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Assegno di separazione ed assegno di divorzio nella più
recente giurisprudenza
Autore: Dott.ssa Gloria Servetti - Magistrato della Corte
d'Appello di Milano
tratto dal sito: http://www.questionididirittodifamiglia.it
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Sommario:
1. Premessa
2. Le linee
consolidate e la loro recente conferma
2.1
L'assegno di mantenimento del coniuge in regime di
separazione
2.2 L'assegno di
divorzio
3. I più recenti movimenti giurisprudenziali di
legittimità
4. Gli sforzi della giurisprudenza di
merito |
1. Premessa
A poco più di due anni dall'entrata in vigore della legge 8 febbraio 2006, n.
54 che, attraverso la previsione del prioritario regime di affidamento
condiviso dei figli minori, ha rappresentato un fattore "rivoluzionario"
degli assetti della famiglia in crisi, dagli obiettivi di numerose recenti
iniziative di studio e da una proliferante giurisprudenza di legittimità sembra
di capire che l'attenzione degli operatori si è spostata nuovamente sui profili
economico-patrimoniali delle vicende separative e di divorzio: questo è forse il
segno che non aveva errato il legislatore quando, alle soglie dell'emanazione
della legge 6 marzo 1987, n. 74, modificativa della disciplina del divorzio così
come risultante dall'originaria legge del 1970, nella Relazione illustrativa al
Senato (relazione Lipari) aveva a chiare lettere messo in evidenza come il
contenzioso familiare si fosse sempre più incentrato sulle questioni economiche,
con acute osservazioni che hanno poi, di fatto, trovato piena conferma
nell'esperienza quotidiana vissuta nelle nostre aule di giustizia.
Rileggendo
una relazione di una collega cagliaritana ho trovato una notazione che mi ha
molto colpito e che voglio oggi rimettere alla vostra riflessione: ricordava,
nel luglio 2006, l'amica relatrice come Jean Carbonnier, professore di diritto
all'Università di Poitiers, avesse scritto che "gli sposi fanno del danaro e
dell'amore un unico indivisibile pacchetto", di seguito traendo, alla luce della
sua esperienza professionale, la considerazione che non è possibile dire se
venga prima il problema dei cuori infranti o quello dei soldi che si
volatilizzano o si dimezzano, ma che è tuttavia certo che questi altro non solo
che due aspetti dello stesso unico problema.
E questa, che piaccia o meno, è
proprio la realtà con la quale tutti coloro che ruotano, nei rispettivi loro
specifici ruoli, intorno al nucleo della crisi familiare debbono necessariamente
confrontarsi: con la separazione, e ancor più con il divorzio, non si può che
prendere atto del già consumato fallimento delle relazioni personali e cercare
di superare, attraverso un'elaborazione fondata sulle proprie risorse, un simile
lacerante lutto mentre, in ogni caso, la vita continua e proprio quella
quotidiana è caratterizzata dall'insuperabile bisogno "di far di conto", ovvero
di trovare nel nuovo percorso di esistenza separata un assetto che in qualche
misura consenta di andare avanti e, auspicabilmente, di farlo in condizioni non
troppo dissimili da quelle alle quali ci si era ormai abituati.
Discorsi
scontati, potrà pensare qualcuno, affermazioni teoriche e al tempo stesso
semplicistiche, potrebbe lamentare qualche altro, ma personalmente rivendico
l'esattezza di simili osservazioni preliminari e di carattere generale, non
foss'altro che per il fatto che proprio questo sembra essere il pensiero che ha
ispirato l'elaborazione giurisprudenziale degli ultimi anni: così, tenendo
presente questo come dato di base dal quale prendere le mosse, sarà forse più
facile seguire il filo conduttore dell'energia giurisprudenziale e della stessa
percepire i movimenti, talvolta lievi, talvolta all'inizio sommessi e incerti ma
via via destinati a confluire in un quadro di riferimento ben precisamente
connotato.
Proviamo, allora, insieme a ripercorrere alcuni momenti salienti
della nostra giurisprudenza, partendo da quelli che possono oggi dirsi punti
fermi e ormai acquisiti per poi procedere ad esaminare i movimenti più recenti,
così da verificarne la forza e l'idoneità o meno a raggiungere lo scopo che le
norme di elettivo riferimento si prefiggono o, meglio, l'obiettivo che il nostro
legislatore si è attraverso queste norme posto.
2. Le linee consolidate e la loro recente conferma
2.1. L'assegno di mantenimento del
coniuge in regime di separazione
L'obbligo di assistenza
materiale tra coniugi trova il suo essenziale riconoscimento nella
disposizione di cui all'art. 143 c.c. e, durante il regime di separazione, nella
norma enunciata all'art. 156 seguente, che si pongono fra loro in stretta
correlazione.
Tale ultimo articolo al primo comma sancisce che il giudice
"pronunciando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia
addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è
necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri"
e al comma secondo ulteriormente specifica che "l'entità di tale
somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi
dell'obbligato": già dal dettato legislativo emerge, dunque, con tutta evidenza
il fatto che la Novella del 1975 ha inteso escludere un'interpretazione che
imponga di conservare senz'altro al coniuge economicamente più debole un
mantenimento così come iniziato nel matrimonio, e al tempo stesso affermare che
anche dopo la separazione personale permangono quei principi di reciprocità e
concorso alle esigenze della famiglia che trovano riconoscimento nell'art. 143
c.c.
L'art. 156 attribuisce, quindi, al coniuge che non abbia visto
addebitare a sé la responsabilità del fallimento dell'unione matrimoniale e
sempre che non sia dotato di redditi propri idonei a fargli mantenere un
tenore di vita analogo a quello che aveva nel periodo della convivenza e
sussista disparità di reddito rispetto all'altro coniuge, un assegno
tendenzialmente idoneo ad assicurargli detto tenore di vita; tuttavia (cfr.
Cass. n. 7630 del 14 agosto 1997) occorre tenere presente il fatto che "non
sempre la separazione, aumentando le spese fisse dei coniugi, consente il
raggiungimento di tale risultato" e sovviene al riguardo il disposto del secondo
comma dell'articolo in esame il quale, facendo menzione delle circostanze oltre
che dei redditi dell'obbligato, impone la considerazione anche delle
"circostanze di ordine economico che possano influire sulla misura
dell'assegno, quali l'assegnazione al coniuge beneficiario della casa coniugale
e le maggiori spese alle quali possa andare incontro per tale ragione il coniuge
onerato, nonché di ogni altro fatto economico, diverso dal reddito dell'onerato,
suscettibile d'incidenza sulle condizioni economiche delle parti, come il
possesso di beni improduttivi di reddito, ma patrimonialmente
rilevanti".
Costituisce, allora, principio ormai consolidato della Corte di
legittimità quello secondo il quale l'attribuzione dell'assegno di mantenimento
è sottoposta alla duplice condizione che il coniuge istante non sia titolare di
redditi propri nella misura in cui gli consentano la conservazione del pregresso
consolidato tenore di vita e che, nel contempo, sia riscontrabile una disparità
economica tra le parti ( cfr. Cass. n. 3490/98, Cass. n. 7630/97, Cass. n.
5762/97, Cass. n. 5916/96): entrambe le condizioni debbono necessariamente
coesistere ai fini del positivo apprezzamento della domanda di assegno quanto
all'an debeatur, mentre il successivo momento diretto alla sua concreta
quantificazione dovrà vedere l'attenta considerazione tanto dei redditi del
preteso onerato quanto delle altre circostanze, così come sopra individuate
nella loro plurima natura.
Procedendo, ora, per tratti assolutamente sommari,
mi limito qui a segnalare che il tenore di vita da individuare, e a cui fare
riferimento ai fini della valutazione di adeguatezza dei redditi propri del
coniuge istante, si identifica con quello che le parti abbiano concordemente
stabilito come elemento caratterizzante del loro regime di vita in comune (v.
Cass. n. 5582 del 4 maggio 2000, dove è stato affermato che, una volta provato
il livello socioeconomico assai modesto avuto dalla coppia durante la
convivenza, la prova delle condizioni per il riconoscimento dell'assegno non può
stimarsi integrata dalla sola dimostrazione di iscrizione alle liste di
collocamento ma deve comprendere anche l'inesistenza assoluta di possibilità di
lavoro che, pur minime ed occasionali, siano comunque tali da garantire i
limitati mezzi idonei a conservare il modestissimo tenore di vita goduto in
precedenza).
Della prova di tale tenore è senza dubbio onerato il coniuge
istante, ma è significativo rammentare che già Cass. n. 10465 del 26.11.1996
aveva segnalato che il tenore di vita, al quale rapportare il giudizio di
adeguatezza dei mezzi a disposizione del soggetto richiedente "è quello offerto
dalle potenzialità economiche dei coniugi, non già da quello tollerato o subito
o anche concordato con l'adozione di particolari criteri di suddivisione delle
spese familiari e di disposizione dei redditi personali residui", mentre la
recente Cass. 24/04/2007 n. 9915, dopo avere ribadito che il tenore di vita da
considerare "è quello di cui i coniugi avevano goduto durante la convivenza,
quale situazione condizionante la qualità e la quantità delle esigenze del
richiedente", ha precisato che "a tal fine il giudice non può limitarsi a
considerare soltanto il reddito (sia pure molto elevato) emergente dalla
documentazione fiscale prodotta, ma deve tenere conto anche degli altri elementi
di ordine economico, o comunque apprezzabili in termini economici, diversi dal
reddito dell'onerato, suscettibili di incidere sulle condizioni delle
parti".
Deve, inoltre, ritenersi che laddove i coniugi abbiano durante la
convivenza concordato, o quantomeno accettato, il fatto che uno dei due non
prestasse attività lavorativa extra domestica, tale risalente opzione non potrà
essere posta nel nulla al sopraggiungere della crisi coniugale e l'efficacia
dell'accordo perdurerà anche nel regime di separazione, quest'ultimo essendo -
per quanto già osservato - tendenzialmente deputato a garantire la conservazione
del pregresso tenore di vita (così, Cass. n. 7437/94, Cass. n. 3291 del
7.03.2001 e più recentemente Cass. 25/08/2006 n. 18547, la quale ben delinea il
principio che "non assume rilievo che, prima della separazione, il coniuge
richiedente avesse eventualmente accettato, subito o comunque tollerato un
tenore di vita più modesto" e quello relativo al fatto che "se prima della
separazione i coniugi hanno concordato, o quantomeno accettato, che uno di essi
non lavorasse, l'efficacia di tale accordo permane anche dopo la
separazione").
Mi pare interessante a tale riguardo rammentare una non più
recente pronunzia della Corte di legittimità (Cass. 19 luglio 1999, n. 7672) che
ha precisato come, questa volta in tema di assegno divorzile, il criterio di
determinazione della relativa entità in funzione del tenore di vita goduto in
costanza di matrimonio debba avere "riferimento al tenore di vita normalmente
godibile in base ai redditi percepiti, sì che la preesistenza di detto tenore di
vita deve ritenersi dimostrata, in via presuntiva, sulla base della semplice
allegazione di tali redditi da parte del coniuge istante per l'assegnazione".
Simili affermazioni confermano, da un lato, l'ormai indiscutibile necessità di
procedere ad una verifica del tenore di vita goduto dalla coppia nel periodo
della convivenza matrimoniale ed attestano, dall'altro, come l'essenziale
parametro di riferimento ed il principale strumento di indagine siano da
individuarsi nelle emergenze fiscali, attestanti la capacità reddituale
dell'istante e del preteso obbligato; ne consegue, peraltro, che l'indagine
potrà dirsi compiuta ed esauriente solo ove i dati emergenti dalle dichiarazioni
fiscali siano congruenti con il tenore di vita, mentre laddove risulti una
qualche saliente discrasia sarà necessario procedere, attraverso tutti gli
strumenti processuali contemplati dall'ordinamento, ad una ulteriore
ricostruzione in fatto delle caratteristiche proprie di quella pregressa vita
familiare.
In via di estrema sintesi può, dunque, affermarsi che:
1 - già
ai fini della decisione sull'an debeatur deve risultare accertato in
causa il tenore di vita, nell'accezione sin qui illustrata;
2 - il correlato
onere probatorio grava sul coniuge istante per il riconoscimento
dell'assegno;
3 - il primo elemento probatorio da prendere in considerazione
è quello rappresentato dalle dichiarazioni fiscali, il cui valore resta peraltro
solo relativo e indicativo;
4 - dovrà il giudice essere posto in condizione
di accertare il tenore di vita anche attraverso l'esame delle concorrenti
componenti patrimoniali, dotate di valenza economica o comunque suscettibili di
monetizzazione;
5 - nel caso di contestazioni, non potrà il giudice
respingere la domanda richiamandosi a un mero difetto di prova ma dovrà dare
ingresso ad accertamenti per il tramite della Polizia Tributaria (Cass. n. 10344
del 17.05.2005 e Cass. n. 9915/07 citata).
Appare pertanto evidente come
l'onere probatorio si sia proprio di recente in parte affievolito, atteso che
allorquando la parte non sia riuscita a fornire piena prova né del pregresso
tenore di vita né, successivamente ed anche ai fini del quantum debeatur, della
capacità complessivamente economica del preteso obbligato, in presenza di
contestazioni dotate di una qualche attendibilità e verosimiglianza sarà il
giudice "tenuto" a disporre le indagini tributarie in questione, così vedendo di
fatto limitato il proprio potere discrezionale (e di ciò è esempio la cit. Cass.
n. 9915/07 che ha cassato con rinvio la sentenza della corte capitolina che a
tali indagini non aveva proceduto).
Inoltre, è principio ormai altrettanto
acquisito quello che vuole la capacità lavorativa del soggetto che invochi
l'assegno riscontrata in termini di concretezza ed attualità, non essendo
sufficiente ad escludere il diritto rivendicato una capacità meramente astratta
ed ipotetica: e valga al riguardo sottolineare che Cass. 29/11/2007 n. 24938,
meglio precisando il contenuto di più risalenti pronunce, ha affermato (in una
controversia relativa all'assegno divorzile, ma con enunciazioni di principio
senza dubbio altrettanto applicabili in tema di assegno ex art. 156 c.c.) che
"l'accertamento della capacità lavorativa del richiedente deve essere svolto non
in astratto e sulla base di ipotesi, ma seguendo il criterio della
effettività e concretezza e tenendo conto di tutti gli elementi soggettivi
ed oggettivi in rapporto ad ogni fattore economico-sociale, individuale,
ambientale e territoriale" (nella specie, la Corte ha cassato con rinvio la
sentenza di merito che aveva negato il diritto all'assegno desumendo
astrattamente la capacità lavorativa del coniuge istante dalle esperienze
pregresse, senza considerare l'intervenuto fallimento dell'impresa, l'aumentata
età della richiedente e l'alto livello di disoccupazione in Italia).
Non
altrettanto univoca è, invece, la posizione della Corte di legittimità su altro
profilo che ci si trova spesso ad affrontare nel contenzioso in materia:
sembrava, infatti, la Corte orientata (Cass. n. 1691/1987) a ritenere che
elargizioni anche non solo saltuarie provenienti dalla famiglia di
origine del coniuge più debole non rilevassero ai fini della spettanza
dell'assegno di mantenimento, atteso che i principi di solidarietà e di
reciproca contribuzione posti dal vincolo matrimoniale, persistenti nel rapporto
tra coniugi separati, valgono a sottrarre ciascuno di essi ad ogni dipendenza
economica dalla famiglia di origine e, d'altro canto, eventuali aiuti
determinati dalla generosità dei parenti o di terzi non possono mai incidere,
con valenza esimente, sull'obbligo gravante sul coniuge, ma in seguito (Cass. n.
5916 del 26.06.1996) ha invece affermato che nel valutare il tenore di vita
matrimoniale "il giudice dovrà tenere conto di ogni reddito disponibile da parte
del richiedente, ivi compresi quelli derivanti da elargizioni da parte di
familiari che erano in corso durante il matrimonio e che si protraggano in
regime di separazione con carattere di regolarità e continuità tali da influire
in maniera stabile e certa sul tenore di vita dell'interessato", il che ci porta
a dover concludere nel senso che ogni caso dovrà essere attentamente esaminato,
senza linee predefinite e con specifico riguardo all'incidenza prodotta da
simili elargizioni sul tenore di vita proprio sia della convivenza che del
periodo successivo alla sua cessazione.
2.2. L'assegno di
divorzio
Le problematiche che si pongono all'interprete ed all'operatore in tema di
assegno divorzile, in larga parte similari a quelle sin qui esaminate, sono per
taluni aspetti più complesse.
Non intendo certo qui ripercorrere tutti i
passi del faticoso cammino della giurisprudenza di merito e di legittimità
relativamente ai problemi interpretativi collegati a tale tipologia di assegno
periodico, dal momento che la comune esperienza ha senz'altro a tutti noi
concesso di seguire - talvolta persino con qualche apprensione - le oscillazioni
che tale cammino hanno caratterizzato; desidero, invece, richiamare la nostra
attenzione sul fatto che nell'immediatezza dell'entrata in vigore della Novella
del 1987 una prima fase applicativa della nuova disciplina aveva subito portato
a ravvisare una netta differenziazione tra la natura delle prestazioni
periodiche rispettivamente tipiche del procedimento di separazione e di quello
di divorzio, nonché una altrettanto marcata diversità sostanziale tra l'assegno
divorzile previsto dalla legge 1° dicembre 1970, n. 898 e quello delineato dalla
successiva Novella 6 marzo 1987, n. 74, sul quale dovrà essenzialmente qui
essere condotto l'esame. Tale differenziazione pareva giustificata tanto dalla
formulazione del nuovo dato normativo quanto dal tenore della già richiamata
Relazione Lipari al Senato, che aveva stigmatizzato soluzioni comportanti
nell'ambito del divorzio il riconoscimento di rendite puramente
parassitarie, ponendo, invece, l'accento sulla necessità di una completa
rivisitazione delle posizioni delle parti nel momento del definitivo venir meno
del loro vincolo coniugale.
Nei primi tempi di applicazione si è, quindi,
assistito ad un proliferare di contrastanti soluzioni: taluni tribunali
ritenevano che per il riconoscimento dell'assegno ex art. 5 fosse necessaria la
sussistenza in capo al coniuge istante di un vero e proprio stato di
bisogno (emendabile solo attraverso una corresponsione periodica da parte
dell'altro coniuge ed in sostanza assimilabile a quella totale indigenza che
costituisce il presupposto del diritto alimentare, ex artt. 433 e ss. cod.
civ.), mentre altre pronunzie tendevano a ratificare più semplicisticamente le
pattuizioni o le statuizioni conclusive del procedimento di separazione, quasi
che l'onere probatorio, collegato ad una richiesta di modificazione degli
anteriori assetti economici, gravasse sulla parte già in precedenza obbligata
alla corresponsione a titolo di mantenimento, per ciò solo tenuta a dimostrare
l'insorgenza di circostanze di fatto dotate di valenza innovativa e idonee ad
escludere la persistenza dell'obbligazione periodica. Simile equivoco approccio
alla nuova normativa aveva senz'altro ingenerato perplessità e timori tra coloro
che si trovavano interessati ad un giudizio di divorzio o che si apprestavano ad
instaurarlo, essendo evidente che l'opzione a favore dell'una o dell'altra
impostazione era destinata ad esplicare decisivi effetti anche sul piano
dell'istruzione del processo.
Ricordo che i giudici milanesi - sulla premessa
di una loro adesione alla linea interpretativa che vedeva la natura affatto
omogenea delle prestazioni periodiche in discussione ed altresì convinti del
fatto che la nuova disciplina voluta dal legislatore comportasse di necessità
una rivisitazione dei criteri attributivi (assistenziale, compensativo e
risarcitorio) consolidatisi sotto il vigore dell'antecedente normativa - avevano
subito negato, con riguardo dunque all'assegno di divorzio, il fondamento di
un'interpretazione pesantemente restrittiva. Le cadenze argomentative principali
muovevano dal rilievo che l'attenzione doveva essere rivolta non tanto (o non
soltanto) alla titolarità in capo al coniuge istante di redditi personali idonei
a soddisfarne le essenziali esigenze di vita secondo criteri generali, quanto
alla sussistenza di una consistente sperequazione tra le rispettive posizioni
delle parti: per tal modo anche un coniuge in ipotesi dotato di autonomia, in
quanto percettore di emolumenti stabili ed assistiti da una presunzione di
congruità (si veda il caso di un dipendente pubblico, di un insegnante, di un
impiegato di medio livello e così via), ben avrebbe potuto essere riconosciuto
titolare dell'assegno ex art. 5, nell'ipotesi in cui l'altro coniuge fosse
risultato fornito di potenzialità reddituali e patrimoniali tanto maggiori da
realizzare la "sproporzione" di cui si è detto (cfr. Tribunale Milano, 27
gennaio 1988, in Diritto di Famiglia e delle Persone, 1988, p. 1050, dove i
giudici ponevano l'accento su tale ultimo concetto di "adeguatezza relativa", in
contrapposizione a quello di "adeguatezza assoluta", allo scopo di temperare
l'apparente rigore della norma con l'opportuna considerazione delle concrete e
peculiari condizioni di vita di ogni singolo nucleo familiare, condizioni di
norma garantite dal complesso dei contributi offerti dall'uno e dall'altro
coniuge).
La lettura di quelle prime pronunce rende evidente e ben
comprensibile la preoccupazione che aveva mosso il tribunale milanese verso la
ricerca di un'interpretazione che non comportasse il disconoscimento degli
intendimenti del legislatore della Riforma - volti ad escludere la
legittimazione di rendite parassitarie e verosimilmente vitalizie - ma che, al
tempo stesso, consentisse di procedere ad una disamina della reale situazione di
ogni specifica coppia, con riferimento al tempo della convivenza coniugale e in
stretta correlazione con quella attuale, ovvero con quella propria del momento
della definitiva cessazione del vincolo matrimoniale.
Come spesso accade
allorquando ci si appresta ad affrontare i nodi interpretativi di una
disposizione normativa di nuovo conio, furono in allora prese in considerazione
delle ipotetiche situazioni "limite", onde meglio poter valutare se il dettato
legislativo consentisse di approntare efficace tutela anche in detti casi: mi
riferisco, a titolo esemplificativo, all'ipotesi di una moglie insegnante che,
pur senza dubbio dotata di redditi personali adeguati a garantirle un dignitoso
sostentamento secondo parametri generali del contesto socioeconomico del Paese,
avesse visto la propria vita matrimoniale contraddistinta da un tenore di vita
particolarmente elevato grazie al patrimonio e/o alla capacità reddituale del
coniuge, vuoi perché proprietario esclusivo di un cospicuo patrimonio
immobiliare, vuoi in quanto titolare di attività imprenditoriali di consolidato
successo, vuoi perché percettore di rilevanti redditi da attività libero
professionali.
Risultava per tale via evidente che un'interpretazione
restrittiva e rigorosa del dato normativo avrebbe di per sé escluso la
possibilità per quella moglie - titolare, si ribadisce, di redditi personali
adeguati in senso assoluto a soddisfare le sue essenziali esigenze di
sostentamento - di ottenere il riconoscimento giudiziale di un assegno
divorzile, con l'inevitabile conseguenza che la stessa non sarebbe più stata in
grado di conservare un tenore di vita neppure lontanamente paragonabile a quello
in precedenza goduto grazie all'essenziale, e senz'altro prevalente, concorso
del coniuge; l'iniquità di simile soluzione interpretativa scaturiva anche dalla
considerazione che le scelte lavorative e professionali della donna, ovvero del
coniuge che le statistiche univocamente indicano come essere ancora alla data
attuale nella maggioranza dei casi il coniuge economicamente più debole, sono
non di rado condizionate dalla necessità di conciliare l'impegno in ambito extra
domestico con le più svariate esigenze della famiglia, quali l'accudimento dei
figli, la quotidiana gestione domestica, il compito di favorire e spesso
promuovere, con sacrificio personale e talvolta con rinunzia alle personali
ambizioni, l'attività dell'altro coniuge sul piano lavorativo e, non ultimo, le
relazioni sociali ove a quel lavoro funzionali.
Venne, dunque, sin dai primi
mesi di applicazione della nuova norma, favorita quella già accennata
interpretazione più concreta ed aderente alla realtà dei singoli nuclei
familiari che consentiva di superare il dato, solo apparentemente conclusivo e
dirimente, dell'oggettiva adeguatezza dei redditi personali della parte istante
per procedere, invece, ad una attenta comparazione tra le rispettive posizioni
patrimoniali e reddituali dei due coniugi, allo scopo di verificare se ed in
quale misura la cessazione del vincolo potesse incidere sulla conservazione da
parte del coniuge istante di quel consolidato tenore di vita che aveva
contraddistinto l'intera vita matrimoniale, non di rado protrattasi per lungo
lasso di tempo.
La validità di tale orientamento ha trovato una prima
conferma con la sentenza Cass. n. 1322 del 17 marzo 1989, secondo la quale,
premessa la natura eminentemente assistenziale dell'assegno, doveva
aversi riguardo al fatto che il coniuge richiedente non avesse redditi adeguati
e cioè "tali da consentirgli di mantenere un tenore di vita analogo a quello
goduto in costanza di matrimonio" (con un chiaro parallelismo, dunque, con il
criterio guida sancito nell'ambito della separazione
personale).
Successivamente originatosi, tuttavia, contrasto anche
all'interno della Corte di legittimità, la definitiva soluzione interpretativa è
stata offerta dalle Sezioni Unite con la nota pronuncia n. 11492 del 29 novembre
1990, alla stregua della quale si è affermato che l'indagine ai fini della
pretesa attribuzione deve essere condotta prima sotto il profilo dell'an
e poi sotto quello del quantum debeatur, con la precisazione che il
presupposto per la concessione viene ad essere costituito dalla verificata
inadeguatezza dei mezzi dell'istante a fargli conservare un tenore di vita
analogo a quello goduto in costanza di convivenza; per tale valutazione
occorrerà tener conto non solo dei suoi redditi, ma anche dei cespiti
patrimoniali e delle altre utilità di cui può disporre, mentre tutti gli altri
criteri indicati dalla norma concorreranno solo al fine della quantificazione
della prestazione.
La giurisprudenza di legittimità si è mossa negli anni
seguenti sulle linee interpretative così individuate, tanto che anche in seguito
(cfr. Cass. 6468 del 2.7.1998, Cass. n. 4319 del 29.04.1999, Cass. n. 6660 del
15.05.2001, che bene ha ribadito il principio secondo il quale i criteri
costituiti dalle condizioni dei coniugi, dalle ragioni della decisione, dal
contributo economico e personale di ciascuno alla conduzione familiare ed alla
formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, sono destinati ad
operare solo se l'accertamento dell'unico elemento attributivo dell'assegno,
ovvero quello dell'inadeguatezza dei mezzi personali, si sia risolto
positivamente) sono stati sottolineati tanto il carattere eminentemente
assistenziale dell'assegno divorzile quanto la necessità, anche per stabilirne
l'ammontare, di individuare il tenore di vita goduto nel corso del matrimonio: e
proprio tale mancata individuazione è stata in talune occasioni motivo
dell'annullamento della decisione dei giudici di merito, i quali, pur in difetto
di detto accertamento preliminare, avevano proceduto al riconoscimento (o al
diniego) dell'assegno.
Con la pronuncia n. 5582/2000 è stato, poi, con
estrema precisione finalmente enunciato che "il coniuge che afferma il proprio
diritto all'assegno divorzile non deve provare la propria inadeguatezza ad un
tenore di vita autonomo e dignitoso, bensì la propria inadeguatezza, per cause
oggettive, a mantenere il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio", così
che ne è risultata confermata la linea interpretativa che vedeva una netta
distinzione tra i concetti che abbiamo definito come adeguatezza assoluta ed
adeguatezza relativa, con riconosciuta significatività solo di
quest'ultima.
Nessun dubbio, ritengo, può oggi sussistere sul fatto che
l'onere probatorio gravi - con riguardo ad entrambi gli accennati profili - sul
coniuge istante, posto che l'inadeguatezza dei mezzi del richiedente integra
"fatto costitutivo del diritto all'attribuzione dell'assegno" (cfr. Cass. n.
7269 del 6.08.1997); deve a tal proposito sottolinearsi come affatto
condivisibile appaia l'orientamento espresso dalla Suprema Corte nella sentenza
n. 2982 del 26 marzo 1994, secondo il quale "il coniuge che richiede l'assegno
di cui al sesto comma dell'art. 5 legge 1° dicembre 1970, n. 898, mentre può
limitarsi a dedurre di non avere mezzi adeguati, così trasferendo sulla
controparte l'onere probatorio della contraria verità, allorché deduce invece
l'impossibilità per ragioni obiettive di procurarsi quei mezzi ha l'onere di
provare il fondamento di tale situazione", simile enunciazione di principio non
risultando invero in seguito ribadita né meglio precisata.
E, del resto, una
successiva sentenza (Cass. n. 13068 del 3 ottobre 2000) - nell'affermare che "in
tema di assegno divorzile la mancata prova, da parte del ricorrente che ne
chieda l'attribuzione, delle condizioni richieste dalla legge non comporta quale
conseguenza automatica il rigetto della domanda, in quanto nel nostro
ordinamento processuale vige il principio dell'acquisizione,
secondo il quale le risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la
parte ad iniziativa o per istanza della quale sono formate, concorrono tutte,
indistintamenteformazione del convincimento del giudice" - ha dato inizio al
percorso di affievolimento dell'onere probatorio che possiamo oggi dire
completato con la già ricordata affermazione del principio secondo il quale deve
il giudicante dare ingresso ad indagini officiose per il tramite della polizia
tributaria se ed in quanto la parte non sia riuscita a fornire piena prova del
tenore di vita pregresso e della consistenza complessivamente economica del
preteso obbligato, sempre che sui dati documentali acquisiti siano state mosse
puntuali, e non solo generiche, contestazioni.
Occorre, a questo punto,
precisare subito che l'accertamento della complessiva posizione economica delle
parti non presuppone né si esaurisce nell'utilizzo di criteri matematicamente
analitici, una volta che sia raggiunta la prova dell'inadeguatezza dei mezzi
nell'attualità disponibili a garantire un tenore di vita analogo a quello
precedentemente goduto; è fatto di immediata intuizione, peraltro, che, mentre
nel corso del giudizio di separazione la prova circa detto tenore di vita
risulta di norma agevole (specie attraverso deposizioni testimoniali o
produzioni documentali consentite dalla solo recente cessazione della convivenza
domestica), ben altre difficoltà incontrerà la parte istante a distanza di uno
svariato numero di anni, quando i ricordi dei terzi si sono affievoliti e non è
certo semplice allegare in giudizio circostanze specifiche, e verificabili, atte
ad illustrare quelle che erano state le abitudini e le caratteristiche di un
regime coniugale ormai risalente e da non breve tempo interrotto.
La prova
sul punto ben potrà, pertanto, essere stimata sufficiente anche qualora non del
tutto stringente e rigorosa (v. la recente Cass. 05/11/2007 n. 23051, che
esclude proprio la necessità di una "rigorosa ricostruzione patrimoniale e
reddituale") mentre ritengo che il giudice debba sempre far luogo ad un esame
comparato delle dichiarazioni fiscali relative anche al tempo della separazione,
sì da poter valutare la congruità di tali risultanze in rapporto al tenore di
vita pure altrimenti in causa accertato e all'entità delle statuizioni o
pattuizioni conclusive di quell'antecedente procedimento (e ciò anche in
presenza di una decisione della Suprema Corte, la n. 25010 del 30/11/2007, della
quale anche oltre si tratterà, che ha rafforzato l'autonomia dei criteri di
attribuzione sottesi all'assegno di divorzio rispetto a quelli che avevano
prodotto la regolamentazione economica in occasione della
separazione).
Rilevante è, poi, il problema concernente la considerazione
degli incrementi patrimoniali eventualmente conseguiti da una o da
entrambe le parti nel periodo compreso tra la separazione e la successiva
instaurazione del giudizio di divorzio, posto che l'apprezzabile deterioramento
della situazione di un coniuge per effetto del venir meno del vincolo -
deterioramento legittimante il riconoscimento dell'assegno periodico - deve
essere valutato con riferimento al momento della relativa pronuncia: saranno,
quindi, suscettibili di apprezzamento gli incrementi reddituali o patrimoniali
del coniuge obbligato che costituiscano "naturale e prevedibile sviluppo
dell'attività svolta durante il matrimonio" (cfr. in questo senso la già
citata Cass. n. 4319/1999), ma non quelli che traggano origine o da eventi
eccezionali o, come più frequentemente accade, dall'esercizio di del tutto nuove
attività lavorative, affatto ricollegabili a quelle svolte nel periodo della
convivenza (e si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ad un impiegato che
negli anni successivi alla separazione si sia improvvisato, e con notevole
successo economico-finanziario, imprenditore in un settore affatto contiguo a
quello in cui aveva in precedenza esercitato la sua attività subordinata o che,
nelle more conseguito un superiore titolo di studio, abbia intrapreso una ben
più remunerativa carriera libero professionale).
Ritengo pienamente
condivisibile simile impostazione interpretativa, alla stregua della quale gli
eventuali miglioramenti della situazione economica del coniuge nei cui confronti
si chieda l'assegno, successivi alla cessazione della convivenza, rilevano
unicamente ove costituiscano sviluppi naturali, logici e prevedibili
dell'attività svolta durante il matrimonio, in tale ridotta accezione detti
miglioramenti economici ricollegandosi a quelle aspettative dell'altro coniuge
che paiono meritevoli di tutela.
Anche in seguito l'orientamento in parola ha
trovato conferma (cfr. Cass. n. 958 del 28 gennaio 2000 e Cass. n. 1379 dell'8
febbraio 2000), avendo in un caso la Suprema Corte cassato la decisione della
corte di merito la quale aveva escluso che si potesse prendere in
considerazione, ai fini della chiesta liquidazione dell'assegno divorzile,
l'incremento reddituale dell'ex coniuge funzionario di banca, la cui promozione
non era dovuta ad automatismi di carriera ma alle sue personali capacità, senza
fornire alcuna motivazione in ordine al ritenuto carattere eccezionale ed
imprevedibile della progressione di cui si trattava (e, così, ulteriormente
ribadendo l'esclusione ai fini in parola solo dei miglioramenti contraddistinti
da carattere di eccezionalità, quanto a dire connessi a circostanze ed eventi
del tutto occasionali ed imprevedibili).
Sulla stessa linea si è ancora
recentemente posta Cass. 22/11/2007 n. 24315, dove la Corte ha qualificato come
sviluppi prevedibili gli aumenti di retribuzione economica, conseguiti dall'ex
coniuge dopo la cessazione della convivenza, in quanto ricollegabili a corsi di
aggiornamento e di qualificazione professionale ai quali costui aveva
partecipato prima della rottura del matrimonio, confermando quindi l'esclusione,
ai fini qui in discussione, "dei soli miglioramenti connessi a circostanze ed
eventi del tutto occasionali ed imprevedibili, non collegati alle aspettative
maturate nel corso del matrimonio".
Ma, del resto, già nell'ambito della
citata pronuncia n. 958/2000 la Corte non aveva mancato di sottolineare come
debba, nella specifica ipotesi di un procedimento inteso alla modifica delle
condizioni economiche, escludersi un automatismo tra i miglioramenti reddituali
del preteso obbligato e la revisione dell'assegno divorzile: infatti, alla
stregua del criterio legislativo della sopravvenienza di giustificati motivi,
"in presenza di detti incrementi occorre valutare in quale misura il coniuge
richiedente possa essere ritenuto titolare di un affidamento ad un tenore di
vita ad esso correlato, alla luce degli elementi indicati in via generale
dall'art. 5 della legge n. 898 del 1970, come modificato dall'art. 10 della
legge n. 74 del 1987, per la quantificazione dell'assegno".
Diversa è, a mio
avviso, l'ipotesi di un coniuge che veda migliorare la propria posizione
patrimoniale per ragioni successorie: l'incremento così realizzatosi
potrà essere congruamente valutato ai fini qui in esame, atteso che in linea di
principio è del tutto casuale che il decesso del suo dante causa sia intervenuto
in epoca successiva alla cessazione della convivenza. L'evento era, infatti, di
per sé prevedibile (nell'an anche se, ovviamente, non nel quando)
e le aspettative ereditarie del preteso obbligato costituivano un quid
che sin da allora entrava a far parte, quale componente in fieri, della
sua complessiva posizione.
Incontroverso sembra, poi, il principio secondo il
quale dei cespiti ereditari pervenuti in costanza di matrimonio al coniuge
obbligato debba tenersi conto ai fini del riconoscimento e della concreta
liquidazione del richiesto assegno divorzile, e ciò in quanto gli stessi debbono
intendersi "concorrenti a determinare il tenore di vita della coppia durante il
regime matrimoniale" (cfr. Cass. n. 2662 del 9.3.2000)
E', ancora, da
considerare che - come si è visto - simili problematiche vengono in discussione
non soltanto nell'ambito del procedimento di divorzio, laddove la domanda di
attribuzione dell'assegno ex art. 5 trova la sua elettiva primaria collocazione,
ma anche in sede di revisione ex art. 9 delle originarie ed antecedenti
condizioni accessorie: può, infatti, dirsi ormai incontroversa in giurisprudenza
la tesi secondo la quale la norma citata, nel consentire la modifica di tali
condizioni per la sopravvenienza di giustificati motivi, può essere
applicata anche all'ipotesi in cui l'assegno divorzile sia stato anteriormente
negato oppure non abbia costituito oggetto di richiesta al momento della
pronuncia di divorzio, "senza che assuma rilievo la circostanza del decorso di
un lungo periodo di tempo tra la sentenza di divorzio e la sopravvenuta
richiesta, stante la imprescrittibilità e la irrinunciabilità del diritto
all'assegno" (così, Cass. n. 8427 del 25 agosto1998).
In questa ipotesi è,
peraltro, certo che per fatti sopravvenuti idonei a consentire la chiesta
revisione dovranno intendersi quei mutamenti delle condizioni economiche di uno
o di entrambi i coniugi che si rivelino potenzialmente incidenti sui termini
della situazione in precedenza delibata ed in grado di alterare l'equilibrio
economico accertato, e realizzato, al momento della pronuncia di divorzio.
E'
appena il caso di rammentare il dibattito apertosi sul tema della deducibilità
nelle forme dell'art. 9 di una pretesa all'assegno periodico sulla quale il
giudice del divorzio non aveva avuto modo di statuire, la risposta negativa
prendendo spunto ora dalla configurazione lessicale della norma (ovvero dal
fatto che si parla di revisione, con la conseguenza che non sarebbe possibile
"rivedere, per adeguarle, disposizioni inesistenti"), ora dall'osservazione che
proprio il riferimento ai giustificati motivi sopravvenuti verrebbe a postulare
l'esistenza di un pregresso giudicato da rimuovere e sarebbe, così, destinato a
rimanere del tutto svuotato di contenuto per mancanza della pronuncia che
dovrebbe costituire la fonte essenziale del raffronto; simili argomentazioni si
sono, come risulta evidente, proposte di differenziare l'ipotesi di diniego
dell'assegno divorzile da parte del giudice del divorzio rispetto a quella di
omessa pronuncia sul punto per difetto di domanda (così che, nel primo caso, la
revisione ex art. 9 sarebbe consentita mentre, nel secondo, non dovrebbe più
essere conservata all'istante la possibilità di far valere il proprio diritto in
epoca successiva, stante l'avvenuta consumazione della facoltà di proposizione
della domanda per non avere la parte medesima osservato l'obbligo di un
simultaneus processus), ma senza entrare più approfonditamente nel vivace
e perspicuo dibattito originatosi ritengo solo di poter sul punto ribadire
l'apprezzamento nei confronti della soluzione adottata dalla Suprema Corte,
aderente al preminente criterio della imprescrittibilità del diritto all'assegno
ed alla natura dei giudicati in materia, caratterizzati dall'essenziale
principio della loro definitività solo rebus sic stantibus.
Mette
conto di sottolineare altresì come già in precedenza (cfr. Cass. n. 1031 del 2
febbraio 1998, conforme a Cass. n. 8700 del 24 agosto 1990) fosse stato
affermato che, in ragione del fatto che la richiesta di corresponsione
dell'assegno periodico di divorzio si configura come domanda connessa ma
autonoma rispetto a quella di scioglimento del matrimonio, la parte che
nel corso del giudizio divorzile non l'abbia ritualmente avanzata ben può
proporla successivamente, "senza che a ciò sia di ostacolo la (ormai
intervenuta) pronuncia di scioglimento del vincolo di coniugio, operando il
principio secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile con
esclusivo riferimento alla domanda fatta valere in concreto, ma non anche
relativamente ad una richiesta diversa nel petitum e nella stessa causa
petendi (come, appunto, quella di riconoscimento dell'assegno rispetto a quella
di divorzio), che la parte ha facoltà di introdurre, o meno, nello stesso
giudizio".
Vale la pena di rammentare che tali assunti avevano suggerito di
riconoscere, in via generale, la possibilità di introdurre separatamente la
domanda di assegno rispetto a quella di divorzio, sì da giungere ad ammettere la
relativa proponibilità in ogni tempo e senza necessità di addurre circostanze
sopravvenute di valenza modificativa nonché l'ammissibilità, sul piano
processuale, di una domanda avanzata con rito ordinario: simili tesi non hanno,
invero, registrato alcun successo e, al di là delle suggestioni tratte dalla
sopra ricordata pronuncia di legittimità, l'assetto consolidato è quello a
favore di un procedimento da instaurarsi a mente dell'art. 9 legge div., con
tutte le correlate conseguenze sia sul versante sostanziale che su quello
processuale.
Qualche considerazione si rende ora opportuna in merito al
problema, invero assai frequente e fonte di accesa conflittualità,
dell'incidenza che l'instaurazione di una convivenza more uxorio da parte del
coniuge può esplicare ai fini del riconoscimento in suo favore di un assegno
periodico ex art. 5 o della valutazione del suo diritto a conservarlo.
Come
noto, il tema involge la considerazione di un opportuno contemperamento tra
diritti sicuramente riconosciuti, e per ciò compiutamente tutelati,
dall'ordinamento ed obbligazioni naturali che, in quanto per converso sfornite
di tutela, non sono coercibili ma nondimeno sussistono in fatto e come tali non
possono essere disconosciute nella loro effettiva valenza; ciò significa che la
convivenza more uxorio non può essere trascurata in ragione delle sue
complesse implicazioni anche economiche, se ed in quanto la stessa sia connotata
da stabilità e dal comune intendimento dei suoi partecipanti di originare un
consortium vitae fondato su vincoli di solidarietà affettiva e materiale
(cfr., a recente conferma del consolidato rientamento, Cass. n. 17463 del 10
agosto 2007).
Le prestazioni di assistenza di tipo coniugale da parte di
un convivente more uxorio assumono, dunque, rilievo allorquando siano
idonee ad escludere, o a ridurre, lo stato di bisogno (da intendersi, peraltro,
non nel senso tecnico del termine riconducibile alla previsione di cui agli
artt. 433 ss. cod. civ. ma alla stregua dell'interpretazione sistematica e
nell'accezione che si è qui in precedenza cercato di delineare) del coniuge
separato o divorziato, spiegando i loro effetti in ordine alla esistenza del
diritto all'assegno di mantenimento o divorzile ed alla sua concreta
quantificazione (così, Cass. n. 3720 del 27 marzo 1993); è, del resto,
condizione essenziale di detta valorizzazione il fatto che dal rapporto di
convivenza con il terzo il coniuge o l'ex coniuge tragga un beneficio effettivo
e non aleatorio sul piano del soddisfacimento delle personali esigenze di vita,
così che la soluzione del problema pare potersi rinvenire di volta in volta solo
attraverso l'attento esame dei fatti, delle caratteristiche di vita del nuovo
nucleo, della sua verificata stabilità nel tempo, delle decisioni via via
assunte dalla coppia di conviventi sotto il profilo di una comune progettualità
di vita, delle complessive capacità economiche del nucleo medesimo.
Poiché è
fuor d'ogni dubbio che la convivenza di fatto non origina alcun obbligo di
mantenimento, diviene di conseguenza ed in via preliminare necessario accertare
se ed in quale misura il coniuge - titolare di assegno periodico od aspirante ad
esso - abbia effettivamente costituito con un terzo una stabile famiglia di
fatto, ovvero una convivenza che, come si legge in Cass. n. 3503 dell'11
dicembre 1997 - 4 aprile 1998, preveda da parte del convivente la prestazione di
un'assistenza di tipo coniugale e sia caratterizzata da inequivocità, serenità e
stabilità, con l'ulteriore precisazione che "il quid pluris che conferisce
carattere di affidabilità e stabilità alla famiglia di fatto è la sussistenza di
un rapporto di coppia fondato non su investiture esterne bensì su un consenso
che si rinnova continuamente e rappresenta il fondamento ed il limite del
rapporto stesso".
Risulta, dunque, consequenziale l'osservazione che sarà
sempre il giudice di merito a dover accertare se il rapporto interpersonale in
discussione possa essere ascritto al paradigma delle convivenze more uxorio
suscettibili di considerazione ed a verificare, quindi, se il nuovo sodalizio di
coppia garantisca al coniuge o all'ex coniuge elargizioni continuative e non
aleatorie, tali da incidere sulla sua complessiva posizione economica e da farlo
ritenere fornito di mezzi adeguati comunque funzionali al suo sostentamento,
ancorché in tutto o in parte provenienti da terzi.
Ciò premesso, mi pare
anzitutto rilevante affermare che l'onere probatorio relativo grava sulla parte
già obbligata alla corresponsione periodica o nei cui confronti la domanda venga
svolta, vuoi perché al coniuge preteso convivente con altri non può essere
chiesto di offrire una inammissibile prova negativa, vuoi in quanto l'esistenza
della relazione more uxorio assume sul piano processuale fisionomia di
eccezione, sebbene in senso non strettamente tecnico: sarà, quindi, l'obbligato,
effettivo o potenziale, a dover fornire in giudizio la prova tanto della
sussistenza di un rapporto more uxorio instaurato dal coniuge istante, quanto
della somministrazione a favore di quest'ultimo, da parte del convivente, di
erogazioni integranti una adeguata assistenza anche sul piano economico.
A
tale ultima affermazione potrebbe obiettarsi che l'onere probatorio così
delineato verrebbe di per sé a tradursi nella richiesta di provare ciò che in
realtà è impossibile provare (quali strumenti istruttori potrebbe avere a
disposizione l'obbligato per dimostrare con sufficiente univocità la sussistenza
e, soprattutto, l'entità delle erogazioni liberali effettuate dal terzo al
proprio coniuge?), ma sul punto può subito osservarsi che molteplici possono
essere gli indizi, facilmente acquisibili grazie agli ordinari mezzi istruttori
documentali e se del caso orali, a conforto di una piena autonomia del nuovo
nucleo: si pensi, ad esempio, alla prova concernente il tenore di vita di quella
famiglia di fatto, all'eventuale scelta dell'ex coniuge di non svolgere attività
lavorativa per dedicarsi alle sole cure domestiche, alla presenza di prole
naturale, all'entità di eventuali acquisti operati in comune, all'ammontare dei
redditi ed alla consistenza del patrimonio del convivente, e così via (si veda
sul punto Cass. 10/11/2006 n. 24056, nella parte in cui afferma che "la
dimostrazione..delle condizioni economiche dell'avente diritto può essere data
dall'onerato con ogni mezzo di prova, anche presuntiva, soprattutto con
riferimento ai redditi e al tenore di vita della persona con la quale la parte
conviva").
E' certo, peraltro, che l'esercizio del potere discrezionale da
parte del giudicante deve in simili situazioni essere improntato a particolare
attenzione e prudenza, specie perché deve essere evitato il rischio di
avvalorare quelle posizioni di pura rendita e, per così dire, parassitarie che
proprio il legislatore del 1987 ha inteso in linea di principio disconoscere e
ritenere affatto meritevoli di tutela; non ci si può, poi, esimere dal
considerare che talvolta proprio il timore di perdere benefici economici può
indurre chi sia già titolare di un assegno divorzile a non regolarizzare (quando
pure ne abbia la possibilità legale) la propria situazione con il nuovo partner,
sicché deve a mio avviso il giudicante operare nella direzione di evitare il
pericolo che considerazioni d'ordine patrimoniale finiscano con l'interferire
con ben più consistenti ed apprezzabili progetti di vita personale: non si
tratta, qui, di sostenere un forse anacronistico favor matrimonii, bensì
di solo richiamare l'attenzione sulle implicazioni che, anche sul piano etico e
sociale, possono conseguire ad una scelta interpretativa piuttosto che ad
un'altra.
Ciò significa, in via di estrema sintesi, che laddove ci si trovi
in presenza di una convivenza more uxorio dalle precise connotazioni in
precedenza richiamate, la valutazione in ordine all'esistenza di elargizioni
stabili e continuative può essere condotta anche attraverso elementi di prova
non particolarmente rigorosi, autorizzandosi l'utilizzo di indizi già
sufficientemente concludenti ed il ricorso a presunzioni semplici, secondo
l'id quod plerumque accidit.
Per quanto, poi, attiene al parametro di
raffronto rappresentato dal tenore di vita goduto dal coniuge in costanza di
convivenza matrimoniale, mi pare corretto osservare che in presenza di un
accertato rapporto di convivenza more uxorio - per sua natura fondato sul
quotidiano rinnovarsi del consenso - l'eventuale scelta di un partner dotato di
risorse reddituali e/o patrimoniali inferiori a quelle del coniuge (obbligato
alla corresponsione periodica o preteso tale) non possa di per sé implicare
l'attribuzione o la permanenza dell'assegno: con ciò si vuole sostenere che la
libertà individuale non può soffrire limitazioni, di guisa che se il titolare
dell'assegno di mantenimento o divorzile ha inteso dare origine ad un nuovo
sodalizio di coppia, e questo è sotto ogni profilo assimilabile ad un rapporto
di tipo coniugale, dovrà egli assumersi la responsabilità delle proprie
determinazioni anche sul piano delle conseguenze economiche e, così, non potrà
più fondatamente pretendere che sia l'altro coniuge o ex coniuge a garantirgli
la conservazione di un tenore di vita che, pur equamente rapportato al regime
caratterizzante l'ormai cessata convivenza matrimoniale, non risulti più consono
ed aderente alle connotazioni proprie del nuovo nucleo.
La conferma di una
simile opzione interpretativa è giunta anche dalla Suprema Corte che, con la
sentenza n. 11975 dell'08/08/2003, ha affermato che, in presenza di una
convivenza more uxorio che si caratterizzi per i connotati di stabilità,
continuità e regolarità tanto da assurgere a una vera e propria famiglia di
fatto, viene ad essere recisa "finchè duri tale convivenza (e ferma rimanendo in
questo caso la perdurante rilevanza del solo eventuale stato di bisogno in sé
ove non compensato all'interno della convivenza), ogni plausibile connessione
con il tenore e con il modello di vita economici caratterizzanti la pregressa
fase di convivenza coniugale ed escludendo - con ciò stesso - ogni presupposto
per il riconoscimento, in concreto, dell'assegno divorzile fondato sulla
conservazione degli stessi".
3. I più recenti movimenti giurisprudenziali di
legittimità
Abbiamo già a grandi linee visto in precedenza attraverso quali pronunce la
Suprema Corte abbia via via formato e consolidato il proprio orientamento e
possiamo dire di dover trarre il finale convincimento che alla data attuale
l'assegno di mantenimento e quello di natura divorzile non possono dirsi fra
loro così difformi come a una prima lettura delle norme sarebbe stato possibile
pensare e come, in realtà, molti commentatori hanno via via motivatamente
sostenuto.
In entrambi i casi l'elettivo parametro di riferimento rimane,
infatti, quello del tenore di vita goduto dalla coppia in costanza di
convivenza, così come in relazione ad ambedue le tipologie di assegno deve
aversi riguardo alla adeguatezza o meno dei redditi della parte istante a
garantire la conservazione di tale pregresso abituale assetto di vita, così che
anche sul piano dell'attività istruttoria funzionale alle relative decisioni non
saranno riscontrabili salienti differenze né diversificate impostazioni
metodologiche.
La stessa dottrina (v. Scia, in La nuova giurisprudenza
civile commentata, 2007, 5, 1, p. 556 e ss., a commento di Cass. n. 18367
del 23 agosto 2006) ha, del resto, recentemente osservato che la giurisprudenza
della Corte di legittimità, sempre più orientata verso la valorizzazione della
natura eminentemente assistenziale dell'assegno di divorzio, ha compiuto una
sostanziale omologazione dei due tipi di assegni, con una tendenza ad
omogeneizzare le conseguenze patrimoniali del divorzio e della separazione che
non tiene conto della linea di confine che il legislatore (anche, e soprattutto,
quello della Novella del 1987) aveva mostrato di voler porre tra i due istituti,
così che a ragione può oggi dirsi che alla solidarietà coniugale (senza
dubbio sussistente nel regime di separazione, laddove l'obbligo di mantenimento
rappresenta ancora espressione dell'obbligo di assistenza, siccome funzionale a
consentire a ciascun coniuge di condividere, pur dopo la cessazione della
convivenza, la medesima condizione sociale dell'altro) è venuta ad equipararsi
la solidarietà post coniugale, la quale avrebbe dovuto essere invece
connotata da un ambito più ridotto e fors'anche residuale.
E, infatti, non è
mancato chi ha finanche rilevato che un'illimitata estensione di siffatta
solidarietà finisce con il disincentivare il coniuge "debole" rispetto
all'apprezzabile suo cammino verso l'acquisizione di una reale autonomia e la
ricostituzione di un regime di vita dignitoso ma fondato sulle proprie personali
risorse, il che sarebbe in ultima analisi produttivo di quel fenomeno di
"rendite parassitarie" che il legislatore del 1987 aveva proprio stigmatizzato e
a chiare lettere si era proposto di evitare.
Che si condividano o meno simili
severi rilievi critici, è comunque un dato di base incontestato quello
dell'ormai consolidato orientamento giurisprudenziale nel senso indicato; anzi,
a maggior riprova, può rammentarsi come Cass. n. 10344 del 17 maggio 2005 non
abbia avuto esitazione alcuna a sottolineare "l'identità di ratio, riconducibile
alla funzione eminentemente assistenziale" dell'assegno di mantenimento rispetto
a quello divorzile, ponendosi sulla stessa linea di Cass. n. 10465 del 26
novembre 1996 che già aveva richiamato "l'identità del riferimento
all'adeguatezza dei mezzi, posto dagli artt. 156, primo comma, c.c. e 5, sesto
comma, legge n. 898 del 1970", così restando confermato che per entrambi tali
assegni "vige il principio secondo il quale il tenore di vita goduto durante il
matrimonio.è quello al quale deve essere rapportato il giudizio di adeguatezza
dei mezzi a disposizione del soggetto richiedente".
Si è, inoltre, per lungo
tempo pensato che due degli elementi maggiormente caratterizzanti il giudizio di
congruità dell'assegno divorzile fossero 1) la durata del matrimonio, 2) il
contributo dato dal coniuge alla formazione del patrimonio comune o di quello
dell'altro coniuge: entrambi questi aspetti sembrava non potessero, per
converso, venire in considerazione nell'ambito del giudizio di separazione, sia
per ragioni connesse alla formulazione delle rispettive norme di elettivo
riferimento sia perché con la separazione il vincolo coniugale non viene meno e
si riteneva - con certa ragionevolezza - che l'applicazione di simili criteri
volti alla miglior quantificazione delle prestazioni periodiche dovesse essere
riservata al momento della definitiva cessazione del vincolo (cui, del resto, fa
seguito il non irrilevante aspetto della perdita dei diritti
successori).
Tali impostazioni sembrano oggi vacillare e dover essere messe
in seria discussione, dal momento che la recente Cass. 07/12/2007 n. 25618
(riprendendo un principio enunciato in Cass. n. 20838/04) ha affermato come, ai
fini della quantificazione dell'assegno ex art. 156 c.c., debba anche tenersi
conto "della durata del matrimonio e del contributo apportato dalla donna alla
formazione del patrimonio del coniuge, elementi che integrano parametri
utilizzabili in occasione della quantificazione dell'assegno di mantenimento in
caso di separazione personale". Ed, allora, possiamo a ragione pensare che sia
venuto meno un altro degli elementi che caratterizzavano e fra loro
differenziavano le due tipologie di assegno, attraverso quello che può dirsi un
"travaso" dei criteri di riferimento dall'uno all'altro con piena reciprocità e
con il risultato ultimo, cui già si è fatto cenno, di una sostanziale
omogeneizzazione dei due istituti.
Ciò nonostante, è ancora una volta una
recente pronuncia (Cass. 30/11/2007 n. 25010) ad affermare che "la
determinazione dell'assegno di divorzio..è indipendente dalle statuizioni
patrimoniali operanti, per accordo tra le parti o in virtù di decisione
giudiziale, in vigenza di separazione dei coniugi..data la diversità delle
discipline sostanziali, della natura, struttura e finalità dei relativi
trattamenti..con l'effetto che l'assetto economico relativo alla separazione può
rappresentare mero indice di riferimento nella misura in cui appaia idoneo a
fornire utili elementi di valutazione".
Non ci si può, allora, esimere dal
rilevare come (tenuto anche conto del ben ristretto lasso di tempo intercorrente
tra le due richiamate sentenze) la Suprema Corte possa apparire a dir poco
ondivaga: da un lato rimarca, infatti, la strutturale differenza esistente tra
l'assegno di mantenimento e quello divorzile, dall'altro estende alla
prestazione di mantenimento criteri che il legislatore ha dettato solo per
l'assegno di divorzio.
Se, però, vogliamo tentare una lettura ragionata e
coordinata di queste due pronunce tesa a superarne l'apparente
contraddittorietà, possiamo forse affermare che la Corte di legittimità ha
respinto (come già fatto in Cass. n. 22500 del 19 ottobre 2006) un'impostazione
metodologica sbrigativa che tendeva ad appiattire il giudizio relativo al
riconoscimento dell'assegno di divorzio sulla regolamentazione propria del
procedimento di separazione, imponendo quindi al giudice di merito di operare
una disamina nuova ed autonoma della situazione delle parti alla luce dei
criteri tutti dettati dall'art. 5 legge div., con la limitazione che l'assetto
economico della separazione può solo integrare un sussidiario utile riferimento,
nel merito tuttavia proseguendo - al di là di sterili precisazioni - nel suo
percorso di omologazione tra loro dei due tipi di assegno quanto all'eminente
funzione assistenziale che li accomuna.
Mi pare interessante segnalare una
recentissima decisione (Cass. 14/01/2008 n. 593) che a tale riguardo ha
enunciato due ben precisi principi: 1) dopo avere ribadito che l'accertamento
del diritto all'assegno divorzile si articola in due fasi, la prima volta ad
accertare l'an attraverso il riscontro dell'adeguatezza dei mezzi e il suo
raffronto con il tenore di vita fruito in costanza di convivenza, la seconda
deputata alla determinazione in concreto del quantum dell'assegno, ha affermato
che -pur escludendosi la necessità che il giudice dia giustificazione della
propria decisione alla luce di tutti i parametri di riferimento indicati
dall'art. 5- non può questi sottrarsi alla valutazione di detti criteri in
rapporto alla quantificazione dell'assegno ove siano puntualmente dedotti e
richiamati dalle parti, 2) è stato quindi precisato che una simile omissione si
registra anche quando il giudice abbia trascurato di considerare "il criterio
basato sul contributo offerto alla conduzione familiare attraverso il lavoro
casalingo e la cura diretta della prole", per tale via imponendo una
significativa valorizzazione della componente contributiva rappresentata dal
lavoro domestico.
Ma vediamo che cosa è ancora di recente accaduto.
Sono
dell'opinione che nell'ultimo anno, grazie a plurimi e articolati interventi
della Corte di legittimità, si sia anzitutto rafforzata la tutela del credito
relativo agli assegni qui in discussione, dal momento che è stato precisato
che:
1 - l'assegno di mantenimento in favore del coniuge separato integra
un credito pecuniario e, quindi, a norma dell'art. 1282 c.c. produce interessi
corrispettivi ope legis dal momento in cui sia liquido ed esigibile: ne
consegue che, quando l'assegno medesimo venga fissato in importi differenziati
per il periodo intercorrente dalla domanda alla decisione, su ciascuna rata, a
partire dalla relativa scadenza, devono essere riconosciuti i suddetti
interessi, anche quando la decisione medesima non ne contenga un'espressa
attribuzione (Cass. 14/02/2007 n. 3336);
2 - nell'ipotesi in cui
l'assegno, sia per il coniuge che per i figli, sia quantificato in sentenza in
misura maggiore rispetto a quella fissata in via provvisoria dal presidente (o
dal giudice istruttore) in ragione della svalutazione monetaria intervenuta
nelle more, la decorrenza di tale maggiore misura non può farsi coincidere con
la data della decisione senza alcun conguaglio per il periodo intermedio,
dovendosi invece riconoscere l'adeguamento secondo scaglioni progressivi,
rapportati ad un anno o al diverso periodo di tempo ritenuto opportuno, fino a
raggiungere, a partire dalla decisione, la quantità aggiornata al valore della
moneta all'epoca corrente (cfr. Cass. n. 3336/07 citata);
3 - in tema di
separazione, l'art. 156, sesto comma, c.c. postula una valutazione di
opportunità che prescinde da qualsiasi comparazione tra le ragioni poste a
fondamento della richiesta avanzata e quelle addotte a giustificazione del
ritardo nell'adempimento, implicando esclusivamente un apprezzamento in ordine
all'idoneità del comportamento dell'obbligato a suscitare dubbi circa
l'esattezza e la regolarità del futuro adempimento, e quindi a frustrare le
finalità proprie dell'assegno di mantenimento (cfr.: Cass. 06/11/2006 n.
23668);
4 - il limite della impignorabilità della retribuzione oltre il
quinto non opera con riferimento all'esecuzione promossa dal creditore per
contributo al mantenimento (della prole), avendo questo funzione alimentare
(cfr.: Cass. 10/07/2007 n. 15374).
Appare, in sintesi, evidente
l'orientamento volto a sempre più garantire l'effettività del credito per
prestazioni di mantenimento, sia sotto il profilo della produzione di interessi
corrispettivi sia sotto quello della tutela di fronte all'inadempimento; e
proprio a tale secondo riguardo sono oltremodo rilevanti la "caduta" del
discusso limite del quinto per il pignoramento (che si ripercuote
sull'operatività dell'ordine di corresponsione diretta ex art. 156 comma 6° c.c.
per l'intero assegno di mantenimento, potendo questo giungere ad assorbire anche
l'intera retribuzione, alla sola condizione che quest'ultima rappresenti solo
"una parte" del reddito dell'obbligato) e la non necessità di un pregresso
inadempimento (che di norma si richiedeva fosse provato o attraverso
un'esplicita ammissione o per il tramite della notifica di un precetto per ratei
scaduti e non corrisposti) ai fini dell'ordine al terzo, essendo oggi
sufficiente una ragionevole previsione di mancata ottemperanza, anche sotto il
profilo del mero ritardo, il che pare persino spostare la natura della misura da
coercitiva a cautelare.
Brevissimi cenni si rendono, infine, opportuni con
riguardo a una questione che costituisce ancora oggi spunto di dibattito e che
si pone a margine degli argomenti sino a questo momento trattati, ovvero quella
che attiene alla ripetibilità o meno degli assegni versati a titolo di
mantenimento o ex art. 5 legge n. 898/1970 e successive modificazioni.
Mi
riferisco, per l'esattezza, al problema che si pone allorquando in sede
presidenziale o, comunque, nella fase istruttoria ed anteriormente alla
decisione definitiva sia stato determinato un assegno periodico in misura
superiore a quella infine statuita con la successiva pronuncia di merito, oppure
sia stato in via urgente e interinale riconosciuto un assegno in seguito negato
per ravvisata carenza dei necessari suoi presupposti.
L'orientamento della
Suprema Corte pare al riguardo ormai consolidato nel ritenere l'irripetibilità
delle somme in eccedenza versate per i titoli anzidetti, e ciò in quanto
"l'assegno provvisorio...è ontologicamente destinato ad assicurare al
beneficiario i mezzi adeguati al suo sostentamento, secondo le quotidiane
esigenze di vita", con la conseguenza che "la riduzione giudiziale dell'assegno
di mantenimento dovuto dal coniuge separato disposta per il peggioramento delle
condizioni economiche dell'obbligato ha efficacia dal momento in cui diviene
efficace la sentenza, e non da quello della domanda, dovendo ritenersi che gli
assegni corrisposti nel corso del processo siano serviti alle esigenze di vita
del creditore, che non era tenuto ad accantonarne una parte in previsione
dell'eventuale riduzione" (così, Cass. n. 5384 del 5 giugno 1990, conforme
alle precedenti Cass. n. 2411/80, Cass. n. 2791/76 e, persino, Cass. n.
1152/56).
Tale orientamento risulta ribadito dalla Corte nella pronuncia n.
8977 del 25 agosto 1993, dove - ancora una volta precisato che il beneficiario
non può essere tenuto alla restituzione delle maggior somme percepite a titolo
di assegno in quanto ciò lo costringerebbe ad accantonare una parte imprecisata
dello stesso, per effetto della sola proposizione della domanda di riduzione - a
sostegno di simile indirizzo vengono richiamate ben tre ragioni di diritto,
ovvero a) la natura dell'assegno provvisorio, che tiene luogo del
mantenimento, sicché deve ritenersi che la sua corresponsione sia servita alle
esigenze di vita del beneficiario, b) la natura cautelare dell'assegno
provvisorio, volto ad assicurare al beneficiario i necessari mezzi di
sostentamento fino a quando non intervenga una nuova diversa determinazione
dello stesso, c) il disposto di cui all'art. 189 disp. att. c.p.c., dal
quale si evince implicitamente che l'assegno può essere modificato solo da un
nuovo provvedimento di carattere sostanziale e definitivo.
Il medesimo
principio risulta più recentemente affermato in Cass. 23 aprile 1998, n. 4198,
Cass. 5 ottobre 1999, n. 11029, Cass. 9 settembre 2002, n. 13060, Cass. 25
giugno 2004, n. 11863, e non risulta che nell'ultimo periodo la Corte di
legittimità abbia mutato orientamento al riguardo. Anzi, proprio la citata
sentenza n. 11863/04 ha ancor meglio precisato che nell'ipotesi di riduzione o
di revoca dell'assegno con sentenza passata in giudicato non sussiste il diritto
dell'obbligato a ripetere le somme versate, con l'importante precisazione che
non sarà però riconoscibile il diritto del titolare dell'assegno ad agire in
executivis per il pagamento delle somme non versate allorchè i relativi
provvedimenti erano efficaci: ciò in quanto l'esclusione o la diminuzione
dell'assegno per effetto del giudicato determina sì l'irripetibilità delle somme
già versate ma non comporta l'ultrattività del provvedimento temporaneo, sì da
legittimare l'esecuzione coattiva per la parte di assegno non pagato posto che
il titolo che assisteva il credito è divenuto insussistente.
E', allora, di
immediata intuizione l'entità dei problemi che si pongono nella fase applicativa
di tale principio, del quale in verità non possono essere contestati il rigore
logico e la correttezza sul piano interpretativo delle disposizioni vigenti; si
pensi, tuttavia, ai casi in cui ad un assegno particolarmente elevato fissato in
sede presidenziale venga sostituito solo con la decisione di merito in primo
grado un assegno di assai minor ammontare, e ciò non perché la rispettiva
situazione dei coniugi abbia nelle more del giudizio registrato una qualche
saliente modificazione (il che giustificherebbe la decorrenza dell'innovativo
ridotto ammontare ex nunc) ma perché, ad esempio, solo le prove acquisite
proprio grazie all'espletamento della fase istruttoria abbiano consentito di
avere contezza di una già risalente posizione reddituale di entrambi, od anche
di uno solo, che si pone in contrasto con l'originaria determinazione della
prestazione periodica.
Potrebbe, poi, persino risultare che a favore della
parte beneficiaria dell'assegno non siano mai esistite le condizioni per il
riconoscimento di qualsivoglia corresponsione da porsi a carico dell'altra, di
guisa che in sede di decisione finale il collegio dovrebbe necessariamente
procedere al rigetto della domanda al riguardo svolta, dopo che per lungo tempo
(non di rado anni) l'obbligato in via provvisoria, adempiente, ha sostenuto
esborsi periodici rilevanti; facendo rigorosa applicazione del principio di
irripetibilità dianzi richiamato non vi sarebbe spazio alcuno per consentire a
colui che obbligato più non è - e persino non avrebbe mai dovuto essere - di
chiedere ed ottenere la restituzione delle somme versate in esecuzione di un
titolo poi venuto meno.
La situazione risulta ancora più allarmante
allorquando solo nell'ambito del giudizio di appello si sia potuta accertare
l'insussistenza dei requisiti per un assegno di mantenimento già, per converso,
statuito in via provvisoria nel corso dell'udienza ex art. 708 c.p.c. ed anche
riconosciuto in sentenza dal primo giudice, dal momento che l'inevitabile
trascorrere del tempo ha in tale caso sicuramente portato l'eventuale credito a
titolo di restituzione ad importi alquanto ingenti; a ciò ancora si aggiunga
l'osservazione che talvolta gli assegni periodici non vengono in effetti
corrisposti con regolarità, di guisa che insorgono complesse procedure esecutive
ed, allora, non ci si può non chiedere quale debba essere l'esito di tali
procedure nel momento in cui il titolo che sino a quel momento le ha sorrette
venga meno per effetto di pronuncia successiva.
Ho sempre pensato che in
questa ipotesi la caducazione del titolo travolgesse tutto il procedimento
esecutivo rendendolo improcedibile (e questa sembra, infatti, la soluzione sino
ad oggi prospettatadalla suprema Corte, come sopra osservato), ma non ci si può
nascondere che una simile soluzione viene a creare in fatto una inaccettabile
disparità di trattamento tra colui che, condannato in via provvisoria alla
prestazione di mantenimento in favore dell'altro coniuge, si sia sottratto
all'adempimento (così da potersi poi avvalere a pieno della pronuncia definitiva
a suo favore) e colui che, nel senz'altro doveroso rispetto dei provvedimenti in
vigore, abbia con regolarità provveduto al versamento dell'assegno periodico
(con l'effetto di vedersi, pur vittorioso, opporre la non ripetibilità delle
somme versate perché, in ogni caso, il percettore non era tenuto ad accantonarle
in previsione di un sempre possibile esito negativo del giudizio).
Non sono
in grado di suggerire in questa sede una qualche ragionevole soluzione del
problema o di perorare una interpretazione del principio enunciato dalla Corte
che, con un minimo di ragionevolezza e sistematicità, consenta di aderire allo
stesso e, nel contempo, garantire una qualche tutela a favore di colui che sia
stato, in buona sostanza, nel corso di un non breve giudizio ingiustamente
tenuto a corrispondere importi anche rilevanti (e qui mi ritorna alla mente un
caso in cui la controversa pretesa creditoria aveva finito con l'avere riguardo
a diverse centinaia di milioni di vecchie lire, con parte delle somme versate e
parte oggetto di una procedura espropriativa ancora in corso), ma mi preme solo
sottolineare l'importanza della questione e richiamare l'attenzione sull'entità
della responsabilità che a tale proposito finisce con il gravare sul giudicante,
al quale viene richiesto di essere sempre in grado di esaminare compiutamente la
situazione reddituale e patrimoniale delle parti, così da poter evitare il
rischio di adottare statuizioni provvisorie destinate a porsi in grave contrasto
con la decisione definitiva.
Nel persistente rigore di simile impostazione un
timido spiraglio sembra, però, essersi aperto con una più recente pronuncia
della Suprema Corte (cfr.: Cass. 12/04/2006 n. 8512) che, dopo avere ribadito
che il provvedimento presidenziale ha carattere cautelare, in quanto tendente ad
assicurare i mezzi adeguati di sostentamento al beneficiario sino all'eventuale
esclusione del diritto, e così riaffermato il principio dell'irripetibilità
delle (anche solo maggiori) somme a detto titolo versate, ha fatto salvi i casi
in cui vengano dimostrati gli estremi dell'eventuale responsabilità processuale
aggravata, ex art. 96 c.p.c., per avere il coniuge stesso "agito in giudizio con
mala fede o colpa grave", ai sensi del primo comma, ovvero "eseguito il
provvedimento cautelare..senza la normale prudenza", ai sensi del secondo
comma.
Una simile nuova prospettazione apre il varco all'esercizio di un
maggiore potere discrezionale da parte del giudicante, il quale potrà essere
chiamato a valutare la mala fede o la colpa grave del coniuge titolare
dell'assegno, sì che non mi sembra azzardato pensare che tale condizione ben
potrebbe integrarsi laddove quest'ultimo abbia, ad esempio, taciuto il
reperimento di attività lavorativa adeguatamente remunerata e tale da far venir
meno, o alterare in misura significativa, la sperequazione reddituale con
l'altro coniuge posta a fondamento dell'attribuzione, o della quantificazione,
dell'assegno di mantenimento a suo favore.
4. Gli sforzi della giurisprudenza di merito
Una delle più frequenti doglianze espresse sia dagli utenti che dagli
operatori del diritto è stata quella inerente alla mancanza di criteri
precostituiti funzionali alla determinazione in concreto degli assegni
periodici, sia di quelli di mantenimento o divorzili sia di quelli a favore
della prole; molte sono sempre state le censure espresse nei confronti di un
sistema che riconosce al giudice una tale ampiezza di discrezionalità che, ove
non ben governata, finisce con lo sconfinare nell'inaccettabile arbitrio, e
della sostanziale fondatezza di tali critiche si è avuto pieno riscontro
ogniqualvolta sono state effettuate indagini a fini statistici nel tentativo di
accertare se, di fronte a situazioni di fatto molto simili tra di loro se non
persino sovrapponibili, la risposta dei giudicanti fosse più o meno
omogenea.
Il risultato è stato significativo e certo non confortante, tanto
che si è avuto un sempre più convinto richiamo agli ordinamenti stranieri (penso
a quello tedesco e a quello elvetico) che hanno da tempo adottato un sistema per
così dire tabellare, con la predeterminazione della quota di spettanza del
coniuge, e/o dei figli, sulla base di una aritmetica suddivisione del reddito
prodotto dal soggetto più forte economicamente o di quello risultante dalla
sommatoria dei redditi propri di ciascuno dei coniugi.
Molto si è discusso
anche in Italia sulla fattibilità di una scelta analoga, vuoi per porre rimedio
all'eccessiva discrezionalità del singolo giudice o del singolo tribunale, e
così creare una maggiore omogeneità sul territorio nazionale, vuoi per
consentire a chi si accosti alla separazione di poter fare delle ragionevoli
previsioni circa la propria futura situazione economica, sia questi il presunto
obbligato alla corresponsione o sia il relativo percettore, atteso che per
entrambe le posizioni soggettive è chiara l'incidenza che questo aspetto assume
nell'ottica della vita futura e dell'equo reciproco soddisfacimento delle più
essenziali esigenze.
Nell'ambito di plurimi corsi di formazione i giudici
hanno tentato di individuare se non proprio delle tabelle almeno dei criteri di
massima che potessero fungere da strumento di omogeneizzazione del loro operato:
ricordo, a titolo di esempio, che da taluni è stato coniato, e varie volte
applicato, un sistema che - nel caso emblematico di una famiglia monoreddito
composta dai due genitori e da diversi figli - suggeriva la suddivisione del
reddito mensile del capofamiglia per il numero dei componenti + 1, così da
conservare al lavoratore una porzione doppia rispetto a quella degli altri
componenti, mentre nel caso di due coniugi entrambi lavoratori e titolari di
redditi uguali o similari, esclusa la sussistenza dei presupposti per l'assegno
ex art. 156 c.c., si ipotizzava la quota da detrarre da ciascun reddito per
essere destinata alle esigenze dei figli per poi diminuire percentualmente
quella del genitore affidatario in considerazione dell'apporto dal medesimo
offerto attraverso la cura diretta e l'assunzione delle incombenze
domestiche.
Tutti i tentativi si sono, però, scontrati con le molteplici
variabili che connotano ogni nucleo familiare e con l'irrisolto tema
dell'evasione fiscale, dal momento che di fronte a redditi da lavoro subordinato
è agevole tentare la strada di tabelle preconfezionate ma, purtroppo, in
presenza di redditi non emergenti qualsiasi tentativo di concreta obiettività è
irrimediabilmente destinato a fallire.
E' stato, allora e sempre in occasione
di incontri di formazione, suggerito di percorrere la strada della maggiore
conoscenza possibile del tenore di vita della famiglia durante il periodo della
convivenza, attraverso l'imposizione alle parti di fornire dati oggettivi e
quantitativi utili a consentire un accertamento "induttivo" della capacità
economica familiare proprio attraverso l'entità delle spese effettuate: in
questa ottica molte dovevano essere le notizie da fornire (ben oltre quelle
relative al tipo di lavoro svolto, alle partecipazioni societarie, ai titoli e
ai depositi bancari, alle operazioni bancarie, anche tramite carta di credito,
effettuate in un determinato lasso di tempo antecedente alla presentazione del
ricorso introduttivo di separazione), giungendo a comprendere i viaggi, le spese
per i ristoranti, per gli svaghi e gli sports, le collaborazioni domestiche
fruite, le spese condominiali e quelle per le utenze, i mutui, i finanziamenti e
quant'altro comporti pagamenti rateali etc.
Acquisite tali notizie, lo sforzo
andava diretto alla predisposizione di un "prospetto della disponibilità
economica complessiva" nell'attualità, di un "prospetto della disponibilità
economica complessiva per varie annualità" precedenti, di un "prospetto costi
annuali" comprendente il maggior numero possibile di voci di spesa, di un
"prospetto riassuntivo disponibilità e costi", sì da consentire di individuare
la corrispondenza tra entrate ed uscite, valutare l'incidenza dell'inevitabile
aumento dei costi per la costituzione di due nuclei separati e, in sintesi,
determinare l'entità del contributo (eventualmente) dovuto da un coniuge
all'altro, sia a titolo personale sia a titolo di concorso al mantenimento della
prole a questi affidata o con questi convivente.
Come ovvio, questo metodo
presenta profili di maggiore certezza ed obiettività rispetto a quello che
integralmente rimette alla valutazione del giudicante sia l'an che il
quantum debeatur ma non vale di per sé ad escludere la prevalente
incidenza della discrezionalità; si potrebbe però dire che un simile sistema è
funzionale a consentire un migliore e più accorto esercizio di tale
discrezionalità, perché si focalizza sugli elementi oggettivi che ne stanno alla
base, ma non ne è certo né la negazione né il superamento. Comunque, detto modo
di procedere senza dubbio ha in sé il pregio di realizzare una maggiore
trasparenza del percorso decisionale seguito dal giudice, dal momento che dovrà
questi dare espresso e puntuale conto di come ha apprezzato tutti i dati di
fatto rimessi al suo esame e non potrà trincerarsi solo dietro vuote formule di
stile (troppo spesso utilizzate con il generico richiamo a quella adeguatezza,
equità, congruità che risultano, in ultima analisi, concetti relativi e
trasposizione del personale sentire del giudicante).
Il più recente, e
importante, tentativo nella direzione del reperimento di un nuovo metodo di
quantificazione degli assegni è senza dubbio quello coraggiosamente intrapreso
dal Tribunale di Firenze (sent. della camera di consiglio 3.10.2007, pres.
Aloisio, est. Governatori) che, con una sentenza volutamente "pilota", ha voluto
in via del tutto innovativa individuare dei parametri tecnici obiettivi ed
enfatizzare il metodo statistico nella sua potenziale applicabilità alle vicende
familiari, pur riconoscendo che sempre "al giudice residuano gli spazi di
discrezionalità in certa misura ineliminabili in ogni giudizio, per l'unicità e
la novità presentata da ogni situazione di fatto della vita umana, che implica
che il risultato finale della interpretazione giudiziaria e della decisione non
sia mai inequivocabilmente e meccanicamente predeterminata, ma esclude ogni
possibilità di arbitrio o di carenza motivazionale, richiedendosi una puntuale
valutazione del caso concreto con riferimento ai singoli parametri
normativi".
Così, il procedimento in questione è stato anzitutto
caratterizzato da un'attività istruttoria affatto comune, articolatasi
attraverso 1) indagini affidate al Nucleo di Polizia Tributaria, 2) una CTU
estimativa sugli immobili, 3) una CTU contabile, effettuata con l'ausilio di un
esperto statistico: il primo accertamento è stato, all'evidenza, propedeutico
agli altri, in quanto se fosse risultata una forte evasione/elusione fiscale i
dati reddituali di base avrebbero perso ogni significativa valenza e avrebbe
dovuto il tribunale procedere sulla scorta di un accertamento induttivo operato
dalla Guardia di Finanza, mentre il secondo (volto a determinare il valore del
compendio immobiliare di ciascun coniuge) era a sua volta essenziale ai fini
dello svolgimento dell'indagine tecnico contabile, atteso che, come meglio si
vedrà, questa ha tenuto in prioritario conto il reddito immobiliare
figurativo.
Dal contesto della sentenza si comprende come, in primo luogo, il
reddito professionale del preteso obbligato (marito/padre) fosse nella specie
attendibile (.."Il CTU ha riferito che la congruità con i dati stimati dagli
studi di settore, previsti in ambito fiscale per gli anni esaminati, può
costituire un'ulteriore conferma della sostanziale correttezza dei dati
contabili e della loro idoneità a costituire la base per la stima della
situazione reddituale di A. per quanto attiene allo svolgimento dell'attività
professionale"), circostanza che non si realizza nella larga maggioranza dei
casi e che ha qui invece rappresentato una sorta di punto fermo per le ulteriori
osservazioni ed ha di gran lunga agevolato il faticoso percorso volto alla
decisione finale.
Nulla di particolare deve osservarsi in ordine alla CTU
estimativa degli immobili, se non che il quesito ha riguardato non solo il
valore commerciale degli stessi ma anche il presunto valore locativo, del quale
è stato poi tenuto particolare conto in funzione della disposta assegnazione
della casa coniugale alla moglie, presso la quale è stato sancito il
collocamento prevalente della prole minore.
Alquanto rilevante e
significativo è, per contro, l'apporto probatorio offerto dalla CTU contabile
che ha condotto, con riferimento alla posizione del marito, 1) all'accertamento
del "reddito medio disponibile nel periodo 1999/2004", quanto a dire nel
quinquennio precedente la separazione, incrementato "delle utilità non
monetarie, ottenibili da beni e consumi ad uso promiscuo tra l'attività
professionale e l'uso privato", 2) all'individuazione della "misura figurativa
delle utilità generate dai fabbricati posseduti", previa deduzione della misura
delle rendite catastali già incluse nel reddito complessivo dichiarato, 3)
all'accertamento del reddito disponibile dopo la separazione, computato tenuto
conto della detrazione relativa all'assegno mensile di mantenimento corrisposto,
in via provvisoria, per la moglie e della corrispondente minor incidenza del
peso fiscale per la consentita deducibilità, così come analogo computo è stato
fatto relativamente alla posizione della moglie, proprietaria di minori cespiti
immobiliari e non dotata di redditi lavorativi.
Sulle base di una simile
impostazione metodologica il consulente statistico ha, quindi, operato un
raffronto tra il tenore di vita precedente alla separazione e quello successivo
alla stessa, non mancando di sottolineare che "per valutare l'effetto di una
qualsiasi ripartizione delle risorse tra i due coniugi occorre valutare il
tenore di vita della famiglia originaria e confrontarlo con quello che avrebbero
le due famiglie risultanti dalla separazione in relazione alla ripartizione di
risorse di volta in volta considerata" e così giungendo a suggerire l'utilizzo
della scala nota con l'acronimo ISEE (Indicatore di Situazione Economica
Equivalente), introdotta dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, e relativi
provvedimenti attuativi, per la valutazione della situazione economica dei
soggetti che richiedono prestazioni sociali agevolate, su tale strada trovando
l'adesione del Collegio giudicante.
Rimandando a una lettura diretta della
sentenza per quanto riguarda l'applicazione della scala indicata, è opportuno
segnalare che lo sviluppo dell'indagine peritale ha quindi visto una verifica
del reddito di ciascuno dei due nuclei separati per effetto del contenuto
dispositivo dell'ordinanza presidenziale, laddove una voce particolarmente
consistente è stata individuata nel reddito figurativo (valore locativo)
dell'immobile adibito a casa coniugale ed assegnato in godimento esclusivo al
nucleo composto dalla moglie e dalla figlia minore, pur con l'avvertenza che "in
assenza di una locazione a terzi, e in presenza di un uso diretto, l'intero
valore locativo viene considerato come un consumo della famiglia e, dopo la
separazione, del nucleo assegnatario, così alterando la ripartizione delle varie
categorie di consumi".
Debbo qui di necessità trascurare la gran parte dei
rilievi espressi e delle tabelle predisposte dal consulente statistico e
recepite dal tribunale ma mi sembra, invece, opportuno portare l'attenzione sul
fatto - che io, leggendo, ho percepito essenziale ma che potrebbe essere invece
frutto di una interpretazione fuorviata e ingannevole - che, essendo il valore
locativo dell'appartamento coniugale, di proprietà esclusiva del marito, pari ad
? 51.000,00 annui e quello dell'unità immobiliare utilizzata dal marito,
comproprietario con la moglie in pari quota, ammontante ad ? 30.000,00, è stata
tratta la conclusione che "si era realizzata una forte penalizzazione della
posizione del (marito) ricorrente..il quale vedrebbe fortemente contratto il
proprio complessivo tenore di vita venendo a godere di un bene di valore
grandemente inferiore a quello fruito da moglie e figlia, che verrebbero così a
godere complessivamente di un tenore di vita palesemente non proporzionato a
quello fruito dal marito".
Non ha, poi, mancato il tribunale di osservare,
avuto riguardo all'ammontare delle molteplici voci di spesa destinate ad essere
affrontate da ciascun componente del nucleo e della loro differente incidenza,
che talune incongruenze riscontrate "richiedono un correttivo nel caso concreto"
non essendo totalmente percorribile la strada sulla base della quale "è stata
calcolata statisticamente l'equivalenza delle posizioni dei due nuclei"; in
sintesi, ha il Collegio determinato in ? 1.400,00 mensili l'ammontare
dell'assegno dovuto dal marito a personale favore della moglie e in ? 600,00
quello per la figlia, oltre all'80% delle spese sportive, mediche straordinarie
e di istruzione per la stessa necessarie (valutando, a tale ultimo riguardo, che
la figlia trascorreva con il padre il 47% del tempo e con la madre collocataria
solo il restante 53%).
Poiché questo è il risultato finale del lungo,
articolato e straordinariamente complesso percorso istruttorio, resta a noi
valutare se alle medesime conclusioni avrebbe potuto giungersi solo facendo
corretto utilizzo dei parametri di riferimento ormai consolidati e buon governo
delle emergenze processuali attraverso l'esercizio del potere discrezionale che
al giudice compete.
Tentando una massima semplificazione dei dati a
disposizione, ci troviamo a confrontarci con una famiglia monoreddito, dove il
marito (proprietario esclusivo dell'immobile di cat. A/1 di mq. 240 nel centro
cittadino, libero professionista con dipendenti) nel 2004, registrando alle
soglie della separazione una consistente flessione rispetto agli anni
precedenti, aveva dichiarato un reddito di ? 65.000,00 circa, mentre la moglie
era sempre e solo stata dedita ad attività casalinga; dal contesto della
sentenza emergono dati significativi in ordine al tenore di vita della famiglia,
quali l'utilizzo da parte del marito di un Porsche Cayenne, l'acquisto
concordato dai coniugi e realizzato nel 2003 di un antico canterano per il
corrispettivo di ? 11.000,00, vacanze in località marine e montane di indubbio
prestigio, l'ausilio di una collaboratrice domestica fissa.
Orbene, è
indubitabile l'osservazione preliminare che la separazione coniugale integra
sempre e di per sé un danno anche sul piano economico, non foss'altro che per il
dato insuperabile rappresentato dalla creazione di due nuclei distinti derivanti
dalla disgregazione dell'unico originario, ma v'è da chiedersi se - avuto
riguardo alle finalità sottese alla disposizione normativa di cui all'art. 156
c.c. ed alla dianzi ampiamente riferita elaborazione giurisprudenziale - con un
assegno mensile di ? 1.400,00 sia consentito alla moglie di conservare un tenore
di vita tendenzialmente analogo a quello proprio del periodo della convivenza
coniugale, tenuto conto in particolare: a) dell'imposizione fiscale gravante
sull'assegno, b) dell'onere relativo al pagamento integrale delle spese
condominiali ordinarie inerenti all'abitazione coniugale, di indubbio prestigio
e consistente ampiezza, c) del peso relativo alle utenze domestiche, d) del
carico corrispondente al 20% delle spese mediche, scolastiche e sportive
relative alla figlia.
Priva come sono di conoscenze statistiche, e
strutturalmente aliena dalla capacità di confrontarmi troppo direttamente con
dati aritmetici e difficili grafici, non posso però fare a meno di domandarmi se
la decisione finale assunta dal Tribunale di Firenze (peraltro integrante un
ridimensionamento della valenza economica dei provvedimenti presidenziali, che
vedevano la moglie titolare di un assegno mensile di ? 2.000,00 a titolo
personale e di un assegno di ? 1.000,00 per la figlia) si ponga realmente in
sintonia con le disposizioni normative di elettivo riferimento e, soprattutto,
con la finalità assistenziale che caratterizza la prestazione periodica di
mantenimento per il coniuge: ammesso che non sia capace di "far di conto", sono
però ragionevolmente certa che la signora in questione con l'assegno
riconosciutole non potrà affatto conservare un tenore di vita neppure in parte
similare a quello pregresso, dovendo con un netto mensile a dir tanto pari a ?
1.150/1.200,00 far fronte integralmente alle proprie esigenze di vita quotidiana
(vitto, vestiario, cure mediche non mutuabili, eventuale autovettura, vacanze
ecc.) e nel contempo occuparsi della manutenzione ordinaria del prestigioso
immobile a lei assegnato, e ciò dando subito per scontato che non le sarà
possibile avvalersi di un aiuto domestico, neppure per poche ore alla
settimana.
Sono, allora, a domandarmi se l'evoluzione di una siffatta
situazione non vada verso un necessario rilascio della casa coniugale, posto che
con le sole risorse a disposizione l'assegnataria non potrà, a mio avviso,
sostenerne il carico, anche dopo avere completamente ridimensionato il proprio
pregresso tenore di vita ed essersi privata di tutte quelle utilità (colf,
viaggi, soggiorni alberghieri, autovettura di marca) cui la convivenza coniugale
l'aveva in precedenza abituata.
Se, allora, tentiamo una verifica di questa
decisione nel suo raffronto con tutte le consolidate linee giurisprudenziali che
abbiamo sin qui esaminato, salta agli occhi a mio avviso una sensibile
discrasia, segno evidente che non sempre la discrezionalità, ove sapientemente
esercitata, è elemento di pericolo e di incertezza ma, anzi, necessario
correttivo di un metodo statistico che, per quanto oggettivo, finisce con il non
rendere giustizia a nessuno: non aveva forse meglio fatto il presidente, sulla
base dei soli scarni elementi portati in quel primo momento al suo esame, a
individuare in ? 2.000,00 l'ammontare dell'assegno di mantenimento ? Non è forse
una presunzione inaccettabile quella di trovare dei sistemi preconfezionati da
applicare a tutti i casi per raggiungere quell'obiettivo di generalizzata equità
cui tutti aspirano ?
La risposta non è né facile né immediata, coinvolgendo
contrapposte esigenze che dovrebbero trovare un punto di convergenza di non
agevole individuazione, ma è in ogni caso certo che la sentenza fiorentina ha
voluto "testare" un nuovo metodo e l'ha fatto nel miglior modo possibile, con
profusione di mezzi e di sforzi; proprio questo la rende, tuttavia, un prototipo
affatto facilmente esportabile alla generalità dei casi, dal momento che
l'ingente sforzo argomentativo e la dovizia di strumenti istruttori utilizzati
(la GdF, due CTU, l'esperto di statistica) depongono per l'applicabilità del
metodo alle sole situazioni che si connotino per la loro particolare importanza
o complicatezza, mentre la nostra esperienza quotidiana si confronta duramente
con la scarsità dei mezzi e del tempo di fronte a una crescente, quanto
impellente, domanda di giustizia.
Resta, comunque, un apprezzabile sforzo
condotto con rara competenza e attenta dedizione alla soluzione del vetusto
problema, dal quale possiamo però trarre solo indicazioni metodologiche di
massima e, non ultima, la conferma di quanto sia sempre difficile pervenire a
statuizioni realmente aderenti alla realtà di vita di ciascuna delle famiglie
che, nel momento della loro disgregazione, giungono alla valutazione del giudice
confidando in una qualche acconcia sistemazione dei loro plurimi e
inevitabilmente contrapposti interessi.
Al di là di qualsiasi metodo, al di
là di qualsiasi strumento statistico mi sento, con crescente convinzione,
portata a individuare nella competenza e nella sempre più affinata
specializzazione del giudice, e per quanto possibile dei legali, il nucleo
essenziale di una agognata soluzione: solo un giudice attento, preparato,
appassionato, profondo conoscitore degli aspetti giuridici di ogni problema ma
al tempo stesso dotato di una attitudine personale alla percezione della realtà
sociale e delle dinamiche, non solo relazionali ma anche patrimoniali, che si
muovono all'interno del conflitto familiare potrà rappresentare una garanzia per
il cittadino, forse mai del tutto soddisfacente ma, comunque, la migliore
garanzia che il nostro ordinamento è strutturalmente ancora oggi in grado di
offrire.
18 luglio 2008
Autore: Dott.ssa Gloria Servetti - Magistrato della Corte
d'Appello di Milano
tratto dal sito: http://www.questionididirittodifamiglia.it
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