>>Dottrina >>Diritto Civile >>La cessione dei crediti. Differenze nel caso il debitore ceduto sia una P.A.
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>>Dottrina >>Diritto Civile >>La cessione dei crediti. Differenze nel caso il debitore ceduto sia una P.A. |
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SOMMARIO: Premessa
La cessione del credito è un degli istituti giuridici che
disciplinano i rapporti tra i soggetti in relazione alla circolazione della ricchezza.
Attraverso la cessione del credito, un soggetto, il cedente, si spoglia di un suo diritto
trasferendolo ad un terzo, il cessionario. Il soggetto tenuto all’adempimento nei
confronti del cessionario prende il nome di creditore ceduto. L’ordinamento privatistico contempla una pluralità di
istituti giuridici riconducibile alla generale fattispecie della cessione del credito.
Anche l’ordinamento pubblicistico prevede alcune norme in materia e, in special modo,
disciplina il caso in cui il creditore ceduto sia un soggetto pubblico. Di seguito si esaminerà, in prima battuta, la normativa
vigente in materia di cessione di crediti tra soggetti privati, ossia nel caso in cui il
debitore ceduto, il creditore cedente e il terzo cessionario siano persone fisiche, o
giuridiche, di diritto privato. Successivamente, si darà conto delle deroghe che
l’ordinamento pubblicistico prevede, rispetto alla disciplina privatistica, nel caso
in cui il debitore ceduto sia un soggetto pubblico. 2. La cessione del
credito nell'ordinamento privatistico
Il nostro ordinamento non fornisce né una definizione di
obbligazione, nè una definizione di prestazione oggetto della stessa. Il codice civile individua solo le fonti e l’oggetto
delle obbligazioni: l’art. 1173 del codice civile prevede le obbligazioni, ossia:
“il contratto, il fatto illecito o ogni altro fatto o atto idoneo a
produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”; l’art. 1174 del codice
indica le caratteristiche dell’oggetto delle obbligazioni, statuendo che “la
prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di
valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del
creditore”. In base al disposto delle norme citate, la dottrina e la
giurisprudenza hanno identificato il concetto di obbligazione nel vincolo giuridico in
forza del quale un soggetto (c.d. debitore) è tenuto ad un determinato comportamento
(c.d. prestazione) nei confronti di un altro soggetto (c.d. creditore). Anche i termini “credito” e “debito”
non hanno una definizione legislativa: sono utilizzati nel codice come sinonimi della
locuzione “prestazione oggetto dell’obbligazione”, identificando, nel primo
caso, la posizione del creditore e, nel secondo, quella del debitore. La cessione del credito, disciplinata dagli artt. 1260 e
ss. del codice, è l’istituto giuridico che consente al creditore di modificare il
rapporto obbligatorio, sostituendo a sé un soggetto terzo ed estraneo all’originario
rapporto instaurato con il debitore. Il primo comma dell’art. 1260 del codice recita:
“ il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche
senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente
personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge”. L’art. 1260 consente al creditore di trasferire il
proprio diritto di credito ad un terzo, indipendentemente dalla conoscenza, o persino in
presenza di un dissenso espresso del debitore, nel caso in cui la prestazione non sia
strettamente personale come nel caso sia dovuta una somma di denaro. La cessione è valida
in forza del mero accordo tra creditore cedente e soggetto cessionario. Diversa
dalla validità della cessione è l’opponibilità della stessa al debitore ceduto:
l’accordo avente ad oggetto la cessione del credito tra creditore cedente e
cessionario non vincola il debitore ceduto, il quale non è parte di quel contratto di
cessione. Ne discende che anche in presenza di un valido accordo tra creditore ceduto e
cessionario, il debitore ceduto è tenuto ad adempiere nelle mani dell’originario
creditore e non del cessionario. Per rendere opponibile al debitore la cessione, ed
obbligarlo ad adempiere nelle mani del cessionario, le parti dell’accordo di
cessione, creditore cedente e cessionario, devono informarlo. Infatti, il contratto di
cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto solo dopo che quest’ultimo ne
sia venuto a conoscenza. In caso di espressa accettazione della cessione da parte del
debitore ceduto o di notificazione della cessione allo stesso, l’art. 1264 del codice
prevede una presunzione legale di conoscenza. Viceversa, in assenza di notificazione o di
accettazione, è addossato sul cessionario l’onere di fornire la prova della
effettiva conoscenza della cessione da parte del debitore. Il terzo cessionario acquisisce, con il contratto di
cessione, oltre al diritto di credito, anche i rischi ad esso connesso. I rischi della cessione di un credito sono di due tipi: A tutela di questi rischi, il creditore ceduto può essere
obbligato, in base alla legge o in forza di un accordo con il cessionario, a fornire
apposite garanzie. La garanzia del nomen verum, ossia la garanzia dell’esistenza del
credito, deve essere fornita dal creditore cedente in caso di trasferimento a titolo
oneroso del credito, a norma dell’art. 1266 del codice. Le parti possono escludere la
garanzia convenzionalmente. La ratio dell’art. 1266 risiede in un principio
cardine del codice, ossia il rispetto del sinallagma contrattuale: in caso di accordo a
prestazioni corrispettive, ognuna delle parti è contemporaneamente creditore e debitore e
deve essere in grado di adempiere alle obbligazioni assunte per poter pretendere
l’adempimento altrui. La garanzia del nomen verum non è imposta ex lege nelle
cessioni a titolo gratuito come, per esempio, nel caso di una donazione di credito, in
quanto, in assenza di una controprestazione per il trasferimento, l’ordinamento può
lasciare all’autonomia delle parti l’allocazione del rischio di inesistenza del
diritto trasferito. La garanzia del nomen bonum, ossia dell’adempimento
del debitore ceduto, non è imposta dal codice al creditore cedente, lasciando alle parti
la facoltà di prevederla contrattualmente. In assenza di tale garanzia la cessione
è definita pro soluto, altrimenti si parla di cessione pro solvendo. 2.2 La cessione di crediti di impresa La disciplina dettata dal codice in materia di cessione di
credito rappresenta la regolamentazione generale dell’istituto, valevole per ogni
cessione di credito tra soggetti privati. L’ordinamento privatistico prevede anche norme
speciali, che disciplinano particolari forme di cessione di credito. La L. 21 febbraio 1991, n. 52 disciplina la cessione di
crediti di impresa. Essa trova applicazione per tutte le obbligazioni, sorte tra un
imprenditore ed un soggetto terzo, che hanno per oggetto il pagamento di una somma di
denaro. Inoltre, a norma dell’art. 1, comma 1, lett. c), la L. 52/91 si applica solo
se il cessionario del credito è una banca o ad un intermediario finanziario. La L. 52/91 prevede alcune deroghe alla disciplina dettata
dal codice. Innanzi tutto è consentita la cessione di crediti
inesistenti al momento della cessione. All’imprenditore è consentito non solo di
cedere i propri crediti, ma anche di obbligarsi a cedere crediti che devono ancora
sorgere. In tal caso trova applicazione l’art. 1472 del codice, in base al quale la
cessione ha effetto solo al momento in cui il credito viene ad esistenza (c.d. emptio rei
speratae). Nel caso in cui il credito non venga ad esistenza, la cessione è nulla, sempre
che le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio (c.d. emptio spei). In
questo secondo caso, seppur in assenza del trasferimento di alcun credito, il cessionario
è obbligato a corrispondere al cedente la controprestazione pattuita contrattualmente, in
quanto le parti hanno accettato ab origine i rischi connessi ad un contratto non
sinallagmatico. Una seconda deroga, rispetto al regime del codice, è rappresentata dalla
cessione di crediti “in massa”, a norma dell’art. 3, comma 2 della l.
52/91, ossia la cessione della totalità dei crediti riferiti ad un determinato periodo di
tempo, non superiore a ventiquattro mesi, o i crediti che si riferiscono ad uno o più
determinati soggetti debitori. La cessione in massa può riguardare sia crediti esistenti,
sia crediti futuri. Un'ulteriore deroga rispetto al codice riguarda le garanzie
connesse alla cessione. L’imprenditore cedente ha l’obbligo di garantire al
cessionario l’adempimento del debitore ceduto. Si è in presenza di una cessione pro
solvendo ex lege, nella quale la garanzia del nomen bonum non è lasciata
all’autonomia contrattuale delle parti, ma imposta dalla legge. Infine, in caso vi sia il trasferimento di crediti in massa
(rectius “in blocco”), vi è una deroga rispetto al principio
dell’opponibilità al debitore ceduto prevista dall’art. 1264 del codice. La
banca cessionaria, a norma dell’art. 58, commi 2 e 4, del d.lgs. 1 settembre 1993, n.
385 (T.U. bancario) ha l’onere di pubblicare l’avvenuta cessione sulla Gazzetta
Ufficiale per renderla opponibile al debitore ceduto, non dovendo, pertanto, informare
quest’ultimo tramite notificazione. Il debitore ceduto, dopo la pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale, è tenuto ad adempiere presso la banca cessionaria e non più presso
l’originario creditore. Alla conoscenza effettiva prevista dall’art. 1264 del
codice è sostituita la mera conoscibilità. La L. 30 aprile 1999, n. 130 disciplina la
cartolarizzazione dei crediti. La cartolarizzazione è una operazione finanziaria in cui
si combinano i principi alla base dell’istituto della cessione del credito e quelli
della teoria dei titoli di credito. La teoria dei titoli di credito nasce dall’esigenza di
agevolare la circolazione dei crediti. La difficile opponibilità della cessione al
debitore ceduto e ai terzi, i rischi di inesistenza e insolvenza che sono connessi al
trasferimento, rendono la circolazione dei crediti incerta e insicura. L’invenzione
sottesa al titolo di credito risiede nella incorporazione del credito in una cartula, la
quale, come bene mobile, è sottoposta ad una più sicura disciplina di circolazione. Nella c.d. cartolarizzazione del credito, il creditore cede
il suo credito ad un terzo, che si obbliga ad incorporare il credito in uno o più titoli
da cedere, a loro volta, a terzi. La cartolarizzazione non è un contratto differente dalla
cessione del credito: rappresenta lo scopo precipuo della cessione stessa. La cessione del credito è un contratto e, come tale, ha
una sua causa, a norma dell’art. 1325 del codice, ossia ha una funzione economico
sociale che ne sottende la stipulazione. Generalmente si considera che la cessione di
credito possa avere una causa traslativa, di garanzia o satisfattiva. A queste deve essere
aggiunta la causa di cartolarizzazione. Con la cessione del credito a scopo di
cartolarizzazione, il cedente trasferisce il proprio credito ad un terzo che si obbliga a
cartolarizzarlo e a immettere sul mercato i titoli di credito ad esso corrispondenti. Ne discende che, anche nel caso della cartolarizzazione, si
è in presenza di una cessione di credito, seppur con una peculiare funzione economico
sociale. Sono sottoposte alla L. 130/99 le cessioni a titolo oneroso
di crediti pecuniari, sia esistenti, sia futuri, al ricorrere dei seguenti requisiti: L’art. 4, comma 1 della L. 130/99, richiamando la
disciplina dell’art. 58 del T.U. bancario, prevede la pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale della cessione del credito come mezzo per rendere efficace ed opponibile la
cessione nei confronti del debitore ceduto. 2.4 Forme atipiche di
cessione del credito: il factoring Il factoring è un contratto atipico, che non ha una
specifica disciplina giuridica nel nostro ordinamento. E’ un contratto a prestazioni
corrispettive, nel quale un creditore cedente, in genere un imprenditore, si obbliga a
trasferire uno o più crediti in cambio di una controprestazione pecuniaria ad un terzo
cessionario, in genere una società (factor) che svolge professionalmente l’attività
di riscossione e gestione di crediti. Il factoring consente all’imprenditore cedente
di ottenere denaro in cambio della cessione del proprio credito, potendo così avere le
risorse per svolgere la sua attività di impresa e, alla società factor, di incassare la
differenza tra quanto pagato all’imprenditore cedente per il trasferimento del
credito e la somma derivante dalla riscossione. Il factoring è riconducibile alla cessione di
credito. Esso contiene un accordo di cessione, che come tale deve rispettare le regole
poste dall’ordinamento giuridico in materia, al quale si affiancano accordi
aggiuntivi come, per esempio, servizi di gestione del credito. 3. La cessione
dei crediti nell’ordinamento pubblicistico
3.1 La
cessione dei crediti vantati verso la Pubblica Amministrazione L’elemento che accomuna tutte le fattispecie sopra
esaminate è la loro riconducibilità all’istituto della cessione del credito tra
parti private: il codice fornisce la regolamentazione generale dell’istituto, la L.
52/91 regolamenta il particolare caso della cessione di crediti di impresa, la L. 130/99
istituisce e regola la cessione di credito a scopo di cartolarizzazione e il factoring si
presenta come contratto basato su di una cessione di credito. La riconducibilità di tutti questi fenomeni giuridici e
contrattuali nel generale istituto della cessione del credito è un elemento di centrale
importanza se, da un’ottica privatistica dell’istituto, si passa ad
un’ottica pubblicistica. L’ordinamento pubblicistico non entra nel dettaglio
delle varie forme della cessione del credito: considera l’istituto in modo unitario
mutuando, dall’ordinamento privatistico e dalla autonomia contrattuale,
l’istituto della cessione del credito in qualsiasi forma esso si manifesti. Le norme
pubblicistiche si propongono di disporre una serie di deroghe alla disciplina della
cessione del credito aventi come unico fine la tutela della PA, nel caso in cui la stessa
sia nella posizione di debitore ceduto. Così facendo, l’ordinamento tutela
l’interesse pubblico che la PA è obbligata a perseguire in ogni sua attività, anche
quella contrattuale. Nel perseguimento di questo fine, l’ordinamento
pubblicistico prevede una serie di norme tese a limitare la libertà del creditore
cedente. L’art. 9 della legge sull’abolizione del
contenzioso amministrativo (L. 20 marzo 1865, n. 2248) all. E stabilisce: “sul prezzo
dei contratti in corso non potrà […] convenirsi cessione, se non vi aderisca
l’amministrazione interessata”. La norma vuole evitare che “durante
l’esecuzione del contratto, possano venire a mancare i mezzi finanziari al soggetto
obbligato alla prestazione in favore della pubblica amministrazione” (Cfr. Cass. n.
13261 del 2000). Il limite alla cedibilità sussiste solo fino a
quando il contratto è in corso di esecuzione e cessa alla conclusione del rapporto
contrattuale. Ne discende che, in deroga al principio generale dell’art.
1260 del codice, in corso di esecuzione del contratto, il creditore cedente deve chiedere
il previo consenso al debitore ceduto, segnatamente la P.A., per poter cedere il credito.
La norma citata è tuttora vigente ed applicabile a tutte le pubbliche amministrazioni,
per ogni contratto da esse concluso, qualunque ne sia l’oggetto. Gli artt. 69 e 70 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440
stabiliscono che “le cessioni […] relative a somme dovute dallo Stato […]
debbono essere notificate all’amministrazione centrale ovvero all’ente
ovvero ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento. Tali
cessioni devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata
autenticata da un notaio”. In questo caso vi è una ulteriore deroga alla disciplina
privatistica: il cedente ed il cessionario sono vincolati a concludere il contratto in
forma di atto pubblico, o scrittura privata autenticata, ed hanno l’obbligo di
notificare alla PA l’accordo. In deroga al principio generale del codice non vi è la
possibilità per il cessionario di dimostrare in altro modo, diverso dalla notificazione,
l’avvenuta conoscenza della cessione da parte della PA. Dalla lettura congiunta delle norme sopra citate si può
concludere che: A questa regolamentazione, applicabile a tutti i contratti,
se ne affianca una specifica per i soli contratti aventi per oggetto lavori
pubblici. L’art. 339 della l. 2248 del 1895, all. F (Allegato F), non più vigente
-vedi infra- prevedeva: “è vietata qualunque cessione di credito e qualunque
procura, le quali non siano riconosciute”. La norma estendeva, all’ambito dei lavori pubblici, il
previo consenso della P.A., previsto dall’art. 9 dell’Allegato E per i soli
contratti in corso di esecuzione, anche alla cessione di crediti nascenti da contratti con
esecuzione terminata. L’art. 339 della L. 2248 del 1895 è stato abrogato
dall’art. 231 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (regolamento di attuazione della L.
11 febbraio 1994 n. 109. La legge ll.pp., all’art. 25 comma 5° prevede: ”le
disposizioni della L. 21 febbraio 1991 n. 52, sono estese ai crediti verso le pubbliche
amministrazioni derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici, di concessione di
lavori pubblici e da contratti di progettazione nell’ambito della realizzazione di
lavori pubblici”. Ne discende che nell’ambito dei lavori pubblici
l’imprenditore aggiudicatario del contratto può cedere il proprio credito nei
confronti della PA con le modalità previste dalla L. 52/91, seppur con alcune deroghe
previste dall’art. 115 del d.p.r. 554/99, norma di attuazione dell’art. 25 della
legge ll.pp.. La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico, o scrittura
privata autenticata, e perché sia opponibile alla PA non è sufficiente la pubblicazione
sulla Gazzetta Ufficiale, ma deve essere notificata all’amministrazione debitrice.
Inoltre, la cessione del credito è efficace ed opponibile alla PA solo qualora
questa non la rifiuti. Pertanto, in caso di applicazione della L. 52/91, il previo
consenso della PA è conditio sine qua non per la cessione, anche se manifestato in modo
tacito. 3.2 I
rapporti tra l’ordinamento giuridico pubblicistico e la l. 130/99 Merita una specifica considerazione il caso della cessione
del credito a scopo di cartolarizzazione, così come disciplinata dalla L. 130/99. Le norme pubblicistiche applicabili alla cessione dei
crediti non consentono in modo esplicito la possibilità di cartolarizzare i crediti
vantati nei confronti della PA e non compiono, a differenza di quanto avviene per la
disciplina dei crediti di impresa prevista nella L. 52/91, alcun richiamo alla L. 130/99,
istitutiva dell’istituto della cartolarizzazione. Si potrebbe dedurne una impossibilità per il creditore di
una PA di cartolarizzare il proprio credito. Questa conclusione preliminare sarebbe priva
di basi logiche. La cartolarizzazione è lo scopo della cessione del credito vantato. Le
norme pubblicistiche ricomprendono ogni forma di cessione del credito, che sia a scopo
traslativo, di garanzia o satisfattivo e, quindi, anche la cessione a scopo di
cartolarizzazione. Ciò detto, è necessario notare che, come le altre norme privatistiche, anche la L. 130/99 non trova applicazione integrale. La sua disciplina è valida ed integralmente applicabile alle cartolarizzioni tra soggetti privati. In caso il debitore ceduto sia una P.A., l’ordinamento pubblicistico ha valore di lex specialis e, pertanto, deroga alle norme della L. 130/99 con esso incompatibili. Ne discende che la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale non è un mezzo sufficiente per l’opponibilità della cessione nei confronto della PA. La pubblicazione è un onere che deve essere comunque adempiuto, a tutela di esigenze di pubblicità generale, ma deve essere accompagnato dalla notifica alla PA del contratto di cessione in forma di atto pubblico, o di scrittura privata, come previsto dalla normativa pubblicistica. di Federico Ventura
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