LAVORO AUTONOMO E SUBORDINATO:
LE POSIZIONI IN DOTTRINA E
GIURISPRUDENZA
Sommario:
1. I termini della questione
2. Il rapporto
di lavoro nel codice civile del 1865
3. La fase della legislazione sociale:
dalla nozione di locatio operarum alla dipendenza dal datore di
lavoro
4. La teoria delle obbligazioni di mezzi e di risultato
5.
Teoria socio-economica della subordinazione: la subordinazione come soggezione
socio-economica
6. La modularizzazione del diritto del lavoro
7. La
collaborazione come causa del contratto di lavoro subordinato
8. I criteri
utilizzati dalla giurisprudenza
8.1.La soggezione ai
poteri del datore di lavoro
8.2. Altri indici:
l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione
8.3. Il nomen juris dato dalle parti al contratto
8.4.
Verso la subordinazione c.d. attenuata.
1. I termini della questione
La distinzione fra rapporto di lavoro autonomo e subordinato
ha costituito fertile oggetto di dibattiti e scontri in dottrina e
giurisprudenza, data l'indubbia rilevanza che essa riveste sia sotto il profilo
teorico sia sotto l'aspetto più strettamente pratico.
A tale distinzione si ricollegano, infatti, diverse
conseguenze.
Ed invero, al rapporto di lavoro subordinato si applica la
tutela giuslavoristica prevista dal codice civile, dalle leggi speciali e dai
contratti collettivi di lavoro, laddove il rapporto di lavoro autonomo soggiace
alla disciplina del contratto d'opera, se ha carattere personale, ovvero alla
disciplina sull'impresa, nel caso in cui rivesta carattere imprenditoriale.
Più precisamente, al rapporto di lavoro subordinato si
ricollegano diversi effetti, distinti dalla dottrina in effetti diretti ed
indiretti.
I primi incidono sullo stesso contenuto del rapporto di
lavoro, investendo diversi aspetti (applicazione dei contratti collettivi,
diritto alla retribuzione, trattamento di fine rapporto).
I secondi incidono sulle conseguenze riconnesse
all'instaurazione del rapporto di lavoro, a cui si ricollegano situazioni
giuridiche di carattere previdenziale, amministrativa e finanche penale.[1]
Il rapporto di lavoro autonomo e subordinato, in particolare,
è stato al centro di un'accesa querelle non ancora sopita, concernente
l'individuazione di criteri atti a distinguere le due tipologie di lavoro.
Referente normativo in materia è l'art. 2094 c.c. ai sensi del
quale: "E' prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante
retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro
intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione
dell'imprenditore".
Il suddetto articolo è frutto di una lenta evoluzione, nel
corso della quale sono stati enfatizzati di volta in volta diversi aspetti del
rapporto di lavoro.
2. Il rapporto di lavoro nel codice civile del 1865
Nel codice civile del 1865 il rapporto di lavoro subordinato,
così come oggi inteso, non era regolamentato, ma era di fatto disciplinato
secondo lo schema della locazione.
Particolare rilevanza rivestono al riguardo gli artt. 1570,
1627 e 1628 del vecchio codice.
Segnatamente, l'art. 1570 sanciva che "La locazione delle
opere è un contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per l'altra una
cosa mediante la pattuita mercede".
L'art. 1627 distingueva tre specie di locazioni d'opere e
d'industria, includendovi "quella per cui le persone obbligano la propria
opera all'altrui servizio".
L'art. 1628, infine, enunciava il principio per cui l'obbligo
di prestare la propria attività all'altrui servizio deve essere temporaneo "o
per una determinata impresa".
Il codice del 1865 consacra, quindi, quale eredità della non
troppo lontana Rivoluzione Francese, il principio di libertà, in virtù del quale
nessuna attività può essere prestata per un tempo indeterminato.
Partendo da quanto previsto dal codice, si distinse quale
criterio per individuare il rapporto di lavoro subordinato, fra locatio
operarum, in cui il soggetto si obbliga a prestare semplicemente la propria
attività, e locatio operis, in cui un soggetto si obbliga a garantire un
dato risultato.
La prima forma di locazione disciplinava il lavoro
subordinato, laddove la seconda disciplinava il lavoro autonomo.
La ricostruzione del rapporto di lavoro subordinato secondo il
modello della locatio operarum comportò una ripartizione dei rischi
dell'utilità del lavoro e dell'impossibilità del lavoro.
Il primo dei suddetti rischi (c.d. commodum
obligationis) è quello che incide sull'utilità scaturente dalla prestazione
di lavoro e dipende dalla difficoltà - sotto il profilo tecnico-economico - del
risultato.[2]
Il rischio dell'impossibilità del lavoro (c.d. periculum
obligationis) è connesso al sopravvenuto verificarsi del caso fortuito o
della forza maggiore che impediscano lo svolgimento della prestazione
lavorativa.[3]
Per quel che concerne la ripartizione del rischio dell'utilità
del lavoro esso si ricollega alla variabilità del rendimento delle energie
prestate dal soggetto, che comporta un'incertezza dell'entità del risultato
derivante dall'attività lavorativa.
Tale rischio è ripartito in modo diverso nella locatio
operis e nella locatio operarum, in quanto nella prima è posto per
intero a carico del locatore - lavoratore autonomo, che deve assicurare il
conseguimento di un dato risultato (c.d. opus perfectum), sopportando i
costi necessari.
Nella locatio operarum, invece, tale risultato è a
carico del conduttore - datore, limitandosi il lavoratore a prestare la propria
attività lavorativa.
Il rischio dell'impossibilità è, invece, disciplinato in modo
eguale in entrambe le forme di locatio, in virtù del principio in base al
quale casum sentit debitor[4].
In base a tale principio il debitore la cui prestazione sia
divenuta impossibile è liberato dall'obbligo di eseguirla, ma non ha diritto a
conseguire la controprestazione.
3. La fase della legislazione sociale: dalla nozione di
locatio operarum alla dipendenza dal datore di lavoro
Con l'affermarsi della fase c.d. di legislazione sociale, che
costituisce la prima fase del diritto del lavoro, muta il modo di considerare il
modello di rapporto di lavoro subordinato.
In particolare, si passa dall'approccio di tipo formale del
c.c. del 1865, che enfatizzava l'oggetto del contratto (contrapponendo le
energie lavorative al risultato), ad un approccio di tipo sostanziale, che si
concentra sulla dipendenza del lavoratore dal datore di lavoro (le "catene" di
cui parla Marx), e topografico, basato sull'inserimento nella fabbrica del
lavoratore.
Alla fine dell'800 la giurisprudenza, in particolare quella
dei probiviri[5], aggiunse, quale ulteriore elemento atto a
distinguere il rapporto di lavoro autonomo e subordinato, la disponibilità del
tempo del lavoratore da parte del datore di lavoro, evidenziando che
l'inserimento e la dipendenza costituiscono solo le modalità mediante le quali
il datore di lavoro decide di impiegare il tempo del lavoratore.
La nozione di subordinazione nasce nel 1901, anno in cui
Ludovico Bassi pubblica "Il contratto di lavoro nell'ordinamento giuridico
italiano", primo manuale di diritto del lavoro.
Nell'opera, lo studioso costruisce una nozione unitaria,
derivante dal complesso degli elementi costituiti dall'inserimento nella
fabbrica, dalla disponibilità del tempo e dalla dipendenza del lavoratore,
utilizzando, appunto, tale nozione.
Il concetto di subordinazione è frutto, quindi, di
un'evoluzione sociale e giuridica, che, partendo dalla nozione di contratto di
locatio operis ed operarum funzionale alla ripartizione del
rischio, affianca ad essa altri criteri (dipendenza, inserimento in fabbrica e
disponibilità del tempo), fino a giungere all'elaborazione di un termine
unitario.
Esso è stato consacrato nel c.c. del 1942, cui collaborò lo
stesso Barassi.
Nonostante l'espressa definizione di lavoratore subordinato
contenuta nell'art. 2094 c.c. dottrina e giurisprudenza si sono dovute
confrontare con le difficoltà sostanziali e giuridiche derivanti dalla lettera
della norma.
Sotto il primo profilo, vi sono ipotesi particolari di lavoro,
rispetto ai quali l'utilizzo degli elementi prospettati dell'art. 2094 c.c. non
si rivela sufficiente ai fini di una loro qualificazione.
Sotto il profilo giuridico, ci si è invece chiesti se gli
elementi di dipendenza e direzione, utilizzati dall'art. 2094 c.c. come criteri
qualificanti il rapporto di lavoro subordinato, di fatto manchino nel lavoro
autonomo.
In particolare, si è osservato che nel lavoro autonomo il
lavoratore deve garantire un dato risultato, per come richiesto dal soggetto che
ha commissionato il lavoro, il quale può dettare le caratteristiche che
l'opus deve possedere per essere perfetta.
Tale critica ha trovato una conferma a livello normativo nelle
previsioni contenute in tema di contratto d'opera e di appalto.
Segnatamente, l'art. 2224 c.c. prevede che il prestatore
d'opera deve procedere all'esecuzione dell'opera secondo le condizioni stabilite
dal contratto ed a regola d'arte, stabilendo che, in mancanza, il committente
può fissare un congruo termine, entro il quale il prestatore d'opera deve
conformarsi a quanto prescritto.
La suddetta norma prevede, quale sanzione per l'inutile
decorrenza del termine, il diritto del committente a recedere dal contratto,
salvo il diritto al risarcimento del danno.
In materia di appalto, l'art. 1661 riconosce al committente il
diritto di apportare variazioni al progetto.
Le predette disposizioni, secondo quanto osservato da attenta
dottrina e giurisprudenza, confermerebbero che anche il lavoro autonomo è un
lavoro in qualche modo eterodiretto, ponendo in crisi la qualificazione del solo
lavoro subordinato come lavoro caratterizzato dalla dipendenza e dalla
direzione.
Ciò, ha determinato il sorgere di diverse teorie volte ad
individuare la vera essenza del lavoro subordinato rispetto al lavoro
autonomo.
A ciò si aggiunga la critica formulata dalla dottrina in
ordine alla distinzione (che richiamava il rapporto tra locatio operis ed
operarum ) tra attività e risultato.
In particolare, tale dottrina osserva come "i concetti di
attività e di risultato posseggono un ineliminabile margine di relatività",
in quanto "ogni attività lavorativa produce un risultato immediato prima di
quello finale", cosi come anche nel contratto d'opera può rilevare il mero
svolgimento di un'attività.[6]
4. La teoria delle obbligazioni di mezzo e risultato
Parte consistente della dottrina ha utilizzato, al fine di
distinguere tra rapporto di lavoro autonomo e subordinato, la ripartizione tra
obbligazioni di mezzi e di risultato, classificazione elaborata originariamente
in Francia e ripresa in Italia con riferimento alla teoria generale delle
obbligazioni.
Con il termine di obbligazioni di mezzo[7] si indicano le obbligazioni in cui il debitore è
tenuto a svolgere una determinata attività a prescindere dal conseguimento o
meno di un dato risultato.
Con il termine di obbligazioni di risultato (definite anche
obbligazioni generali di prudenza e diligenza) si fa riferimento alle
obbligazioni in cui il debitore deve assicurare un dato risultato a prescindere
dalle modalità di svolgimento di una determinata attività.
La distinzione fra i suddetti tipi di obbligazione si riflette
sul contenuto della prestazione e, quindi, sul regime della responsabilità.
Ciò in quanto, nelle obbligazioni di mezzo la prestazione
prescinde dall'esito dell'attività posta in essere dal debitore, con la
conseguenza che la prestazione è esattamente adempiuta quando l'attività è
svolta dal debitore nel modo dovuto.
Nelle obbligazioni di risultato, invece, è quest'ultimo che
deve essere assicurato e che costituisce, quindi, quanto dovuto dal
debitore.
Il mancato conseguimento del risultato comporta
l'inadempimento del debitore a prescindere dalla prova del comportamento
diligente da questi tenuto.
Secondo la teoria delle obbligazioni di mezzo e risultato, il
lavoro autonomo costituisce una tipica obbligazione di risultato, mentre il
lavoro subordinato rappresenta un'ipotesi di obbligazione di mezzi.
Tuttavia, tale teoria è stata sottoposta a serrate critiche da
parte di chi ha evidenziato la presenza di ipotesi non riconducibili allo schema
prospettato.
In particolare, si è richiamata l'esistenza di ipotesi di
lavoro autonomo caratterizzato da un'obbligazioni di mezzi e, al contrario,
l'esistenza di rapporti di lavoro subordinato caratterizzati dalla presenza di
un'obbligazione di risultato.
Con riferimento alla prima ipotesi, si pensi al caso di un
medico, libero professionista, il quale si obbliga a svolgere la propria
attività di cura ed assistenza medica, ma non a guarire il paziente.
Con riferimento alla seconda ipotesi, può richiamarsi il caso
del programmatore di computer, dipendente presso una società, che deve
assicurare la realizzazione di un programma e, quindi di un dato risultato.
5. Teoria socio-economica della subordinazione: la
subordinazione come soggezione socio-economica
Secondo questa teoria, di matrice marxiana, il lavoratore
subordinato si caratterizza per non essere mai proprietario né dei mezzi di
produzione né dei risultati della stessa, a differenza del lavoratore
autonomo.
La qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato si
fonda su un presupposto di carattere socio-economico, costituito dalla debolezza
e dall'inferiorità del lavoratore nei confronti del datore di lavoro.
Tale debolezza si verifica in ogni fase del rapporto di
lavoro, anche nella fase antecedente al suo instaurarsi, e determina la totale
alienazione del lavoratore dal processo di produzione e dall'organizzazione
dell'attività lavorativa, nonché dalla proprietà o dal controllo dei mezzi di
produzione.
Tuttavia, anche la suddetta teoria è stata oggetto di
critiche, essendosi osservato che anche il lavoratore autonomo può non essere
proprietario dei mezzi di produzione e che una situazione di inferiorità fra le
parti del rapporto può verificarsi anche in ipotesi diverse dal rapporto di
lavoro subordinato.
6. La modularizzazione del diritto del lavoro
Alle teorie propugnate dalla dottrina, si è affiancata l'opera
della giurisprudenza, che ha elaborato degli indici di subordinazione.
Essa ha adottato un approccio diverso, abbandonando una
prospettiva astratta per analizzare, in concreto, le modalità di svolgimento del
rapporto di lavoro, distinguendo al suo interno gli elementi propri della
subordinazione e quelli propri dell'autonomia.
A tale prima fase di scomposizione del rapporto di lavoro
segue poi una qualificazione dello stesso in termini di lavoro autonomo o
subordinato.
Tale qualificazione segue un iter diverso a secondo del
metodo utilizzato: il metodo c.d. tipologico, adoperato dalla giurisprudenza
maggioritaria fino alla metà degli anni ottanta ed il metodo c.d. sussuntivo,
prevalente nella giurisprudenza più recente.
Il primo, attraverso la tecnica
dell'approssimazione, tenta di avvicinare per quanto possibile la fattispecie
concreta al tipo[8], il secondo riconduce invece la fattispecie
concreta alla fattispecie astratta, partendo da una rigorosa definizione del
modello di lavoro subordinato e procedendo secondo un giudizio c.d.
sillogistico.
Attraverso il metodo tipologico si costruiscono diversi gradi
di subordinazione, dalla più intensa (il lavoratore nella catena di montaggio)
alla più ridotta (per es. il dirigente) fino a giungere al lavoratore
autonomo.
L'utilizzo di un metodo piuttosto di un altro influenza le
stesse modalità di ricorso, da parte della giurisprudenza, ai c.d. indici di
subordinazione.
Secondo il modello sussuntivo, infatti, seguito da rilevante
parte della dottrina e consistente giurisprudenza, la riconduzione di un
rapporto di lavoro nell'alveo della fattispecie astratta di rapporto di lavoro
subordinato può verificarsi solo nel caso in cui ricorrano tutti gli elementi della subordinazione e non solo alcuni indici.
La considerazione di un diverso grado di subordinazione ha
condotto molti giuristi ad invocare una modularizzazione del diritto del lavoro,
ovvero ad un'applicazione della disciplina in materia di lavoro subordinato in
modo più o meno intenso a seconda dell'intensità della subordinazione.
In tal senso, il diritto del lavoro dovrebbe essere applicato
mediante moduli, cioè attraverso pacchetti di tutela diversi a seconda del
quantum di subordinazione.
Tale proposta è stata, peraltro oggetto di serrate di
critiche.
Si è infatti osservato, in primis, che una
differenziazione della disciplina è gia presente nel nostro ordinamento, in cui
non a tutti i lavoratori si applica l'intera disciplina costituente il diritto
del lavoro, come nel caso delle norme in materia di licenziamento, non operanti
nei confronti dei dirigenti.
Si è inoltre evidenziato sotto il profilo strutturale, che la
considerazione del quantum di subordinazione pone l'accento sull'effetto
derivante dal contratto di lavoro e non sulla sua causa.
7. La collaborazione come causa del contratto di lavoro
subordinato
Secondo un consolidato orientamento è alla causa che occorre
guardare al fine di distinguere tra rapporto di lavoro autonomo e
subordinato.
Infatti, se tanto il contratto di lavoro autonomo quanto
quello subordinato sono contratti sinallagmatici, ponendosi le prestazioni in
termini di corrispettività (scambio lavoro - compenso), tuttavia, nel contratto
di lavoro subordinato vi è un peculiare elemento, costituito
dall'organizzazione, che manca nel contratto di lavoro autonomo.
Ciò in quanto il datore di lavoro ha interesse
all'organizzazione dell'attività lavorativa, per la realizzazione della quale
deve esservi una prestazione continuata, la disponibilità del lavoratore ed il
suo inserimento nell'organizzazione.
Questi tre presupposti vengono linguisticamente unificati con
l'espressione di collaborazione, per cui causa del contratto di lavoro
subordinato è la collaborazione, o meglio lo scambio tra la subordinazione (data
dall'inserimento del lavoratore nell'impresa, dalla continuità della prestazione
e dalla sua disponibilità funzionale) e la retribuzione, funzionale alla
collaborazione.
In tal senso la collaborazione costituisce causa del
contratto, mentre la subordinazione ne rappresenta l'effetto.
Quest'ultima, infatti, costituisce la modalità attraverso la
quale il lavoratore viene inserito nell'organizzazione e sottoposto ai poteri
direttivi e sanzionatori del datore, necessari ad assicurare la collaborazione
del lavoratore.
Questa teoria supera il problema del quantum di
subordinazione, precisando che se sul piano formale vi può essere una maggiore o
minore subordinazione, sotto il profilo sostanziale la subordinazione è eguale,
perché esprime il vincolo giuridico derivante dal contratto di lavoro
subordinato, cioè l'assoggettamento ai poteri direttivi e disciplinari del
datore di lavoro.
E' stato al riguardo affermato che: "la collaborazione
nell'impresa è il risultato della prestazione dell'attività del lavoratore e,
nello stesso tempo, i criterio per la tipicizzazione della subordinazione: si
identifica, insomma, con lo scopo tipico della prestazione e quindi con la
stessa causa individuatrice del tipo negoziale del contratto di lavoro
subordinato. Nella struttura dell'obbligazione di lavoro, l'elemento della
collaborazione sottolinea l'importanza dell'aspettativa del creditore al
risultato della prestazione e, perciò, del suo interesse al coordinamento,
quindi alla organizzazione, dell'attività lavorativa del debitore. Non tratta,
peraltro, del risultato, finale dell'organizzazione produttiva nel suo
complesso, ma del risultato dell'attività prestata dal lavoratore
nell'adempimento della sua obbligazione".[9]
8. I criteri utilizzati dalla giurisprudenza: inquadramento
sistematico
La difficoltà di stabilire in modo certo la sussistenza di un
rapporto di lavoro autonomo o subordinato è confermato dalle pronunce, spesso
contrastanti, della giurisprudenza, che ha di volta in colta delineato dei
criteri di distinzione fra le due tipi di rapporto di lavoro..
Secondo la giurisprudenza prevalente, c'è la subordinazione
quando si accerta la sussistenza di un vincolo di soggezione del lavoratore al
potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro (c.d. eterodirezione), cui,
peraltro, può affiancarsi una posizione di minore o maggiore autonomia - a
seconda del contenuto della prestazione - del lavoratore nello svolgimento della
propria attività lavorativa.
Facendo applicazione del requisito dell'eterodirezione,
la Cassazione ha ad
esempio ritenuto incompatibile con il rapporto di lavoro subordinato la facoltà,
riconosciuta al prestatore, di rifiutare in qualunque momento ed
insindacabilmente la propria prestazione.[10]
L'esistenza di un vincolo di dipendenza e di assoggettamento
ai poteri del datore di lavoro costituisce quindi il criterio fondamentale cui
la giurisprudenza ricorre.[11]
Al contempo, essa ha individuato altri criteri c.d.
sussidiari, costituiti dalla continuità temporale della prestazione, dallo
stabile inserimento dal lavoratore nell'organizzazione lavorativa, dal
coordinamento dell'attività del lavoratore con l'assetto organizzativo deciso
dal datore di lavoro, dall'esclusività del rapporto, dall'inesistenza di una
organizzazione imprenditoriale in capo al lavoratore,
Dai suddetti elementi sarebbe possibile desumere l'esistenza
di un vincolo di soggezione del lavoratore ai poteri del datore di lavoro.
Per parte della dottrina tali elementi invece costituiscono
non criteri sussidiari ma elementi fondamentali[12], che devono sussistere al fine di qualificare il
rapporto come lavoro subordinato.
Infine, ulteriori criteri sussidiari, che possono concorrere
alla qualificazione del rapporto di lavoro, sono costituiti dall'osservanza di
un orario di lavoro predeterminato, dal pagamento di una retribuzione a cadenza
periodica senza rischio del risultato, dalla mancanza in capo al lavoratore del
rischio d'impresa.
La giurisprudenza ha, inoltre affiancato, quale ulteriore
criterio, la volontà delle parti contrattuali di qualificare il rapporto di
lavoro come lavoro subordinato.
8.1. La soggezione ai poteri del datore di lavoro
Si è già evidenziato che il criterio principale utilizzato per
la qualificazione del rapporto di lavoro come rapporto di lavoro subordinato è
costituito dalla soggezione del lavoratore ai poteri direttivi e disciplinari
del datore.
L'esercizio di tali poteri, secondo consolidata
giurisprudenza, distingue il rapporto di lavoro subordinato dal lavoro autonomo,
in cui vi possono essere, tutto al più, delle direttive, impartite al fine
dell'esecuzione dell'opera.
La soggezione del lavoratore nei confronti dei potere
direttivo, organizzativo e disciplinare costituisce l'essenza stessa del
requisito della subordinazione (cfr. ex multis Cass. n. 5905/05, n.
20549/04, 9151/04, 8569/04).
Così, in un caso sottoposto all'attenzione della Suprema Corte
(sentenza n. 9151/04) e concernente il ricorso di una segretaria volto ad
accertare l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato con una ditta di
autonoleggio.
Nel caso in esame, il ricorso era stato accolto in primo
grado, ma riformato dalla Corte d'Appello, che aveva affermato la natura
autonoma del rapporto di lavoro per l'esistenza di una retribuzione variabile,
perché ricollegata in parte ad una percentuale sui corrispettivi dei noleggi), e
dalla mancanza di un vincolo assoluto di presenza in ufficio della ricorrente,
che doveva limitarsi in alcuni casi a garantire la mera reperibilità telefonica.
Riformando la sentenza dei giudici di secondo grado,
la Corte di Cassazione ha
individuato, quale criterio decisivo ai fini della distinzione fra rapporto di
lavoro autonomo e subordinato, "l'assoggettamento del prestatore al potere
direttivo (e disciplinare) del datore di lavoro, ossia al potere di precisare il
contenuto della prestazione lavorativa e di controllarne l'esecuzione".
Secondo la
Corte l'esercizio dei suddetti poteri "si estrinseca in
specifiche disposizioni e non in generali direttive, compatibili anche con il
lavoro autonomo, nel relativo controllo sull'esecuzione e, quindi, si risolve
nell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione produttiva diretta dal
datore".
La Corte
cassa quindi la sentenza con rinvio per aver omesso la Corte di Appello di utilizzare il
criterio ribadito dalla Corte, omettendo di accertare, al riguardo, le precise
mansioni, l'orario di lavoro e la responsabilità in caso di danni.
Laddove non sia possibile accertare in modo diretto
l'esistenza dell'elemento dell'eterodirezione, secondo parte della
giurisprudenza è possibile ricorrere ai criteri sussidiari, i quali, possono
essere valutati nel loro insieme e concorrere in via indiziaria al convincimento
del giudice sull'esistenza del requisito della subordinazione, qualora rivestano
i caratteri delle "presunzioni gravi, precise e concordanti" , previste
dall'art. 2729 c.c.[13]
A tale orientamento se ne contrappone un altro più
restrittivo, che nega la possibilità per il giudice di qualificare come di
lavoro subordinato un rapporto che sia privo dell'elemento dell'eterodirezione ,
anche in presenza di indici sussidiari.[14]
8.2. Altri indici:l'inserimento del lavoratore
nell'organizzazione
L''inserimento del lavoratore nell'organizzazione datoriale
riveste particolare rilevanza ai fini della qualificazione del rapporto di
lavoro come subordinato, tanto che secondo l'orientamento prevalente fino alla
metà degli anni '80, l' "inserimento organico" del lavoratore nel
processo produttivo dell'impresa (c.d. etero-organizzazione), costituiva
elemento sufficiente per affermare l'esistenza della subordinazione, anche in
mancanza di una completa eterodirezione.[15]
Tale orientamento è stato, peraltro, seguito da alcune più
recenti pronunce, con riferimento a particolari figure professionali, come, ad
esempio gli addetti alla ricezione di scommesse nelle agenzie ippiche o i
soggetti che svolgono l'attività giornalistica.
Con riferimento ai primi, la Cassazione ha affermato che:
"in materia di qualificazione giuridica del rapporto di personale addetto
alla ricezione di scommesse in sala corse, elementi di fatto dai quali è
desumibile la natura subordinata del rapporto sono l'inserimento del lavoratore
nella organizzazione aziendale con prestazione di sole energie lavorative
corrispondenti all'attività dell'impresa, nel rispetto di un orario di lavoro
strettamente collegato con gli orari di apertura e chiusura delle sale corse,
nonché il pagamento della retribuzione non in base al risultato raggiunto, ma
secondo le ore prestate nei diversi turni, mentre resta irrilevante la
discontinuità della prestazione che non sia dovuta ad una libera scelta del
lavoratore, ma risponda, al contrario, a criteri di distribuzione del lavoro in
turni prefissati dal datore e con modalità di erogazione prestabilite in
considerazione delle esigenze aziendali"[16].
Con riferimento al lavoro giornalistico, la Cassazione ha affermato che in
presenza di un inserimento del lavoratore nell'organizzazione produttiva e del
suo assoggettamento al potere gerarchico dell'imprenditore deve riconoscersi la
natura subordinata della prestazione, anche laddove essa venga svolta per un
tempo molto limitato nell'arco della giornata.[17]
Più recentemente, si è osservato che: "i
caratteri distintivi del rapporto di lavoro subordinato sono costituiti
dall'inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale e dal suo
assoggettamento ai poteri direttivi e disciplinari del datore di lavoro (con
conseguente limitazione di autonomia) e tali caratteri sono i medesimi per
qualunque tipo di lavoro, pur potendo essi assumere aspetti e intensità diversi
in relazione alla maggiore o minore elevatezza delle mansioni esercitate o al
contenuto (più o meno intellettuale e/o creativo) della prestazione pattuita;
con riguardo al lavoro giornalistico, ed in ragione delle caratteristiche di
esso e delle connesse difficoltà di cogliere in maniera diretta e immediata i
suddetti caratteri distintivi, può farsi ricorso ad alcuni indici rivelatori
della natura subordinata del rapporto, rilevando a tal fine la circostanza che
il giornalista si tenga stabilmente a disposizione dell'editore, per eseguirne
le istruzioni, anche negli intervalli tra una prestazione e l'altra, e rilevando
invece in senso contrario la circostanza che le prestazioni siano singolarmente
convenute in base ad una successione di incarichi con retribuzione commisurata
alla singola prestazione".[18]
A tali decisioni, che esaltano l'importanza dell'inserimento
del lavoratore nell'organizzazione datoriale, si contrappone un orientamento
contrario della stessa Cassazione[19], che esclude l'inserimento del lavoratore
nell'azienda dagli indici di qualificazione, in quanto esso rappresenterebbe una
mera conseguenza dell'obbligo di disponibilità delle energie del lavoratore nei
confronti del datore di lavoro, con la sua conseguente soggezione al suo potere
direttivo e disciplinare.
In particolare, la
Cassazione ha osservato che: "Nelle situazioni ove, per la
particolare attività (come in alcune forme di lavoro in agricoltura), alcuni
aspetti (orari, mansioni) non assumono natura rigida, il mero inserimento del
lavoratore nell'azienda non è parametro di qualificazione nel senso della
subordinazione, nè può costituire elemento esclusivo per dedurre la
subordinazione stessa; il parametro di qualificazione si risolve, quindi,
necessariamente negli elementi (non diversamente deducibili) dei quali
l'inserimento è mera conseguenza: la sussistenza e la permanenza dell'obbligo
del lavoratore di mantenere a disposizione del datore l'attività lavorativa
nella sua indifferenziata materialità (come "operae") e la sussistenza e la
permanenza del suo conseguente assoggettamento al potere direttivo e
disciplinare del datore di lavoro stesso".
8.3. Il nomen juris dato dalle parti al
contratto
Diverso il ruolo attribuito dalla giurisprudenza al nomen
juris dato dalle parti al contratto di lavoro stipulato.
A partire dagli anni '70 si è, infatti, diffuso un
orientamento che considera il nomen iuris utilizzato dalle parti e, più
in generale, la volontà da loro espressa in sede di stipulazione del contratto,
un "elemento di carattere fondamentale e prioritario", ai fini della
qualificazione del rapporto "salva sempre la necessità di verificare alla
stregua delle effettive modalità di svolgimento del rapporto l'esattezza della
qualificazione operata dalle parti".[20]
Si fa, a riguardo, applicazione del criterio ermeneutico posto
dall'art. 1362 c.c., rappresentato dall'interpretazione del contratto secondo
"la comune intenzione delle parti", da ricostruire tenendo conto,
peraltro, del comportamento dei contraenti nel corso dello svolgimento del
rapporto.[21]
E' stato, tuttavia, osservato che tale orientamento ha in sé
un'ambiguità di fondo, data dal fatto che in alcune pronunce si fa riferimento
al mero dato esteriore rappresentato dal nomen iuris dato dalle parti, in
altre, invece, si rinvia alle dichiarazioni riguardanti il contenuto del
rapporto - ossia il programma negoziale pattuito - o un suo aspetto avente
valore essenziale e qualificante.[22]
La giurisprudenza più recente ha affermato che il nomen
juris, pur costituendo un elemento importante ai fini della qualificazione
del rapporto in termini di lavoro subordinato, non riveste un ruolo assoluto ed
assorbente.
In particolare, la
Cassazione ha affermato che: "Ai fini della distinzione tra
lavoro autonomo e subordinato (per quest'ultimo il fondamentale requisito della
subordinazione configurandosi come vincolo di soggezione del lavoratore al
potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro,
estrinsecantesi nell'emanazione di ordini specifici, oltre che nell'esercizio di
un'assidua attività di vigilanza e controllo nell'esecuzione delle prestazioni
lavorative, da apprezzarsi concretamente con riguardo alla specificità
dell'incarico conferito al lavoratore e al modo della sua attuazione) non deve
prescindersi dalla volontà delle parti contraenti e, sotto questo profilo, va
tenuto presente il nomen juris utilizzato, il quale però non ha un rilievo
assorbente, poiché deve tenersi altresì conto, sul piano della interpretazione
della volontà delle stesse parti, del comportamento complessivo delle medesime,
anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi dell'art. 1362, comma
2, c.c., e, in caso di contrasto fra dati formali e dati fattuali relativi alle
caratteristiche e modalità della prestazione, è necessario dare prevalente
rilievo ai secondi. Tuttavia, quando sia proprio la conformazione fattuale del
rapporto ad apparire dubbia, non ben definita o non decisiva, l'indagine deve
essere svolta in modo tanto più accurato sulla volontà espressa in sede di
costituzione del rapporto".[23]
L'orientamento che ha attribuito rilevanza decisiva al
nomen juris è stato, peraltro, oggetto di critiche di parte della
giurisprudenza, secondo cui ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro
come lavoro subordinato deve essere data prevalenza al dato fattuale delle
concrete modalità di svolgimento del rapporto di lavoro.
A ciò si aggiunga la scarsa affidabilità che la qualificazione
del contratto di lavoro da parte dei contraenti riveste nella prassi, in cui
accade spesso che le parti qualifichino un contratto come autonomo al fine di
sottrarsi alla disciplina prevista per il rapporto di lavoro subordinato.
Per tali ragioni, la giurisprudenza ha da ultimo affermato che
il nomen juris dato dalle parti al rapporto di lavoro ha solo rilevanza
probatoria residuale.
8.4. Verso la subordinazione c.d. attenuata
La progressiva evoluzione delle modalità di svolgimento del
rapporto di lavoro ed, in particolare, della sua organizzazione, l'affermarsi di
professionalità sempre più specializzate e l'imporsi di processi di
esteriorizzazione e terziarizzazione di intere fasi del ciclo produttivo, hanno
condotto parte della giurisprudenza a proporre un nuovo modello, definito della
c.d. subordinazione "attenuata".
Tale giurisprudenza ha, infatti, evidenziato come i suddetti
fattori abbiano reso sempre più difficile il configurarsi, con riferimento a
particolari fattispecie di rapporto di lavoro, di un vincolo di subordinazione,
stante l'impossibilità di un effettivo esercizio del potere di controllo sulle
singole fasi dell'attività lavorativa.
La Suprema Corte ha, in
particolare, affermato che: "Ai fini della distinzione tra rapporto di lavoro
subordinato e rapporto di lavoro autonomo, il vincolo di soggezione del
lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro - inteso come sottoposizione
a ordini specifici e al diretto e costante controllo datoriale delle diverse
fasi di esecuzione delle prestazioni lavorative - diviene, con l'evolversi dei
sistemi di organizzazione del lavoro verso una sempre più diffusa
esteriorizzazione di interi settori del ciclo produttivo o di una serie di
professionalità specifiche, sempre meno significativo della subordinazione,
mentre, in riferimento a tali nuove realtà, assume valore di indice determinante
della subordinazione l'assunzione per contratto dell'obbligazione di porre a
disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative e di impiegarle,
con continuità, fedeltà e diligenza, secondo le direttive di ordine generale
impartite dal datore di lavoro e in funzione dei programmi cui è destinata la
prestazione, per il perseguimento dei fini propri dell'impresa datrice di
lavoro".[24]
A questa innovativo orientamento giurisprudenziale si è andata
affiancando la posizione di attenta dottrina, che al fine di adeguare la
distinzione fra lavoro autonomo e subordinato all'evoluzione dell'organizzazione
dell'attività lavorativa, ha distinto tra autonomia tecnico-esecutiva, propria
anche del rapporto di lavoro subordinato e che lo caratterizzerà sempre più, in
ragione del mutamento delle forme di organizzazione del lavoro, ed autonomia
economico-organizzativa, assente, invece, nel lavoro subordinato.[25]
Autore:
Dott.ssa Emelinda Biesuz - tratto dal sito: www.lavoroprevidenza.com
Note:
[1] Si pensi alla disciplina della sicurezza sui luoghi
di lavoro.
[2] Rientra in tale alea il difetto del materiale di
lavoro che comporti un allungamento dei tempi di lavorazione o l'aumento del
costo della materia prima, in quanto fattori che si traducono in un abbassamento
del margine di utile della prestazione.
[3] Tale impedimento dell'esecuzione della prestazione
può fondarsi su ragioni soggettive, inerenti la persona del lavoratore
(malattia, infortunio, ecc.) ovvero su circostanza oggettive, attinenti ad
esempio alla forzosa cessazione del processo produttivo dovuto alla mancanza
della materia prima oggetto del processo di lavorazione.
[4] Il principio era sancito dall'art. 1225 del vecchio
codice ed è attualmente previsto dall'art. 1463 c.c.
[5] I probiviri sono una magistratura di tipo privato e
paritetico perché costituiti da rappresentanti dei datori di lavoro e dei
lavoratori. Essi rivestono una grande rilevanza, perché attraverso l'intervento
dei probiviri si crea un canale di formazione autonoma delle regole da applicare
ai rapporti di lavoro.
[6] Cfr. R. Scognamiglio, Diritto del
lavoro, 1994, 99.
[7] Vedi MENGONI, Rdcomm, 1954, I, 185, 280.
[8] Cfr. Cass. 2 settembre 2000, n. 11502, secondo la
quale il giudice deve procedere alla qualificazione di un rapporto di lavoro
come subordinato o autonomo secondo un giudizio di carattere sintetico,
rilevando alcuni indici significativi e valutandoli nel complesso nel rispetto
delle peculiarità del caso concreto.
[9] E. GHERA, Diritto del Lavoro, 2000, pag.
65.
[10] E' il caso del "pony express", deciso dalla
Cassazione con sentenza 10 luglio 1991, n. 7608.
[11] Posizioni analoghe sono assunte in dottrina: Cfr.
A. Ianniello, Subordinazione e dintorni, D&L, 2001, 13;
C. Smuraglia, Lavoro e lavori: subordinazione, collaborazioni
non occasionali, lavoro in cooperativa, LG, 2001, 1013.
[12] Cfr. Napoli, Contratto e rapporti di
lavoro oggi, Questioni di diritto del lavoro, Giappichelli, 1996, 61.
[13] Cfr. Cass. 1 aprile 1995, n. 3853, in DPL, 1995, n. 36,
2384; Cass. 10 luglio 1999, n. 7304, GLav, 1999, n. 32-33, 30.
[14] Cfr. ex pluribus Cass. 17 aprile 1990, n.
3170, in
RGL, 1991, II, 195; Cass. 5 dicembre 1998, n. 12357, in RFI, 1998, voce
Lavoro (rapp.), 576.
[15] Cfr. in tal senso, Cass. 14 ottobre 1985, n.
5024, in
IP, 1986, 381; Cass. 1 settembre 1986, n. 5363, ivi, 1987,
923.
[16] Cass. civ. , 1 marzo 2001, n. 2970, in Giust. Civ. Mas.,
2001, 375.
[17] Cfr. Cass. 16 maggio 2001, n. 6727.
[18] Cass. civ. 9 aprile 2004, n. 6983 in Gist. Civ. Mass.,
2004, f. 4.
[19] Cfr. Cass. 25 febbraio 2000, n. 2171.
[20] Cass. 7 aprile 1992 n. 4220, in Riv. it. dir. lav.
1993, II, 258.
[21] Cfr. Cass 20 gennaio 1995 n. 649, in Lav. giur. 1995,
600.
[22] Cfr. L. Battista, Brevi note sul
lavoro subordinato: rilevanza della volontà nella sua qualificazione, in
Dir. lav. 1994, II, 123.
[23] Cass. civ. 23 luglio 2004, n. 13884 in Giust. Civ. Mas.,
2004,
f. 7-8.
[24] Cass. Civ. 6 luglio 2001, n. 9167. Nel caso
sottoposto al suo esame, in base al suddetto principio essa ha cassato con
rinvio la sentenza impugnata, che aveva escluso il carattere subordinato del
rapporto di lavoro di una propagandista di prodotti farmaceutici la cui
prestazione doveva svolgersi, seppure con margini di discrezionalità, secondo le
direttive di ordine generale impartite dalla casa farmaceutica che immetteva sul
mercato i prodotti e per le finalità proprie dell'impresa stessa.
[25] Cfr. M. Roccella.
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