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IL CONCRETO ESERCIZIO DELL'AZIONE DI RESPONSABILITA' SOCIALE



Viene esaminato l'esercizio dell'azione di responsabilità con riferimento particolare ai soggetti legittimati, alle prove relative alla sussistenza dell'obbligazione dell'amministratore e dei sindaci e all'imputabilità del danno alla loro condotta. Si considerano le condizioni in presenza delle quali alla società deve essere nominato un curatore speciale ed, infine, l'esercizio dell'azione esecutiva in forza della sentenza di condanna.

La responsabilità della gestione dell'impresa nella società per azioni

Nella società per azioni, la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, a differenza da quanto prevedeva il precedente ordinamento secondo il quale, in forza di disposizione statutaria o di richiesta degli stessi amministratori, taluni atti potevano o dovevano essere deliberati dall'assemblea (cfr. art. 2381, comma 1, c.c.).

Se l'organo amministrativo è monocratico, la persona che vi è preposta gestisce direttamente l'impresa, salvo che per alcuni specifici atti si avvalga di procuratori speciali, sulla cui attività è comunque tenuta a vigilare ed a risponderne.

Se, invece, l'organo fosse collegiale, oltre alla gestione diretta e collettiva dell'impresa, è possibile ipotizzare una gestione affidata a singoli componenti o a loro comitati.

Questi, dunque, saranno responsabili verso la società dei danni che siano derivati dalla loro gestione, salvo che provino di aver agito con la diligenza adeguata all'importanza dei singoli atti e, se in concreto esistente, alla propria specifica competenza amministrativa.

La gestione dell'impresa è l'attività societaria che potrà produrre, secondo il suo andamento, profitti e perdite, dei quali rispettivamente il merito o la responsabilità potranno imputarsi agli amministratori.

Se la funzione fosse articolata fra il consiglio e i soggetti delegati, la responsabilità, direttamente imputabile ai delegati, potrà anche farsi risalire al consiglio o ad alcuni dei suoi componenti se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o attenuarne o eliminarne le conseguenze dannose (cfr. art. 2392, comma 2, c.c.).

Il nuovo testo della norma non prescrive più al consiglio di amministrazione di vigilare sul generale andamento della gestione, ma l'art. 2381, comma 5, c.c. dispone che i delegati riferiscano al consiglio, con una periodicità non superiore al semestre, anche sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo. Il consiglio, pertanto, sarà periodicamente informato sull'andamento della gestione, sulla quale inoltre ciascun suo componente potrà sollecitare i delegati a fornire ulteriori informazioni.

La nuova legge ha aperto, dunque, un canale di dialogo, che non era previsto in precedenza e non risulta che la lacuna fosse stata colmata da adeguate possibili disposizioni statutarie.

Questo canale comporta ora, secondo me, il potere di ciascun componente del consiglio di amministrazione, privo di deleghe, di svolgere, mediante interrogazioni e forse anche mediante ispezioni, una verifica delle informazioni date dai delegati, allo scopo di fare acquisire al consiglio gli elementi necessari per una consapevole valutazione dell'andamento della gestione.

L'omessa valutazione della relazione inviata dai delegati o l'omissione delle opportune verifiche delle informazioni in essa contenute potrebbero essere fonte di responsabilità anche per il consiglio di amministrazione, che abbia delegato l'esercizio delle proprie funzioni ad uno o più dei propri membri [1].

 

La nomina del curatore speciale alla società

L'azione di responsabilità sociale non è più subordinata alla deliberazione dell'assemblea ordinaria, salvo quella che la società intenda proporre direttamente, a norma dell'art. 2393 c.c.

Essa può essere proposta anche dai soci, a condizione che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura, indicata dallo statuto, ovvero, nelle società che ricorrono al mercato del capitale di rischio, un ventesimo o la diversa misura statutaria.

Può, infine, essere deliberata anche dal collegio sindacale con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti, secondo la modifica dell'art. 2393 c.c. introdotta dall'art. 3.1, lett. a), n. 1, L. 28 dicembre 2005, n. 262.

L'azione può essere estesa anche ai sindaci.

L'art. 2407 c.c. estende la responsabilità degli amministratori al collegio sindacale, quando il danno non si sarebbe prodotto se esso avesse vigilato in conformità agli obblighi della sua carica.

In presenza della recente modificazione dell'art. 2393 c.c., grazie alla quale il collegio sindacale assume anche il potere di deliberare l'azione di responsabilità contro gli amministratori, si pone la questione se l'azione, così decisa, possa essere poi in concreto proposta anche contro i sindaci. Penso che il conferimento di questo nuovo potere all'organo di controllo non possa in alcun modo intendersi come un salvacondotto per i sindaci, nel senso che il suo esercizio li ponga al riparo dall'azione di responsabilità prevista dall'art. 2407 c.c. Si tratta di un potere che rafforza gli strumenti forniti ai sindaci, il cui possibile impiego dovrebbe servire da deterrente nei confronti degli amministratori e non, paradossalmente, a liberarli dalle responsabilità relative alla funzione. La deliberazione dell'azione di responsabilità da parte del collegio sindacale elimina la limitazione, che in via generale la legge pone alla capacità della società; eliminata questa limitazione, essa assume il diritto di azione pieno, esercitatile, dunque, anche contro i sindaci.

Se l'amministratore o gli amministratori, contro i quali si intende proporre l'azione di responsabilità, sono ancora in carica, si pone il problema della rappresentanza giudiziale della società. L'abrogato codice di commercio del 1882 lo risolse mediante attribuzione al collegio sindacale del potere di promuovere l'azione quando contestualmente fosse stata deliberata l'azione di responsabilità con una maggioranza assembleare non inferiore al quinto del capitale sociale [2].

Il problema ora si pone sia nel caso in cui la società deve proporre l'azione dopo la deliberazione favorevole dell'assemblea, sia quando siano i soci a chiamare in giudizio gli amministratori e alla società venga notificato il relativo atto di citazione. Queste situazioni possono certamente verificarsi, nonostante che la norma contenuta nell'art. 2941, n. 7, c.c. faccia decorrere il termine di prescrizione (o di decadenza, secondo una opinione dottrinaria e giurisprudenziale minoritaria) dell'azione contro gli amministratori di persone giuridiche dalla data della loro cessazione dalla carica. La norma intende solo regolare l'andamento del corso della prescrizione, ma non impedire ovviamente l'esercizio dell'azione anche prima che il corso della prescrizione inizi; sospende solo questo corso presupponendo, quindi, che il relativo diritto può essere già esercitato.

Nel primo caso, la società dovrà, oltre che notificare la citazione agli amministratori, costituirsi in giudizio con l'assistenza di un avvocato, al quale dovrà conferire la procura per il tramite del proprio amministratore, al quale spetta la sua rappresentanza e contro il quale l'azione è diretta. Se, però, la rappresentanza spettasse ad un amministratore diverso da quello (per esempio, l'amministratore delegato), che verrà convenuto in giudizio, la nomina del procuratore alle liti potrà essere fatta da lui. Non quando egli avesse partecipato o non avesse impedito, pur potendolo fare, la gestione posta a fondamento dell'azione giudiziaria, e non fosse convenuto in causa solo per la scelta che la società abbia fatto fra i possibili responsabili solidali. Egli, allora, non potrebbe rappresentare la società per l'evidente conflitto di interessi, che ad essa lo opporrebbe, sia pure indirettamente, in quanto esposto all'azione di rivalsa, che l'altro amministratore convenuto in giudizio potrebbe esercitare, ove fosse condannato in favore della società.

Alla stessa conclusione penso che debba giungersi se l'azione venisse proposta solo contro i sindaci, come obbligati solidali con gli amministratori, i quali, sebbene non convenuti in giudizio, sarebbero ugualmente in posizione di conflitto con la società per le medesime ragioni appena esposte.

Nel secondo caso, alla notifica della citazione fatta dai soci, che l'art. 2393 bis , comma 3, c.c. prescrive, la società dovrà decidere se partecipare al giudizio o rimanere contumace. La decisione, che non potrà essere assunta dall'amministratore per l'evidente conflitto in cui lo pone la sua posizione di soggetto convenuto, dovrà essere rimessa all'assemblea, appositamente convocata. Questa potrà decidere di non autorizzare la costituzione in giudizio della società, la quale rimarrà, pertanto, contumace ed in attesa della decisione per eventualmente beneficiare dell'eventuale risultato positivo. In questo caso, non si porrà il problema, qui in esame, dell'identificazione del soggetto che dovrà rappresentare la società in giudizio.

Se, invece, l'assemblea stimasse utile la costituzione in giudizio e deliberasse a favore di essa, si dovrà procedere alla scelta dell'avvocato ed al conferimento della procura.

Nell'uno e nell'altro dei casi ipotizzati, a questi atti dovrà procedere il curatore speciale, che a norma dell'art. 78 c.p.c. [3], dovrà essere nominato dal tribunale, dinanzi al quale la causa sarà promossa. La richiesta di nomina potrà essere fatta dall'amministratore in carica, nonostante il conflitto con la società, perché si tratta di compiere un atto diretto a consentire alla società di svolgere l'attività giudiziaria e, quindi, di atto che rientra nella competenza dell'amministratore in carica, in quanto fornito del potere di rappresentanza non escluso dal conflitto perché non comporta operazione che il conflitto potrebbe pregiudicare. Se egli non provvedesse, a norma dell'art. 79 c.p.c. la richiesta fatta dal P.M. su sollecitazione dei soci o del collegio sindacale, quali soggetti interessati, se l'azione dovrà essere proposta direttamente dalla società; nel caso, invece, in cui l'azione sia stata proposta dai soci, la legittimazione spetta anche a loro, a norma dello stesso art. 79 c.p.c.

L'inadempienza dell'amministratore in conflitto ed ancora in carica potrebbe, sul piano psicologico, spiegarsi con l'intento di ostacolare, soprattutto nel caso in cui la società intenda proporre l'azione direttamente, l'iniziativa giudiziale deliberata dall'assemblea.

Il tribunale dovrà solo accertare la situazione conflittuale fra la società e l'amministratore, ancora in carica, contro il quale l'azione dovrà promuoversi o è stata già proposta, secondo i casi. L'accertamento sarà agevolato dalla produzione del certificato, rilasciato dal Registro delle imprese, il quale attesti la perdurante funzione dell'amministratore contro il quale il giudizio dovrà essere promosso.

La costituzione in giudizio, nel caso di azione proposta dai soci, è rimessa alla discrezione della società. La notificazione della citazione serve, soprattutto, per estendere ad essa il rapporto processuale, all'interno del quale dovrà essere pronunciata la sentenza. In difetto di questo inserimento, non si potrebbe costituire il rapporto processuale fra i soggetti titolari del rapporto giuridico, oggetto del giudizio, e cioè fra la società e i suoi amministratori.

La contumacia della società, che come già osservato dipende dalla sua scelta, non impedisce la costituzione del rapporto processuale anche nei suoi confronti, secondo le regole proprio del processo civile.

Se, invece, si costituisse, essa non potrebbe assumere il giudizio nel caso in cui i soci rinunciassero alla domanda proposta, salvo che l'assemblea, oltre che autorizzarne la costituzione, avesse anche deliberato la proposizione dell'azione di responsabilità in relazione al fatto illecito posto dai soci attori a fondamento della domanda di risarcimento.

Se l'assemblea avesse assunto questa deliberazione, la costituzione della società in giudizio porrebbe il problema dei ruoli che nel processo dovranno essere assegnati ad essa e ai soci, che lo hanno promosso. A me pare che, in presenza del soggetto titolare del diritto, in sostituzione del quale i soci hanno agito a norma dell'art. 81 c.p.c., questi non potranno che essere considerati intervenuti ad adiuvandum , salvo che la società fosse stata autorizzata ad agire per fatti diversi da loro dedotti. In questo caso le due domande, quella della società e quella dei soci, potrebbero coesistere, dato che la legittimazione sostitutiva dei secondi, in presenza del contegno omissivo della società, non potrebbe negarsi.

 

La nomina del curatore speciale quando l'azione viene deliberata dal collegio sindacale

La deliberazione dell'azione di responsabilità ad opera del collegio sindacale non comporta che l'azione sia concretamente proposta dallo stesso collegio, al quale non si può riconoscere il potere di rappresentare in giudizio la società, titolare del diritto posto a fondamento dell'azione.

Questo potere non può spettargli nemmeno argomentando in base a quanto dispone il sopra citato art. 2393 bis , comma 3, c.c., secondo il quale la citazione dell'amministratore responsabile fatta dai soci deve essere notificata, oltre che alla società, anche al presidente del collegio sindacale. Questa notifica, infatti, è prescritta non perché il collegio abbia qualche potere di rappresentanza della società, ma solo per dargli notizia delle accuse mosse agli amministratori, al fine di sollecitarne l'attenzione sulla loro cattiva gestione e stimolarne l'iniziativa, nel quadro dei poteri spettatigli a norma dell'art. 2409 c.c. La nuova norma, a differenza dell'art. 152 dell'abrogato codice di commercio, non attribuisce all'assemblea dei soci il potere di attribuire al collegio sindacale il potere di proporre l'azione, ma riconosce ai sindaci il solo potere di deliberarla.

Si porrà, quindi, lo stesso problema, sopra esaminato, per l'identificazione del soggetto legittimato alla proposizione della domanda giudiziale, se l'amministratore non venisse revocato dall'assemblea, stimolata dalla deliberazione sindacale. Come già sopra detto, questo soggetto si identifica con il curatore speciale, che, a norma dell'art. 78 c.p.c., sarà nominato dal tribunale, dinanzi al quale la domanda sarà proposta, nel presupposto che la società sia priva di rappresentante in relazione a questa domanda, a causa del conflitto di interessi che la oppone all'amministratore in carica.

La richiesta per questa nomina dovrà essere presentata o dall'amministratore in conflitto o, in caso di sua inadempienza, dal P.M., a norma dell'art. 79 c.p.c., come già sopra detto.

 

Poteri del curatore speciale

Se l'assemblea della società decidesse di mantenere in carica l'amministratore, anche dopo la proposizione dell'azione di responsabilità contro di lui, il curatore speciale rappresenterà la società non solo durante tutto il percorso giudiziale di cognizione, ma anche successivamente per l'esercizio dell'eventuale diritto, che il giudice avrà riconosciuto alla società.

Egli dovrà, dunque, porre in esecuzione la sentenza, procedere eventualmente al pignoramento dei beni dell'amministratore condannato e riscuotere quanto il giudice dell'esecuzione assegnerà alla società, alla quale alla fine il risultato della procedura dovrà essere attribuito.

Il curatore speciale, di solito, viene scelto dal tribunale fra gli esercenti la professione forense, in maniera da consentirgli di agire direttamente in giudizio, a norma dell'art. 86 c.p.c., nell'interesse della persona giuridica priva di valida rappresentanza, come nella fattispecie qui in esame.

Il suo compenso, nel caso in cui la domanda venisse respinta o le spese processuali venissero compensate, dovrà essere corrisposto dalla società, sulla base della tariffa professionale.

 

L'azione di responsabilità nelle società per azioni gestite secondo il modello dualistico o monistico

Le nozioni sopra esposte si applicano anche alla società che per la propria amministrazione e controllo avesse scelto il modello dualistico o quello monistico.

Questi due modelli, sul piano organizzativo, differiscono dal modello tradizionale, che è stato sopra preso in considerazione, per l'assenza del collegio sindacale, sostituito rispettivamente dal consiglio di sorveglianza e dal comitato per il controllo sulla gestione. La mancanza del collegio sindacale, tuttavia, non esclude la legittimazione degli organi di controllo, che lo sostituiscono, alla deliberazione dell'azione di responsabilità, prevista dal terzo comma dell'art. 2393 c.c. L'art. 2409 terdecies , comma 1, lett. d), c.c., infatti, attribuisce al consiglio di sorveglianza il potere di promuovere l'esercizio dell'azione di responsabilità contro i componenti del consiglio di gestione; l'art. 2409 noviedecies c.c. dispone che al consiglio di amministrazione del modello monistico si applica, fra gli altri, l'art. 2393, il cui terzo comma attribuisce lo stesso potere al collegio sindacale, di cui il comitato per il controllo sulla gestione è l'organo equivalente.

Relativamente a questo comitato, che nelle società non disposte a ricorrere al mercato del capitale di rischio potrebbe essere composto anche da una o due persone, come si desume dal primo comma dell'art. 2409 octiedecies c.c., deve dirsi che la sua deliberazione sull'azione di responsabilità dovrà essere assunta con voto unanime dei componenti se di numero inferiore a tre e con il voto dei due terzi se il numero fosse di tre o superiore. La norma del terzo comma dell'art. 2393 c.c. dovrà, cioè, essere adattata alla possibile diversa struttura del comitato rispetto a quella propria del collegio sindacale, la quale, in ogni caso, dovrà essere costituita da tre o cinque componenti.

Il fatto che il comitato di controllo sia composto da una parte dei membri del consiglio di amministrazione non comporta che la maggioranza deliberativa deve essere calcolata sulla base del numero dei componenti del consiglio di amministrazione, dato che alle decisioni del comitato possono partecipare solo quegli amministratori che lo compongono.

I componenti di questi organismi alternativi al collegio sindacale rispondono, inoltre, in solido con gli amministratori o i componenti del consiglio di gestione, secondo i casi, in forza di quanto dispongono l'art. 2409 terdecies , penultimo comma, c.c. e l'art. 2409 noviesdecies c.c., il quale richiama l'art. 2392 c.c.; quest'ultima norma regola la responsabilità degli amministratori e riguarda, pertanto, la responsabilità anche degli amministratori componenti del comitato di controllo sulla gestione nel modello monistico di amministrazione e controllo, in relazione alle funzioni che ad essi sono attribuite. 

 

L'azione di responsabilità sociale nella società a r.l.

Nella disciplina della società a r.l., è regolata soltanto l'azione di responsabilità sociale dei soci, che vengono legittimati qualunque sia il valore della loro partecipazione al capitale sociale. La mancanza di regole espresse sull'esercizio dell'azione da parte della società non comporta, ovviamente, che alla titolare del diritto di risarcimento del danno, al cui esercizio l'azione di responsabilità è strumentale, possa disconoscersi la relativa legittimazione. A parte la considerazione che l'opinione contraria troverebbe un insuperabile ostacolo nell'art. 24 della Costituzione, il quale riconosce a tutti il potere di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, nella stessa disciplina del codice civile esiste una norma che presuppone la legittimazione della società. Nell'art. 2476, comma 5, c.c. è, infatti, disposto che la società può rinunciare o transigere l'azione promossa dai soci, in base ad una decisione presa con la maggioranza dei due terzi del capitale e senza l'opposizione di tanti soci che rappresentino almeno il decimo del capitale. L'attribuzione di questo potere alla società costituisce, secondo me, il logico postulato della sua legittimazione alla proposizione dell'azione.

Ciò premesso, le fattispecie sopra ipotizzate con riferimento alla società per azioni sono riproducibili anche nella società a r.l. e, pertanto, potranno estendersi ad esse le regole sopra elaborate, tenendo presente che in questo modello la responsabilità degli amministratori può estendersi anche ai soci che intenzionalmente hanno autorizzato l'operazione dannosa. Dubito che possa estendersi anche ai sindaci, visto che la loro nomina, sia nel caso in cui sia volontaria sia in quello in cui obbligatoria, avviene in funzione dell'esercizio del controllo contabile sulla società e non anche del controllo sulla gestione, com'è in particolare dimostrato dal fatto che, nell'ipotesi di nomina volontaria, la scelta del sindaco è alternativa a quella di un revisore, che certamente può solo svolgere il controllo contabile [4].

 

Il contenuto della citazione ed, in particolare, le prove della responsabilità e le eccezioni del convenuto

Nella citazione devono essere chiaramente indicati il fatto illecito ascritto alla condotta dell'amministratore, consistente nella violazione di uno o più dei suoi obblighi, e il nesso che lo collega all'evento configurato come causa del danno subito dal patrimonio sociale.

L'illecito può riscontrarsi sia in una condotta contrattuale, che abbia esposto la società agli effetti negativi della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno, sia nella elaborazione della strategia generale dell'attività economica della società o di quella specifica di una determinata operazione ovvero di una serie di operazioni omogenee, quando ne siano derivate perdite, sia nella violazione di obblighi legali, in particolare nei confronti della Pubblica Amministrazione, specialmente di quella fiscale, sia infine nell'inosservanza di norme giuridiche poste a tutela dell'interesse generale, la quale abbia comportato la responsabilità penale o amministrativa degli amministratori e, di riflesso, quella civile o solidale della società.

La responsabilità dell'amministratore verso la società ha natura contrattuale, in quanto nasce dall'inadempimento di uno o più degli obblighi su di lui gravanti nell'ambito del rapporto giuridico che lo lega alla società; è sufficiente, pertanto, che la citazione ne indichi la materiale condotta, quale causa diretta dell'evento, che a sua volta sia risultato in tutto o in parte dannoso per la società. Questa prova è sufficiente per dimostrare la sussistenza dell'obbligazione risarcitoria, dedotta a fondamento della domanda.

Tuttavia, la responsabilità del convenuto potrà essere riconosciuta dal giudice solo se ne venga accertata la colpa o il dolo.

La colpa consiste nell'inosservanza della diligenza e competenza adeguate alla natura della specifica condotta considerata, che l'art. 2392 c.c. indica come caratteri normali del comportamento dell'amministratore della società per azioni. Il dolo consiste, invece, nella deliberata decisione di compiere la condotta al fine di arrecare danno al patrimonio della società.

Se sono stati convenuti in giudizio, da soli o insieme con gli amministratori, i sindaci o i membri degli equivalenti organismi di vigilanza dei modelli alternativi, previsti negli artt. 2409 bis c.c. - 2409 quiquiesdecies c.c., si dovrà fornire una prova specifica della loro responsabilità, la quale dovrà consistere, per un verso, nel dimostrare che non hanno vigilato sulla gestione o che non l'hanno fatto adeguatamente e, per altro verso, nel dimostrare che l'adeguata vigilanza avrebbe impedito la realizzazione dell'evento produttivo del danno. Questa prova potrà consistere nella produzione dei verbali delle riunioni dell'organo amministrativo, se collegiale, e delle riunioni dello stesso collegio, dai quali sono dimostrate le modalità della vigilanza espletata o la sua omissione, in presenza delle quali e per mezzo di un procedimento di derivazione logica si potrà collegare alla loro inadempienza la cattiva gestione degli amministratori.

Anche relativamente alla condotta degli organi di vigilanza, l'onere probatorio dell'attore si esaurisce nella prova della condotta materiale, che, però, come già sopra posto in evidenza per gli amministratori, non è sufficiente per ottenerne la condanna, la quale presuppone anche la prova della loro colpa o del dolo.

La sussistenza di questo elemento psicologico, quale requisito della condotta dell'amministratore e degli organi di vigilanza, è dall'art. 1218 c.c. presunto in riferimento a qualsiasi soggetto inadempiente di obbligazioni validamente assunte. La presunzione può essere contrastata dal soggetto obbligato, nella specie dall'amministratore e dagli organi di vigilanza, provando che la loro condotta è stata diligente ed esperta ovvero non colposa né dolosa, ma dipendente da caso fortuito o forza maggiore, che da loro non hanno potuto essere efficacemente contrastati. Questa prova, relativa all'eccezione sollevata dai convenuti, consisterà nella produzione di documenti inerenti alle informazioni assunte e alle ricerche fatte per l'elaborazione delle strategie economiche contestate agli amministratori e alle omissioni ed insufficienze ascritte agli organi di vigilanza, eventualmente nell'indicazione di testimoni, che possano attestare il sopravvento delle cause di forza maggiore e del caso fortuito.

Sull'adeguatezza delle predette strategie, i convenuti amministratori potrebbero sollecitare il giudice a disporre una consulenza tecnica che esprima un parere su di esse in relazione alle finalità previste.

Per quanto riguarda gli organi di vigilanza, non sarà sufficiente dimostrare le ammonizioni fatte agli amministratori ma occorrerà anche spiegare le ragioni che li hanno dissuasi dal ricorrere ai rimedi più severi che la legge affida al loro potere.

Del danno in concreto sopportato dalla società, derivante dall'evento provocato dalla condotta inadempiente dell'amministratore, si dovrà fornire anche la prova della sua diretta consequenzialità rispetto alla condotta configurata come contraria alle sue obbligazioni.

Per quanto riguarda il danno subito dalla società per aver dovuto sopportare l'onere finanziario di sanzioni pecuniarie delle quali essa ha dovuto rispondere quale soggetto civilmente o solidalmente responsabile, la prova dell'importo e della colpa dell'amministratore sarà fornita dallo stesso provvedimento giudiziario o amministrativo, che ha applicato la sanzione e nel quale vengono identificati l'obbligo violato e la colpa del condannato.

Altro elemento che la citazione dovrà indicare è l'importo del danno, di cui viene chiesto il risarcimento, quando l'evento dannoso consiste in una perdita, per determinare la quale occorre una valutazione economica la cui complessità potrà anche giustificare la richiesta di un parere ad un consulente tecnico.

La determinazione dipenderà, dunque, dalla natura stessa del danno; in taluni casi, essa sarà agevole come quando il danno è stato già in altra sede accertato, per esempio quando la società si rivale contro l'amministratore per il risarcimento, che ha dovuto corrispondere ad un proprio contraente per effetto della risoluzione di un contratto ovvero per recuperare l'importo di una sanzione pecuniaria, che ha dovuto versare alla P.A. a causa dell'insolvenza dell'amministratore. In altri casi, invece, come in quello in cui si addebita all'amministratore l'esito negativo di una inadeguata impostazione della linea di produzione, l'accertamento sarà complesso e non agevole, in quanto occorrerà un esame della situazione nella sua globalità per ricavarne una visione di insieme, rispetto alla quale la valutazione sarà sempre approssimativa, anche se allo scopo venisse richiesto l'intervento di un consulente tecnico, come già sopra detto.

In questi casi, si potranno indicare le difficoltà probatorie dipendenti dalla natura del danno e se ne potrà chiedere una liquidazione equitativa del risarcimento, a norma dell'art. 1226 c.c.

Se il danno consistesse nel mancato guadagno, che razionalmente era stato previsto come esito dell'operazione il cui insuccesso viene ascritto all'amministratore, se ne dovrà provare la consistenza e l'entità, eventualmente deducendo la comparazione con altre simili operazioni, chiedendo al giudice una consulenza tecnica sulla correttezza delle previsioni fatte e sull'entità del possibile profitto.

 

L'esecuzione della sentenza di condanna

La sentenza di condanna, anche se appellata, ma solo se non sospesa l'esecutività ad opera del giudice di secondo grado, su istanza dell'amministratore appellante, fornirà alla società l'azione esecutiva, che consisterà nella richiesta al condannato del pagamento del risarcimento liquidato dal giudice. Il rifiuto di adempimento, espresso o tacito, consentirà l'introduzione della procedura esecutiva sul patrimonio dell'amministratore ed anche dei sindaci o dei componenti degli organi alternativi di vigilanza, previsti nei modelli dualistico e monistico di amministrazione e controllo, se convenuti in giudizio e condannati.

Legittimati a questi atti saranno i soci attori o il curatore speciale della società. Se, frattanto, l'amministratore convenuto nel giudizio fosse stato sostituito con altri, in conseguenza della revoca o decadenza o decorso del tempo dell'incarico, il curatore speciale sarà sostituito dal nuovo amministratore, quale rappresentante della società.

 

Autore: Vincenzo Salafia - da: "Le Società",  9 / 2008, p. 1061
Note:


1 Cfr. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. , Milano, 2004; passim ; Galgano - Genghini, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia , Padova, 2004, 249-297, in part. 268-272. 


2 Cfr. Brunetti, Trattato del diritto delle società , Milano, 1948, vol. II, 395.  


3 Cfr. Galgano - Genghini, op. cit. , 287.  


4 Cfr. tuttavia in senso contrario, cioè nel senso che i sindaci svolgono anche il controllo sulla gestione con l'effetto che a loro deve estendersi la responsabilità degli amministratori: Rordorf, I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova s.r.l. , in questa Rivista , 2003, 664; Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società , a cura di Olivieri - Presti - Vella, Bologna, 2003; Corapi, Il controllo interno delle s.r.l. , in questa Rivista , 2003, 1572.