma, c.c.);

t) prevedano l'affidamento del controllo contabile in capo al collegio sindacale, risultando queste ultime clausole incompatibili con il nuovo art. 2409 bis c.c., che impone inderogabilmente l'esternalizzazione del controllo contabile a tutte le società per azioni "aperte" e a quelle "comunque tenute alla redazione del bilancio consolidato", precisando che nel primo caso esso "è esercitato da una società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili, la quale, limitatamente a tali incarichi, è soggetta alla disciplina dell'attività di revisione prevista per le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati ed alla vigilanza della Commissione nazionale per le società e la borsa".

 

Termini e conseguenze del mancato adeguamenti
Cenni alle necessarie integrazioni dell'atto costitutivo

Se l'individuazione del perimetro degli adeguamenti obbligatori degli statuti di società di capitali richiede una verifica in concreto, condotta in relazione al tenore dello statuto e al tipo prescelto, le disposizioni transitorie dettano delle regole di carattere generale con riguardo ai limiti temporali entro i quali si dovrà procedere a tale conformazione degli statuti, e alle conseguenze derivanti dall'omesso o tardivo adeguamento.

Quanto ai termini, il primo comma del nuovo art. 223 bis disp. att. c.c. dispone che "le società di cui ai Capi V, VI e VII del Titolo V del Libro V del Codice civile, iscritte nel registro delle imprese alla data del 1° gennaio 2004, devono uniformare l'atto costitutivo e lo statuto alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004". L'unica deroga a questo regime di adeguamento dilazionato è rappresentata dalle clausole compromissorie che assegnino il potere di nomina degli arbitri - o di alcuni di essi - a soggetti non estranei alla società, destinate a subire i fulmini di nullità previsti dal ricordato art. 34, D.Lgs. n. 5/2003 sin dal momento dell'entrata in vigore della riforma (e dunque dal 1° gennaio del 2004: e v. infatti l'art. 43 D.Lgs. n. 5/2003).

Al di fuori di quest'ultima peculiare fattispecie non è dato rinvenire un'esplicita indicazione normativa in ordine agli effetti che conseguiranno per le società di capitali dalla mancata adozione delle deliberazioni di adeguamento dei loro statuti alle nuove norme inderogabili. L'incertezza è accresciuta da una singolare discrasìa ravvisabile tra le norme introdotte dalla riforma e la Relazione illustrativa. In quest'ultima infatti, a commento dell'art. 223 bis, si afferma che "dal carattere inderogabile delle nuove disposizioni" deriverebbe "la logica conseguenza che, in caso di mancato adeguamento, le società non possano ulteriormente operare, sì che si è previsto una causa di scioglimento ope legis" [ 3 ].
Lo scenario vagamente apocalittico profilato dalla Relazione non trova tuttavia alcun riscontro nel dato normativo, che non soltanto non contempla tale causa di scioglimento - rectius, di nullità sopravvenuta (in quanto tale, di dubbia coerenza con l'elencazione tassativa dettata dall'art. 2332 c.c. e di ancor più dubbia compatibilità con la prima direttiva CEE) - ma enuncia, sia pur implicitamente, una regola opposta, disponendo che "fino alla data indicata al primo comma [e dunque fino al 30 settembre 2004], le previgenti disposizioni dell'atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia anche se non sono conformi alle disposizioni inderogabili del presente decreto" (così il quarto comma dell'art. 223 bis disp. att. c.c.).

Da tale prescrizione pare agevolmente desumibile a contrario il corollario che le disposizioni statutarie contrastanti con norme inderogabili introdotte dalla riforma sono semplicemente destinate a perdere la loro efficacia dal 1° ottobre del 2004. La conseguenza del mancato adeguamento a norme imperative sembra dunque doversi ravvisare nella inefficacia sopravvenuta delle disposizioni statutarie non conformi a norme inderogabili: secondo un meccanismo cui il legislatore ha fatto in altre occasioni ricorso al dichiarato fine di preservare la validità dell'atto costitutivo, con espunzione della sola clausola non più compatibile con l'ordinamento (si pensi all'art. 22, L. n. 281/1985 in tema di clausole di mero gradimento nelle società per azioni).

Se in linea di principio l'omesso adeguamento determinerà pertanto la sostituzione della regola statutaria divenuta inefficace con la disciplina dettata sul punto dal codice civile novellato, la "conseguenza ultima" di tale inefficacia sopravvenuta andrà verificata in relazione al contenuto di ciascuna disposizione statutaria divenuta contra legem: così, ad esempio, i nuovi termini per l'approvazione del bilancio di esercizio si sovrapporranno a quelli più ampi previsti dallo statuto; la clausola limitativa del diritto di recesso lascerà il campo alla disciplina imperativa di cui agli artt. 2437 ss. c.c. (e, per la s.r.l., art. 2473 c.c.); dalla inefficacia della clausola che preveda un quoziente rafforzato per la nomina o la revoca delle cariche sociali nella s.p.a. discenderà l'applicazione dei quorum previsti dagli artt. 2368 e 2369 per le deliberazioni dell'assemblea ordinaria.

Così ancora, il mancato adeguamento della clausola di devoluzione di competenze amministrative all'assemblea di s.p.a. determinerà la piena riespansione delle prerogative dell'organo amministrativo in materia gestoria, ove non si intervenga per tempo a correggere la clausola nei più angusti spazi consentiti dal nuovo art. 2364, n. 5, c.c. (prevedendo mere autorizzazioni su operazioni o categorie di operazioni sufficientemente circoscritte). Mentre l'inefficacia della clausola istitutiva di quote privilegiate nella s.r.l. comporterà il ripristino della parità di trattamento, sempre che i soci non ritengano di tradurre tali privilegi in termini soggettivi, come consentito dal nuovo art. 2368, terzo comma (previa soluzione del duplice problema se occorra a tal fine il consenso unanime dei soci e, in caso contrario, se sussista il diritto di recesso in capo ai dissenzienti).

Questi esempi consentono di dare una dimensione più concreta al concetto di adeguamento obbligatorio sin qui utilizzato: si tratta in effetti di modificazioni che - salvo rare eccezioni di sapore scolastico (e salvo sollecitazioni in tal senso da parte dei soci ex artt. 2367 e 2479 c.c.) - potranno essere deliberate anche in data successiva al 30 settembre 2004, senza che ciò determini conseguenze drammatiche (e neppure semplicemente negative) per l'ente. Al tempo stesso, si tratta di adeguamenti che dovranno essere operati in occasione della prima modificazione statutaria che occorra deliberare (ad esempio, per il verificarsi dei presupposti di cui agli artt. 2446, 2447 e 2482 bis, 2482 ter c.c.) o che si reputi opportuno assumere (in primo luogo, per sfruttare alcune delle opportunità offerte dalla riforma).

In questi casi l'esigenza di depositare il testo integrale dello statuto nella sua redazione aggiornata, conforme sotto ogni profilo alle nuove regole dettate dal codice civile (art. 2436, richiamato per la s.r.l. dall'art. 2480 c.c.), imporrà non soltanto di deliberare i necessari emendamenti statutari sommariamente inventariati nei paragrafi precedenti, ma altresì di provvedere contestualmente alle necessarie integrazioni dell'atto costitutivo (in senso stretto) prescritte dalla più analitica formulazione degli artt. 2328 e 2463 c.c.

In tutte le società di capitali si dovranno pertanto precisare:

a) data e luogo di costituzione delle eventuali persone giuridiche socie (artt. 2328, secondo comma, n. 1 e 2463, secondo comma, n. 1, c.c.).

Nell'atto costitutivo delle società per azioni andranno inoltre indicati:

b) le caratteristiche delle azioni e le loro modalità di emissione (art. 2328, secondo comma, n. 5, c.c.);

c) i benefici eventualmente accordati ai soci promotori o fondatori (anche diversi dai privilegi nella partecipazione agli utili: art. 2328, secondo comma, n. 8, c.c., e v. anche i nuovi artt. 2340 e 2341 c.c.);

d) il sistema di amministrazione adottato (art. 2328, secondo comma, n. 9, c.c.).

Nell'atto costitutivo delle società a responsabilità limitata occorrerà infine indicare:

e) la quota di partecipazione di ciascun socio, in modo distinto dalla rispettiva (ed eventualmente non corrispondente) quota di conferimento (art. 2463, secondo comma, nn. 5 e 6).

Sembra invece da escludersi la necessità di segnalare all'interno dell'atto costitutivo l'eventuale soggezione della società all'altrui attività di direzione e coordinamento. Al riguardo può risultare tutt'al più opportuna - ma comunque non obbligatoria - una clausola statutaria che, in conformità al nuovo dettato legislativo, imponga alla società di indicare l'eventuale propria soggezione all'altrui attività di direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione nella nuova sezione del registro delle imprese istituita dalla riforma (art. 2497 bis, secondo comma, c.c); secondo un regime che pare per alcuni versi assimilabile a quello previsto per le società unipersonali dagli artt. 2362 e 2470 c.c., al punto da porre le premesse per un'applicazione analogica a tale fattispecie dell'art. 223 duovicies disp. att. c.c., che fa decorrere dall'entrata in vigore della riforma il termine di 30 giorni per l'adempimento dei nuovi obblighi pubblicitari imposti alle s.p.a. con unico azionista (con conseguente scadenza al 30 gennaio 2004).

 

I c.d. "adeguamenti volontari"

Se l'enumerazione degli adeguamenti obbligatori sin qui operata ha un carattere consapevolmente provvisorio, ancor più sommario ed esemplificativo è l'inventario che si intende proporre con riferimento ad ulteriori "adeguamenti" che, per il loro carattere facoltativo, sarebbe forse più corretto definire come "adattamenti" alla riforma.

Si tratta di modificazioni statutarie non imposte dall'esigenza di rimediare ad un conflitto con la nuova disciplina inderogabile, ma connesse alla volontà dei soci: 1) di cogliere alcune delle opportunità offerte dalla riforma; 2) di integrare alcuni profili della nuova disciplina; 3) o ancora di limitare l'applicazione dei nuovi istituti utilizzando le facoltà di deroga accordate all'autonomia statutaria dalle norme novellate.

1) Tra gli adeguamenti ispirati alla prima prospettiva, vanno anzitutto ricordate le modificazioni relative ad alcune delle opzioni di vertice della riforma in ordine:

1a) alla struttura finanziaria delle società di capitali (si pensi, nelle s.r.l., alla nuova disciplina dei conferimenti e dei titoli di debito; nelle s.p.a., alle azioni senza valore nominale, alle nuove categorie azionarie, agli strumenti finanziari partecipativi, ai patrimoni destinati e all'innovativa disciplina delle obbligazioni);

1b) alle regole di governance (si pensi, nella s.r.l., alla collocazione dell'ago della bilancia decisionale tra soci e amministratori e ai diversi assetti e regole di funzionamento di ciascun organo sociale; nella s.p.a., ai nuovi sistemi di amministrazione e controllo).

Vi sono poi adeguamenti di minor rilievo, finalizzati a recepire alcune delle semplificazioni consentite dalla novella. In questo ambito possono ricordarsi le modificazioni dirette ad adattare le clausole dell'atto costitutivo o dello statuto ripetitive di norme previgenti alle nuove e meno rigorose disposizioni relative:

1c) alla indicazione della sede sociale (artt. 2328, secondo comma, n. 2 e 2463, secondo comma, n. 2, c.c.);

1d) all'assemblea totalitaria (artt. 2366, quarto comma e 2479 bis, ultimo comma, c.c.);

1e) alla rappresentanza in assemblea (artt. 2372, sesto comma e 2479 bis, secondo comma, c.c.);

1f) ai versamenti minimi dovuti dai sottoscrittori in caso di aumento del capitale a pagamento (artt. 2439 e 2481 bis c.c.);

1g) ai presupposti della riduzione volontaria del capitale sociale (artt. 2445 e 2482 c.c.);

1h) infine, ma nella sola s.r.l., al regime dei c.d. "acquisti pericolosi" (art. 2465, secondo comma, c.c.).

2) Gli adeguamenti di carattere integrativo riguardano prevalentemente la nuova società a responsabilità limitata, la cui cornice normativa, volutamente essenziale, potrà essere opportunamente completata con clausole dirette a disciplinare:

2a) l'autorizzazione all'acquisto di partecipazioni in società personali o in altre imprese comportanti responsabilità illimitata (artt. 2362 e 111 duodecies disp. att. c.c.);

2b) la delega delle funzioni amministrative;

2c) la cessazione dalla carica degli amministratori e in particolare la loro revoca;

2d) il divieto di concorrenza degli amministratori;

2e) il conflitto di interessi dell'amministratore delegato e dell'amministratore unico;

2f) la decisione dei soci in ordine all'azione sociale di responsabilità;

2g) la nomina e i poteri dei direttori generali.

L'atto costitutivo della società a responsabilità limitata potrà infine contenere una clausola di chiusura con la quale operare un rinvio di carattere generale alla disciplina della società per azioni ovvero a quella della società in nome collettivo, così da permettere una più agevole definizione - rispettivamente, in senso capitalistico o personalistico - del regime residuale applicabile alla società per quanto non espressamente disposto dalla legge e dall'atto costitutivo.

3) Tra gli adattamenti finalizzati a limitare l'impatto della riforma sugli statuti previgenti si possono ricondurre le modificazioni dirette a:

3a) eliminare, nelle società per azioni, le cause di recesso previste in via suppletiva dall'art. 2437, secondo comma, c.c., così da consentire di deliberare la proroga del termine di durata della società ovvero l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari, senza che ciò determini il diritto di recesso dei soci assenti e dissenzienti rispetto a tali deliberazioni; al riguardo va segnalato che ove tale selezione delle ipotesi dispositive di recesso sia operata entro il 30 giugno 2004, l'art. 223 tervicies disp. att. c.c. nega il diritto di recesso dei soci, decorso tale termine (diritto che dovrà invece inderogabilmente riconoscersi ai soci che non abbiano concorso alla deliberazione, in base alla lett. e) del primo comma dell'art. 2437 c.c.);

3b) conservare in capo al collegio sindacale delle società per azioni "chiuse" non tenute alla redazione del bilancio consolidato la competenza al controllo contabile (come consentito dall'art. 2409 bis, terzo comma, c.c.);

3c) comprimere, nelle società a responsabilità limitata, alcuni dei diritti accordati dalla nuova disciplina alle minoranze (come il diritto di sollecitare decisioni dei soci, anche in forma assembleare, di cui all'art. 2479, primo e quarto comma, c.c.) o ai soci individualmente (come il pregnante diritto di controllo ora contemplato dall'art. 2476, secondo comma, c.c.); dovendosi peraltro osservare che la limitazione di tali prerogative, avendo ad oggetto diritti indisponibili dalla maggioranza, presupporrebbe comunque il consenso unanime di tutti i soci (sempre che non si acceda ad una loro qualificazione in termini di diritti assolutamente indisponibili, che evidentemente precluderebbe ogni possibilità di intervento dell'autonomia statutaria sul punto).

 

Note:

[ 1 ] Il testo riproduce, con alcuni adattamenti e integrazioni, la relazione tenuta al seminario organizzato dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Venezia-Mestre, 6 giugno 2003.
[ 2 ] In G.U. n. 17 del 22 gennaio 2003, suppl. ord. ed in Le società, n. 3, 2003, 459. Il testo del decreto è stato modificato con errata corrige pubblicata in G.U. n. 153 del 4 luglio 2003 ed in Le società, n. 9, 2003, 1281.
[ 3 ] Cfr. Relazione, par. 16.