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Determinazione Autorità Vigilanza ll.pp.
27/3/2002 n. 5/2002
Fenomeno dei ritardati pagamenti negli appalti di lavori pubblici
Premesso che:
Il Consiglio dell’Autorità, nell’ambito dell’indagine conoscitiva e del
relativo approfondimento sul fenomeno dei ritardati pagamenti da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici, avviato nel corso del 2001, ha ritenuto di analizzare
alcuni aspetti della problematica, indicendo apposita audizione e sottoponendo le
questioni emergenti all’attenzione dei firmatari dei protocolli d’intesa.
In particolare i profili di approfondimento riguardano le seguenti problematiche:
1. l’applicabilità delle norme contenute nell’articolo 1194 c.c. secondo cui
"il debitore non può imputare il pagamento al capitale, piuttosto che agli interessi
e alle spese, senza il consenso del creditore" ( comma 1) e "il pagamento fatto
in conto di capitale e d’interessi deve essere imputato prima agli interessi"
(comma 2);
2. gli ambiti di applicabilità dell’art. 1224, secondo comma, cod. civ. che
disciplina l’ipotesi del maggior danno nel caso di ritardi riconducibili a
comportamenti delle stazioni appaltanti nell’esecuzione dei pagamenti;
3. l’applicabilità di tassi di interesse differenziati in relazione alla durata
dei ritardi e di quanto disposto dalla direttiva 35/2000/CE al settore dei lavori
pubblici;
4. eventuale computabilità dei tempi della Cassa Depositi e Prestiti ai fini del
calcolo del tempo contrattuale medio per la decorrenza degli interessi di ritardato
pagamento;
5. verifica delle problematiche connesse agli aspetti organizzativi e gestionali delle
stazioni appaltanti.
Ritenuto in diritto
Occorre preliminarmente analizzare il quadro normativo vigente in materia.
L’art. 26, comma 1, della Legge quadro, come modificata dalla Legge 415/98,
stabilisce che "in caso di ritardo nell’emissione dei certificati di pagamento o
dei titoli di spesa relativi agli acconti, rispetto alle condizioni o ai termini stabiliti
nel capitolato speciale che non devono comunque superare quelli fissati dal capitolato
generale, spettano all’esecutore dei lavori gli interessi legali e
moratori….".
Resta ferma la facoltà dell’esecutore medesimo, "trascorsi i termini di cui
sopra, ovvero nel caso in cui l’ammontare delle rate di acconto per le quali non sia
stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa raggiunga il quarto
dell’importo netto contrattuale di agire ai sensi dell’art.1460 c.c. ovvero,
previa costituzione in mora dell’amministrazione e, trascorsi sessanta giorni dalla
data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio arbitrale per la dichiarazione
di risoluzione di contratto".
Per quanto invece riguarda il pagamento della rata di saldo, l’art.28 co. 9 della
Legge quadro prevede che lo stesso "deve essere effettuato non oltre il novantesimo
giorno dalla emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di
regolare esecuzione", purchè sia stata presentata la prevista polizza fideiussoria.
L’art. 116 del D.P.R. 554/99, al comma 1, rinvia all’articolo 26 della Legge
quadro per quanto attiene il ritardato pagamento delle rate di acconto e, al comma 2, per
quanto riguarda la rata di saldo dei lavori, estende alla stessa la disciplina sugli
interessi per il ritardo nel pagamento degli acconti.
La stessa norma al comma 3, dispone che nel caso di concessioni di lavori pubblici, ove
sia previsto il pagamento di un prezzo "in più rate annuali", sarà il
disciplinare di concessione a dover prevedere la decorrenza degli interessi per ritardato
pagamento.
L’art. 116, comma 4, infine stabilisce che "l’importo degli interessi
per ritardato pagamento viene computato e corrisposto in occasione del pagamento in conto
e a saldo immediatamente successivo a quello eseguito in ritardo, senza necessità di
apposite domande o riserve".
Il nuovo Capitolato Generale d’appalto, approvato con D.M. 19 aprile 2000, n. 145,
infine, all’art. 29 fissa i tempi per il pagamento di acconti e saldo ed
all’art.30 dispone in ordine all’entità degli interessi in caso di ritardati
pagamenti.
A partire dalla maturazione di ogni stato di avanzamento dei lavori, infatti, il
termine per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti non può
superare i 45 giorni. Una volta emesso il certificato, il pagamento va disposto mediante
specifico ordine (mandato) entro i 30 giorni successivi.
Ove il certificato venga emesso oltre i 45 giorni suddetti, vanno riconosciuti
all’appaltatore gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute. Se il
ritardo supera i 60 giorni, dovranno essere corrisposti dal giorno successivo gli
interessi moratori.
Qualora il pagamento sia effettuato oltre i 30 giorni dalla data di emissione del
certificato, gli interessi legali scattano dal giorno successivo fino al sessantesimo
giorno di ritardo, data a partire dalla quale sono dovuti gli interessi di mora.
Presupposto essenziale è comunque che il ritardo sia imputabile all’Amministrazione.
Per quanto concerne il pagamento della rata di saldo il Capitolato Generale ribadisce
il temine, previsto dall’art.28 co. 9 della Legge quadro, dei 90 giorni successivi
all’emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di
regolare esecuzione, a sua volta da emettersi rispettivamente entro sei mesi ed entro tre
mesi dall’ultimazione dei lavori.
Sempre ai sensi del Capitolato Generale, ove l’appaltatore non abbia
preventivamente presentato la garanzia fidejussoria prevista dall’art. 28 co.9 della
Legge a copertura della stessa rata di saldo, il termine di 90 giorni decorre dalla data
della presentazione della stessa; se si verificano ritardi rispetto a tale termine,
scattano gli interessi legali e quindi, dal sessantesimo giorno di ritardo, quelli di
mora.
Inoltre, il saggio degli interessi di mora è comprensivo del maggior danno ai sensi
dell’art.1224, comma 2, cod .civ..
Relativamente ai profili di cui alle premesse si formulano le seguenti
osservazioni:
1. In ordine alla problematica concernente l’applicabilità del
disposto di cui all’art. 1194 c.c. in materia di "imputazione del
pagamento" nei casi di pagamento effettuato con ritardo dalla pubblica
amministrazione,
si ritiene che la disciplina della tardiva emissione dei certificati di pagamento e dei
titoli di spesa è da ricondursi nell’ambito delle previsioni codicistiche, nella
scia del riconoscimento, già effettuato dalla giurisprudenza, di una sostanziale parità
fra pubblica amministrazione e soggetti privati nei rapporti contrattuali. Ne discende
che, ove non diversamente e pattiziamente statuito, trova applicazione il disposto di cui
all’articolo 1194 c.c., che prevede che il pagamento stesso non possa essere imputato
al capitale senza il consenso del creditore e che il pagamento fatto in conto di capitale
ed interessi debba essere imputato prima agli interessi.
L’applicabilità della norma in questione presuppone chiaramente la contemporanea
esigibilità del credito sia per il capitale che per gli interessi e le spese, nel senso
di infruttuoso decorso dei termini fissati per l’amministrazione per provvedere ai
pagamenti stessi.
2. Per quanto concerne l’ambito applicativo dell’articolo 1224,
2 comma , c.c. si osserva quanto segue.
L’articolo 26 della legge 109/94 e s.m.i. prevede che gli interessi sono dovuti
"in caso di ritardo" da parte dell’amministrazione ed il loro importo, ai
sensi del comma 4 dell’articolo 116 del DPR 554/99, viene "corrisposto in
occasione del pagamento, in conto e a saldo, immediatamente successivo a quello eseguito
in ritardo, senza necessità di apposite domande o riserve": la previsione
dell’automatica decorrenza degli interessi moratori, sia pure nel presupposto di cui
al primo comma dell’articolo 30 del capitolato generale "della causa imputabile
alla stazione appaltante", una volta scaduto il termine previsto dal capitolato
speciale o, in mancanza di specifica previsione, da quello generale, costituisce una
deroga all’articolo 1219 c.c. in ordine all’onere della previa costituzione in
mora.
La disciplina codicistica sull’inadempimento delle obbligazioni trova previsioni
derogatorie nelle norme del capitolato generale, innanzitutto nella previsione dei termini
per l’emissione dei titoli di liquidazione e di spesa, ai sensi dell’articolo 29
dello stesso capitolato, che tengono conto dei fisiologici tempi necessari
all’organizzazione e all’attività procedimentale della pubblica
amministrazione. Inoltre, la normativa citata prevede che l’inosservanza dei termini
fissati per causa imputabile alla stazione appaltante comporta il pagamento
all’appaltatore degli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute,
nonché qualora il ritardo superi i 60 giorni, il riconoscimento degli interessi moratori
determinati annualmente con apposito decreto ministeriale; detti ultimi interessi moratori
sono dovuti dal giorno successivo e sono comprensivi del maggior danno ai sensi
dell’art. 1224, comma 2, codice civile.
Al riguardo si osserva che, in primo luogo, il solo presupposto oggettivo del ritardo
non è sufficiente a determinare l’obbligo della corresponsione degli interessi,
dovendosi inoltre verificare la condizione dell’imputabilità alla stazione
appaltante del ritardo stesso. Da ciò consegue che sono improduttivi di interessi a
carico della stazione appaltante i ritardi imputabili ad eventi non dipendenti dal
committente, quali l’ipotesi di causa di forza maggiore ovvero fattispecie
riconducibili a fatto dello stesso appaltatore.
In secondo luogo, occorre rilevare che il legislatore, disponendo che gli interessi di
mora comprendono anche il risarcimento dell’eventuale maggior danno ex art. 1224,
comma 2, c.c., ha inteso preventivamente determinare in via forfetaria e con criteri certi
l’ammontare del danno da ritardo nei pagamenti.
Occorre ora chiedersi se detta quantificazione preventiva estingua in toto la pretesa
risarcitoria dell’appaltatore per danno abnorme ovvero se gli interessi di mora
comprensivi del maggior danno ex art. 1224, comma 2, c.c. non siano di per sé idonei a
coprire tutte le possibili variabili sottese alle singole fattispecie, quali le dimensioni
e la situazione economica dell’impresa appaltatrice, l’entità dei lavori
oggetto dell’appalto, l’entità del tasso di inflazione.
Al riguardo si ritiene che, anche in tali ipotesi, sussista la piena operatività
dell’articolo 1224, comma 2 del c.c., assunto che trova conferma nella recente
decisione della Corte di Cassazione (sentenza 9653 del 17.7.2001) che ha posto fine al
contrasto della giurisprudenza sulla questione se la somma liquidata a titolo di interessi
per il ritardo del pagamento di somma capitale ai sensi degli articoli 35 e 36 del DPR
1063/1962 (oggi articoli 29 e 30 del DM 145/2000) per il ritardo del pagamento degli
acconti e del saldo degli appalti di opere pubbliche sia suscettibile o meno di
rivalutazione monetaria.
Le Sezioni Unite della Corte hanno stabilito infatti che "a tutte le obbligazioni
aventi ad oggetto originario il pagamento di una somma di denaro sulla quale spettino
interessi di qualsiasi natura, compresi quelli di cui agli articoli 35 e 36 del capitolato
generale di appalto per le opere pubbliche approvato con DPR 1063/1962 è applicabile, in
mancanza di usi contrari, la regola dell’anatocismo dettata dall’articolo 1283
c.c., dovendo escludersi che il debito per interessi, anche quando sia stata adempiuta
l’obbligazione principale, si configuri come una qualsiasi obbligazione pecuniaria,
dalla quale derivi il diritto agli ulteriori interessi dalla mora nonché al risarcimento
del maggior danno ex articolo 1224, secondo comma del codice civile".
In conclusione, quindi, si ritiene che la disciplina in materia di ritardati pagamenti
contenuta nell’art. 26 della legge 109/94 e s.m.i. e negli artt. 29 e 30 del D.M.
145/2000 copre ogni ipotesi di conseguente danno, in concreto derivatone, e può essere
validamente opposta ad ogni ulteriore pretesa risarcitoria.
In alternativa al sistema sopra delineato di preventiva determinazione
dell’ammontare del danno per ritardati pagamenti, l’art. 26, comma 1, della
legge quadro, fa salva la facoltà dell’appaltatore di agire ai sensi dell’art.
1460 c.c. che consente allo stesso, indipendentemente dalle ragioni del ritardo, purchè
ascrivibile all'amministrazione, di adottare l’eccezione di inadempimento,
interrompendo l’esecuzione dei lavori con le conseguenze da ciò derivanti in termini
di diseconomicità dell’intervento.
3. In ordine alla possibilità di prevedere in contratto tassi di interesse differenziati
in relazione alla durata dei ritardi ed alla relativa incidenza sull’importo
contrattuale,
si ritiene che ciò rientri nell’ambito dell’autonomia negoziale delle parti
che possono sempre derogare al saggio legale fissando il tasso d’interesse in misura
superiore od inferiore (cd. interessi convenzionali).
A tal fine occorrerebbe prevedere nel capitolato speciale uno scadenzario sulla base
del quale differenziare i tassi di interesse per i pagamenti in ragione del ritardo
accumulatosi.
Sulla questione, tuttavia, occorre anche tener conto della direttiva 35/2000/CEE del
29.6.2000 relativa alla "Lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni
commerciali", che prevede che i termini di pagamento debbano essere fissati, di
norma, in 30 giorni, superati i quali la misura degli interessi di mora è pari al tasso
d’interesse praticato dalla banca centrale europea nelle operazioni di
rifinanziamento, maggiorato di almeno sette punti percentuali.
Per quanto attiene la direttiva comunitaria in questione, la stessa si caratterizza per
due principi fondamentali: il riconoscimento della libertà contrattuale delle parti, da
un lato, e l’introduzione di regole comuni per le transazioni commerciali fra privati
e nei rapporti con la pubblica amministrazione dall’altro. Sono previsti, tra
l’altro, termini di pagamento più brevi, l’ammontare degli interessi di mora
rimesso alla libera contrattazione delle parti, la previsione per il creditore di
chiedere, oltre agli interessi di mora, ulteriori risarcimenti proporzionali al danno
subito per il recupero crediti.
La direttiva non è però direttamente applicabile alla materia dei lavori pubblici,
dato che il suo ambito è limitato ai pagamenti effettuati a titolo di corrispettivo per
le transazioni commerciali fra imprese e fra imprese e pubblica amministrazione, laddove
per transazioni commerciali si intendono i contratti che "comportano la consegna di
merci o la prestazione di servizi contro pagamento di un prezzo."
Si ritiene che l’ipotesi di una applicazione estensiva della direttiva agli 29 e
30 del DM 145/2000 non sia percorribile, in quanto se da un lato per interpretazione
estensiva si intende l’accoglimento di un significato che si estende fino ai limiti
massimi della portata semantica, secondo l’uso linguistico generale,
dell’espressione da interpretare, dall’altro si ricorre al procedimento
analogico nel caso di lacuna dell’ordinamento.
Tuttavia, la strada percorsa dalla direttiva appare in linea con l’attuale
orientamento dottrinale e giurisprudenziale che sempre maggiormente si risolve nel
riconoscimento di una par condicio fra amministrazione e privati con applicazione quindi
di regole paritarie e di abbandono di quella posizione di supremazia riconosciuta in
passato all’autorità pubblica in nome della prevalenza dell’interesse pubblico
rispetto a quello privato.
Al riguardo l’Autorità si riserva di effettuare apposita segnalazione al Governo
ed al Parlamento.
4. In relazione alla eventuale computabilità dei tempi della Cassa Depositi e Prestiti ai
fini del calcolo del tempo contrattuale medio per la decorrenza degli interessi di
ritardato pagamento,
il comma 3.2 dell’articolo 13 del decreto legge 28.2.1983 n. 55 convertito con
legge 26.4.1983 n. 131, prevede che qualora la fornitura di beni e servizi venga
effettuata con ricorso a mutuo della Cassa Depositi e Prestiti, il calcolo del tempo
contrattuale per la decorrenza degli interessi di ritardato pagamento non tiene conto dei
giorni intercorrenti tra la spedizione della domanda di somministrazione e la ricezione
del relativo mandato di pagamento presso la competente sezione di tesoreria provinciale,
purchè tale circostanza sia stata richiamata nel bando di gara.
Al riguardo si osserva che, trattandosi di norma derogatoria al generale principio della
responsabilità patrimoniale del soggetto che incorre nel ritardo a corrispondere il
pagamento, non sembra ad essa applicabile un’interpretazione estensiva tale da
renderla cogente anche per il settore dei lavori pubblici.
5. L’ipotesi di pagamento effettuato dalla stazione appaltante direttamente al
subappaltatore o al cottimista per l’importo dei lavori dagli stessi effettuati,
quale sistema per evitare a questi ultimi gli effetti negativi derivanti dai pagamenti
corrisposti in ritardo all’appaltatore principale, è fattispecie espressamente
prevista dal comma 3/bis dell’articolo 18 della legge 55/1990, nel testo vigente. Si
ritiene tuttavia che tale previsione, volta a tutela delle imprese subappaltatrici, nel
comportare ulteriori incombenze alle amministrazioni, non aiuti a risolvere la
problematica dei ritardati pagamenti che trova una delle ragioni del fenomeno in motivi
legati ad aspetti organizzativi interni alle stazioni appaltanti.
In relazione a questi ultimi ed, in particolare, per quanto attiene ai ritardi nei
pagamenti legati ai trasferimenti dei finanziamenti dal centro alle sedi periferiche di
gestione ed alla necessità di regole chiare per la gestione dei fondi, esigenza ormai non
più procrastinabile, stante che la pubblica amministrazione nei rapporti contrattuali non
ha alcuna posizione differenziata rispetto al privato contraente e non potendo quindi
esimersi dall’assunzione di responsabilità legate a fattori organizzativi, appare
necessaria l’adozione nelle amministrazioni pubbliche di interventi gestionali ed
organizzativi che realizzino un’effettiva e reale razionalizzazione delle procedure
al fine dell’informatizzazione delle varie fasi della gestione amministrativa.
In proposito l’Autorità si riserva di effettuare apposita segnalazione al Governo
ed al Parlamento.
Dalle considerazioni svolte segue che:
1) Ove non diversamente pattuito, l’art. 1194 c.c. si applica in
caso di ritardo nei pagamenti da parte delle stazioni appaltanti con la conseguenza che
gli stessi non possano essere imputati al capitale senza il consenso del creditore e che
il pagamento fatto in conto di capitale ed interessi debba essere imputato prima agli
interessi;
2) La disciplina in materia di ritardati pagamenti contenuta
nell’art. 26 della legge 109/94 e s.m.i. e negli artt. 29 e 30 del D.M. 145/2000
copre ogni ipotesi di conseguente danno in concreto derivatone e può essere validamente
opposta ad ogni ulteriore pretesa risarcitoria;
3) l’art. 13, comma 3.2, del D.L. 28 febbraio 1983 n. 55,
convertito con legge 26 aprile 1983 n. 131, in quanto norma derogatoria al generale
principio della responsabilità patrimoniale del soggetto che incorre nel ritardo a
corrispondere il pagamento, non è applicabile, mediante interpretazione estensiva, al
settore dei lavori pubblici.
il Relatore il Presidente
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 aprile 2002
Il Segretario
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