Le principali novità in materia di dichiarazione di fallimento introdotte dal D.Lgs. n. 5/2006

Iniziativa per la dichiarazione di fallimento (Rd 267/1942 articolo 6)

Scompare il fallimento d'ufficio che prima era previsto dall'articolo 6 del Rd 267/1942. In base a tale norma, la procedura poteva essere dichiarata sia per iniziativa del tribunale competente quando tale organo veniva a conoscenza di uno stato di insolvenza sia per iniziativa di altro tribunale. La soppressione risponde all'esigenza di evitare ogni possibile contrasto e divergenza con il principio del giusto processo contemplato dall'articolo 111 della Costituzione. Secondo alcuni, infatti, l'iniziativa officiosa lederebbe il criterio di imparzialità/terzietà del giudice poiché questi, avendo il potere motu proprio di dichiarare il fallimento, non sarebbe un soggetto super partes ed equidistante dagli interessi coinvolti (sul punto si segnala, peraltro, che la sentenza della Corte costituzionale 240/2003 aveva ritenuto non fondata la questione di legittimità dell'articolo 6 in riferimento all'articolo 111 della Costituzione).

Iniziativa del Pm (Rd 267/1942 articolo 7)

Con riferimento invece all'iniziativa del pubblico ministero, l'articolo 7 della legge fallimentare fornisce una disciplina più organica rispetto al passato, sopperendo, tra l'altro, alla circostanza che non è più ammesso il fallimento d'ufficio. Da un lato, si prevede infatti che il Pm sia tenuto a chiedere il fallimento stesso quando l'insolvenza risulta, nel corso di un procedimento penale, ovvero da una serie di eventi già indicati nella vecchia norma. Si tratta della fuga e della latitanza dell'imprenditore, della chiusura dei locali dell'impresa, del trafugamento, della sostituzione o della diminuzione fraudolenta dell'attività da parte di quest'ultimo, ai quali oggi si aggiunge l'irreperibilità dell'imprenditore. Dall'altro, si precisa che il Pm dovrà obbligatoriamente attivarsi anche nel caso in cui l'insolvenza risulti «dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile».
L'eliminazione dell'iniziativa officiosa e la contemporanea estensione dei casi in cui è doverosa quella del Pm inducono a ritenere che nella pratica non si assisterà a grandi mutamenti. Anche se indirettamente, il giudice civile mantiene infatti rilievo in questo ambito: anziché procedere di per sé, segnalerà la presenza dello stato di insolvenza al pubblico ministero, il quale, a sua volta, richiederà il fallimento.

Obbligo dell'imprenditore (Rd 267/1942 articolo 14)

Qualora sia lo stesso imprenditore a chiedere il proprio fallimento, l'articolo 14 ha poi previsto che questi debba, tra l'altro, indicare i ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre anni in modo che si possa procedere alla verifica dei requisiti dimensionali per l'assoggettamento o meno alla procedura.
In ogni caso, nel ricorso con cui si richiede il fallimento è stata introdotta la facoltà di usufruire di strumenti informatici. La parte potrà dunque indicare il numero di fax o l'indirizzo di posta elettronica presso il quale dichiara di voler ricevere gli avvisi e le comunicazioni relativi al giudizio. Così facendo, il legislatore inserisce nel campo fallimentare quelle regole introdotte nel processo civile: il cancelliere, ove richiesto, potrà effettuare le comunicazioni di legge utilizzando gli strumenti telematici in luogo di quelli tradizionali.

Competenza (Rd 267/1942 articolo 9) 

In merito agli aspetti procedurali relativi alla dichiarazione di fallimento, resta confermato il principio che è competente per la dichiarazione il tribunale del luogo dove si trova la sede dell'impresa.
Analogamente a quanto stabilito in tema di concordato preventivo si è poi previsto che, in caso di trasferimento della sede dell'impresa nell'imminenza della presentazione dell'istanza di fallimento, è competente il tribunale della sede di provenienza se il trasferimento è intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento.
Quanto all'ipotesi in cui l'imprenditore abbia la sede principale all'estero, si precisa che il giudice italiano può comunque dichiarare il fallimento di questi anche se tale procedura è già iniziata fuori del nostro Paese. Vengono tuttavia fatte salve le convenzioni internazionali nonché le disposizioni previste dal regolamento europeo n. 1346/2000.

Disposizioni in materia di incompetenza (Rd 267/1942 articolo 9 bis)

Per ovviare a una serie di gravi inconvenienti, è stata inoltre introdotta una nuova disciplina nel caso in cui il tribunale che dichiari il fallimento sia incompetente. In base al nuovo articolo 9 bis, la sentenza emessa non va dichiarata nulla, ma viene riconosciuta come presupposto valido e idoneo quale fondamento di una procedura fallimentare. Il tribunale dichiarato incompetente dovrà infatti trasmettere gli atti a quello dichiarato competente perché la procedura possa proseguire davanti a quest'ultimo tramite un nuovo giudice delegato e un nuovo curatore. Restano comunque salvi gli atti precedentemente compiuti. La normativa, così come concepita, lascia peraltro più di una perplessità perché si scontra con i principi che regolano l'incompetenza del giudice da parte del codice di rito. L'articolo 38 del Cpc, pur limitando i tempi per l'eccezione di incompetenza territoriale, tuttavia non elimina le conseguenze di una sentenza pronunciata dal giudice incompetente che viene considerata invalida. Né alcun aiuto in tal senso è offerto dall'articolo 50 del Cpc che, nel disporre la possibilità di continuare il procedimento davanti al giudice competente, non tratta dell'eventuale efficacia della sentenza emessa dall'organo incompetente.
Infine, nell'ipotesi in cui due tribunali entrambi ritenutisi competenti abbiano dichiarato il fallimento di uno stesso debitore (ad esempio, quando la persona fisica è titolare di più imprese in sedi diverse o di socio illimitatamente responsabile di due società dichiarate fallite), l'articolo 9 ter, seguendo un orientamento giurisprudenziale consolidato della Cassazione, fa prevalere la procedura dichiarata per prima. La norma risolve dunque il conflitto positivo di competenza adottando il criterio della prevenzione; resta in ogni caso salva la possibilità per il tribunale intervenuto in seconda battuta di promuovere d'ufficio il regolamento di competenza davanti alla Corte suprema.

Imprenditore e società cessati (Rd 267/1942 articolo 10)

Con il nuovo articolo 10 si prevede, in ossequio alla sentenza 319/2000, la medesima posizione per l'imprenditore individuale e per le società. Né uno né le altre possono infatti essere dichiarate fallite decorso il termine di un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Resta comunque salva la possibilità di dimostrare con riferimento al primo e, in caso di cancellazione d'ufficio, per le seconde che l'effettiva cessazione non corrisponde alla cancellazione dal registro suddetto, ma che è collegata ad altro evento.
In ogni caso, il criterio dell'anno non trova applicazione alle società irregolari: queste entità, proprio perché non iscritte al registro delle imprese, restano assoggettabili a fallimento senza alcun limite di natura temporale.

Fallimento dell'imprenditore defunto (Rd 267/1942 articolo 11)

Rispetto al passato, l'unica novità consiste nella circostanza che l'erede che chiede il fallimento del de cuius è esonerato dagli obblighi di deposito contemplati in caso di fallimento richiesto dallo stesso imprenditore e, nello specifico, di deposito dei bilanci, delle scritture contabili e fiscali e dell'elenco dei creditori ai sensi dell'articolo 16, comma 2, n. 3.

Istruttoria prefallimentare (Rd 267/1942 articolo 15) 

L'articolo 15, colpito a suo tempo dalla scure della Consulta (sentenza 141/1970), è stato completamente rivisitato. Nella nuova versione reca ora la disciplina completa della cosiddetta fase di istruttoria prefallimentare per la quale è stato adottato il modello camerale. Quest'ultimo risulta organizzato in modo da venire incontro comunque alla legge delega in quanto è improntato a criteri di speditezza del rito, di pienezza del contraddittorio e di diritto alla difesa.
La procedura è introdotta dal decreto del tribunale di convocazione, in contraddittorio, del debitore e dei creditori istanti il fallimento. Tra la data della notifica del decreto di convocazione e del ricorso e la data dell'udienza devono decorrere almeno quindici giorni liberi. È possibile per le parti nominare consulenti tecnici.
In pendenza di istruttoria prefallimentare il tribunale, su richiesta della parte, può anche emettere provvedimenti cautelari e conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa di durata pari allo stesso procedimento prefallimentare. La sentenza che dichiara il fallimento confermerà o revocherà tali provvedimenti; il decreto che rigetta l'istanza provvede solo a revocarli.
Tra le tante novità contemplate è opportuno segnalare anche la disposizione volta a ridurre l'eccessiva proliferazione delle procedure nelle ipotesi nelle quali si ritiene ragionevolmente che il loro costo supererà gli eventuali ricavi distribuibili ai creditori. Si fa riferimento nello specifico all'ultimo comma dell'articolo in esame, per il quale il tribunale non pronuncerà il fallimento se la complessiva esposizione debitoria, risultante dagli atti dell'istruttoria prefallimentare e relativa a debiti scaduti e non pagati sia inferiore a un determinato ammontare predeterminato e aggiornabile, ogni tre anni, in base all'indice Istat. Al momento, è stato indicato nella misura di venticinquemila euro.

Sentenza di fallimento (Rd 267/1942 articoli 16 e 17)

L'articolo 16 introduce due termini perentori in precedenza non contemplati e che occorre indicare nella sentenza di fallimento. Il primo si riferisce all'udienza di verifica dei crediti che deve tenersi «entro il termine perentorio di non oltre 120 giorni dal deposito della sentenza»; il secondo riguarda il termine entro il quale è consentito presentare la domanda tempestiva di insinuazione. Quest'ultima, in forma di ricorso e con contenuto obbligatorio fissato dall'articolo 93, va depositata almeno 30 giorni prima dell'udienza stabilita per l'esame dello stato passivo. Il termine, come si diceva, è perentorio con la conseguenza che non saranno più considerate tempestive le domande presentate fino alla pronuncia del decreto di esecutività dello stato passivo.
Per tutelare al meglio il debitore, la sentenza che dichiara il suo fallimento dovrà essergli notificata per intero entro il giorno successivo al deposito della stessa; resta invece l'adempimento della comunicazione per estratto nei confronti del curatore e del richiedente il fallimento. Ai sensi dell'articolo 17 della legge fallimentare, l'estratto deve contenere il nome del debitore, il nome del curatore, il dispositivo e la data del deposito della sentenza.
La norma elimina poi i precedenti mezzi di pubblicità e dunque sopprime l'adempimento rappresentato dall'affissione della sentenza alla porta esterna del tribunale. Inoltre, dovendo la pronuncia di fallimento essere annotata presso l'ufficio del Registro delle imprese, prevede che il cancelliere, entro il giorno successivo al deposito della stessa, ne trasmetta l'estratto, anche in via telematica.
È bene infine ricordare che il Dlgs 5/2006 ha provveduto a eliminare formalmente anche il quarto comma del vecchio articolo 16 della legge fallimentare che si riteneva già inapplicabile in virtù dell'articolo 214 del Dlgs 271/1989. Si tratta della disposizione che prevedeva l'emissione dell'ordine di cattura del fallito da parte del tribunale con la stessa sentenza di fallimento o con successivo decreto. L'eliminazione del comma in parola costituisce pertanto un semplice adeguamento dell'articolo 16 alla normativa vigente: l'articolo 214 aveva infatti abrogato da tempo tutte le disposizioni di legge o i decreti che prevedevano l'arresto o la cattura da parte di organi giudiziari che non esercitavano funzioni penali.