Perdita di chance: danno risarcibile, onus probandi e criteri di liquidazione

Sommario:
1. Premessa;
2. Il danno risarcibile;
3. La natura giuridica;
4. L'onere probatorio;
5. Criteri di liquidazione del danno;
6. Danno emergente o lucro cessante?;
     6.1. La tesi del lucro cessante;
     6.2. La tesi del danno emergente;
     6.3. La tesi intermedia;
     6.4. L'opinione della giurisprudenza;
7. Ipotesi applicative;
    7.1. Errore medico e chance: Cassazione 4 marzo 2004, n. 4400;
    7.2. Segue: Errore del professionista e perdita di chance - Cassazione 18 aprile 2007 n. 9238;
    7.3. Segue: Danno da mancata promozione e danno da perdita di chance - Cassazione 18 gennaio 2006 n. 852;
    7.4 Segue: La chance perduta di ottenere l'aggiudicazione dell'appalto (Consiglio di Stato n. 5323/2006);
8. Conclusioni.

1. Premessa

Si assiste oggi ad una progressiva diversificazione delle azioni risarcitorie, al fine di concedere al debitore o danneggiato il maggior ristoro possibile a tutela delle proprie ragioni.

Nel presente lavoro si cercherà di analizzare gli elementi caratterizzanti del danno da perdita di chance, in particolare la natura del danno risarcibile, la distribuzione dell'onero probatorio, ed i criteri di liquidazione del quantum risarcitorio.

Infine viene proposta una carrellata di casi giurisprudenziali in cui la tecnica della chance è stata utilizzata.

2. Il danno risarcibile

L'ambito semantico-giuridico del termine chance, è da ricondurre al diritto romano. La parola chance deriva, etimologicamente, dall'espressione latina cadentia, che sta ad indicare il cadere dei dadi, e significa "buona probabilità di riuscita" . Si tratta, dunque, di una situazione, teleologicamente orientata verso il conseguimento di un'utilità o di un vantaggio e caratterizzata da una possibilità di successo presumibilmente non priva di consistenza ( 1 ).

La figura della perdita di chance è da tempo elaborata dalla dottrina francese ed applicata dalle Corti d'oltralpe ( 2 ) nei casi in cui il danno consista nella perdita della possibilità di conseguire un bene del genere più vario (la vincita di un concorso o di una gara, un'opportunità commerciale, la chance de survie).

Nel nostro sistema è una forma di danno recentemente esplorata.

Parlando di danno dobbiamo necessariamente rifarci alla regola secondo cui "qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno"; così si esprime il legislatore del 1942 nell'art. 2043 cod. civ., indicando all'interprete la Grundnorm dell'illecito aquiliano ( 3 ), il cardine su cui ruota tutto il sistema risarcitorio.

Tre sono gli elementi essenziali della struttura dell'illecito aquilano.

Sotto il profilo oggettivo è necessario un comportamento umano, che può essere commissivo o omissivo.

In secondo luogo tale comportamento deve aver causato un danno ingiusto ( 4 ), cioè ledere un interesse meritevole di tutela.

Il comportamento dannoso dev'essere legato alla produzione dell'evento dal cd. nesso di causalità, ossia dev'essere stato causa efficiente dell'effetto dannoso, deve averlo cagionato.

L'evoluzione del concetto di danno ingiusto è durata circa cinquant'anni: si è partiti, all'indomani l'entrata in vigore del codice e fino agli anni sessanta, con la tutela dei soli diritti assoluti, si sono aggiunti i diritti di credito negli anni settanta ( 5 ), si sono create nuove ipotesi risarcitorie negli anni ottanta ( 6 ), ci si è aperti verso posizioni giuridiche di fatto, quali il possesso, negli anni novanta.

Si è in definitiva optato per la tutela di ogni posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela con la sentenza n. 500/99  ( 7 ).

Tesi peraltro oggi definitivamente corroborata dalla caduta dei residui tabù, ritenendo risarcibile anche l'inadempimento dello stato legislatore ( 8 ).

L'ingiustizia del danno veniva ricondotta all'antigiuridicità della condotta e la selezione degli interessi meritevoli di tutela aquiliana era rinviata a varie norme del codice civile.

Solo quando ci si rese conto che la colpa non è l'unico criterio di imputazione, attraverso l'affermazione della teoria della responsabilità oggettiva, e con la riscoperta del ruolo del giudice e del valore della clausola aperta ex art. 2043 cod. civ., si valorizza la nozione di danno ingiusto: spetta al giudice stabilire quando, nel caso concreto, sia ravvisabile la violazione del neminem laedere ( 9 ).

La fisionomia del danno risarcibile si articola ex art. 1223 cod. civ. ( 10 ) nelle due sottocategorie normative del danno emergente inteso come "violazione dell'interesse del creditore al conseguimento del bene dovuto e alla conservazione degli altri beni che integrano in atto il suo patrimonio"  ( 11 ) e del lucro cessante, che "s'identifica con l'incremento patrimoniale netto che il danneggiato avrebbe conseguito mediante l'utilizzazione della prestazione inadempiuta o del bene leso ovvero mediante la realizzazione del contratto risoluto"  ( 12 ).

La tutela risarcitoria non si blocca alla reintegrazione della lesione o pregiudizio subiti da un bene concreto, sensibile, tangibilmente ricompreso nel patrimonio "reale" del danneggiato, ma si estenda ad ulteriori categorie di beni la cui presenza non è altrettanto empiricamente percepibile dall'interessato, ma che per il diritto costituiscono situazioni giuridiche soggettive concretamente protette dall'ordinamento, ugualmente presenti nel patrimonio "giuridico" del danneggiato, sia come situazioni astratte (ossia non percepibili attraverso i sensi) che come stadi intermedi di un processo evolutivo avente come risultato finale la produzione di un bene materiale (una res, una utilitas, un profitto etc...).

In questa prospettiva appare allora particolarmente interessante la prospettazione di un danno da perdita di occasione favorevole (chance).

D'altra parte la perdita di occasione favorevole può scaturire anche dall'inadempimento di un'obbligazione o derivante dalla violazione di un corretto comportamento negoziale: non saremo in campo aquiliano (non essendo violato il principio dell'alterum non laedere) bensì in ambito contrattuale ovvero precontrattuale.

La scelta del legislatore del codice è di predispone una specifica tutela all'affidamento generato nei terzi e nella controparte nella fase delle trattative precontrattuali ( artt. 1337, 1338 c.c.), ma anche in itinere, nella vita del contratto.

In questa direzione si è giunti perfino a configurare un'autonoma ipotesi di danno all'integrità del patrimonio in caso di lesione al diritto di determinarsi liberamente nello svolgimento delle attività negoziali relative alla conservazione dei propri beni.

Soprattutto in ambito concorsuale e lavoristico con la chance si comunica l'esigenza di tutelare non già le probabilità perdute quanto piuttosto la valutazione di un certo comportamento imposto dalla legge quale il dovere di correttezza e buona fede nelle obbligazioni art. 1175.c.c. , nelle trattative art. 1337 c.c. o l'ordinaria diligenza richiesta nell'adempimento delle obbligazioni art. 1176 c.c. o alla colpa professionale ovvero all'obbligo che aveva il professionista d'informare il proprio assistito sulle possibilità che questi aveva di conseguire un risultato  ( 13 ).

3. La natura giuridica

Il danno da perdita di chance ( 14 ) si verifica nel caso di definitiva perdita della possibilità, concretamente esistente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire ulteriori vantaggi economici.

Secondo molti la chance non è un bene autonomo, perché ha un senso solo se inserita in una sequenza causale, costituendo l'antecedente, in termini di possibilità, del vantaggio finale ( 15 ).

In passato autorevole dottrina ( 16 )  si era espressa in senso fortemente critico ritenendo la chance un'aspettativa di mero fatto "priva del collegamento materiale tra condotta ed evento richiesto dall'articolo 1223 del codice civile pertanto alla luce di ciò non è possibile risarcire il danno derivante da perdite di possibilità."

La figura giuridica dell'aspettativa, elaborata nell'ambito delle teorie del negozio giuridico (negozio condizionato), è oramai utilizzata in diversi settori giuridici: oltre all'ambito contrattuale la ritroviamo, ad esempio, anche nell'ambito delle successioni.

Si distingue tra aspettativa di diritto (o legittima) e aspettativa di fatto ( 17 ): solo la prima è meritevole di tutela, dal momento che in tal caso la fattispecie produttiva di effetti attributiva di diritti è già in essere nei suoi primi elementi  ( 18 ) .

Non sono mancate tesi eclettiche che ammettono la chance come autonomo diritto "all'integrità del patrimonio" in vista della possibilità di conseguire un risultato utile  ( 19 ).

La giurisprudenza maggioritaria ha ormai abbandonato la tesi secondo cui la chance consista solo in un'aspettativa di fatto.

La Cassazione nel 2007 ( 20 ) ha definitivamente statuito che "il danno derivante dalla perdita di chance non è una mera aspettativa di fatto, ma una entità patrimoniale a sé stante, economicamente e giuridicamente suscettibile di autonoma valutazione".

Altra dottrina di recente sostiene ( 21 ) che "la chance perduta costituisce in definitiva un escamotage, di cui si avvale l'interprete per più facilmente individuare e graduare il quantum risarcitorio da infliggere a chi col suo comportamento non si è uniformato ai principi della correttezza e della lealtà e che per questo deve essere sanzionato".

Secondo la tesi in parola ciò che diviene oggetto di risarcimento, "non è allora la chance irrimediabilmente compromessa di conseguire un risultato utile, bensì la violazione dell'obbligo giuridicamente rilevante che imponeva un certo comportamento".

In tale ottica la chance è vista come una tecnica processuale e non quale doglianza ad una lesione patrimoniale.

Ancora in un recente passato alcune pronunzie di merito sostenevano che "non è risarcibile il danno derivante da perdita di una chance, in quanto trattasi di un danno meramente potenziale, non sicuramente dimostrato e come tale non suscettibile né di valutazione, né di liquidazione equitativa"  ( 22 ). Oggi, invece, il giudice di Cassazione pacificamente ha affermato a più riprese che "la cosiddetta perdita di chance costituisce un'ipotesi di danno patrimoniale futuro" ( 23 ).

Parte della dottrina è critica sul punto: la perdita di occasione favorevole deve esser distinta dal danno futuro; a differenza di questo, infatti la perdita di chance consiste in un danno attuale, che è risarcibile se e in quanto l'occasione favorevole sia funzionalmente connessa alla cosa o al diritto leso.

Diversamente dal danno futuro che richiede la ragionevole certezza in ordine ad un evento che dovrà accadere, il danno da perdita di occasione favorevole è un danno determinabile in via equitativa in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta ( 24 ).

Di recente è da segnalare una tesi predicata da più parti secondo cui a fronte di una lesione alla salute e all'integrità fisica si preveda un'unica posta di danno "pluririsarcitoria": partendo dall'assunto che il danno biologico può incidere sulla capacità reddituale e lavorativa (specifica o generica) del danneggiato, si afferma che con il risarcire la lesione alla salute il giudicante deve considerare tutte le probabili ripercussioni future. In parole povere il danno patrimoniale da perdita di capacità lavorativa assorbirebbe il danno da perdita di chance e sarebbe da risarcire in un'unica voce di danno a titolo di danno biologico.

Sul punto è di recente intervenuta la Cassazione ( 25 ): nella sentenza dell'11 maggio 2007, n. 10840, il collegio giudicante, analizzando le varie poste di danno costituenti il danno patrimoniale futuro, qualificato come danno emergente, che la vittima di incidente stradale subisce, specifica che è necessario suddividere il danno biologico dal danno da perdita di chance lavorative. Il caso di specie era relativo ad un'ipotesi di danno patrimoniale per la perdita delle chances di carriera, in relazione alla invalidità conseguita, che impedirono il passaggio di grado da impiegato a funzionario bancario.

4. L'onere probatorio

La perdita di chance è risarcibile a condizione che il danneggiato dimostri (anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate) la sussistenza d'un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno ( 26 ).

Soprattutto in passato si partiva dal presupposto che la chance d'accesso ad un'attività lavorativa è già nel patrimonio del danneggiato e pertanto la perdita è suscettibile di valutazione economica.

La Corte di Cassazione parla per lo più di "criterio prognostico basato sulle concrete e ragionevoli possibilità di risultati utili"  ( 27 ).

Pertanto la dimostrazione di un nesso di causalità tra condotta illecita e perdita della chance (che deve essere attuale ed effettiva) costituisce la condizione essenziale per il riconoscimento del diritto al risarcimento: è, così, necessario "provare la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita" ( 28 ).

L'onus probandi del danneggiato- creditore consisterà nella dimostrazione dei requisiti necessari affinchè potesse raggiungersi il bene della vita cui si aspirava, ovvero insiste sulla dimostrazione delle concrete possibilità o probabilità di ottenere quel bene.

Nei casi di espletamento di una procedura concorsuale per la promozione ad una qualifica superiore, il lavoratore lamenta la violazione dei criteri di correttezza e buona fede in ordine allo svolgimento delle procedure e al rispetto della «par condicio» fra gli aspiranti. La Cassazione sul punto è chiara nell'affermare quale sia l'onere probatorio, sottolineando che "il lavoratore (...) chiedendo il risarcimento dei danni derivantigli dalla perdita della possibilità di conseguire la promozione (perdita di «chance»), ha l'onere di provare anche gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo del probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire la promozione, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., presuppone che risulti comprovata l'esistenza di un danno risarcibile" ( 29 ).

Data la natura incorporea della chance e vista l'opinione di molti interpreti secondo cui siamo in presenza di un danno futuro, è evidente come il giudicante è chiamato a formulare un giudizio di carattere prognostico sulla concreta possibilità che aveva l'occasione favorevole affinché si tramutasse in realtà: non può bastare la "ragionevole certezza dell'esistenza di una non trascurabile probabilità favorevole (non necessariamente superiore al 50%)" ( 30 ), posto che il ritenere probabilmente certa l'esistenza di una probabilità (la chance) equivale alla affermazione di una probabilità di secondo grado ( 31 ).

Altra tesi ritiene non giustificato dare una percentuale fissa di probabilità risarcibile, ritenendo necessaria un'analisi del caso concreto; si afferma in giurisprudenza che in caso di perdita di chance quale mancata promozione "il danno risarcibile al lavoratore va ragguagliato alla probabilità di conseguire il risultato utile, al qual fine è sufficiente la ragionevole certezza dell'esistenza di una non trascurabile probabilità favorevole (non necessariamente superiore al cinquanta per cento)" ( 32 ).

La tesi maggioritaria ritiene che il potenziale della chance può esser valutato anche (e soprattutto) in base ad un giudizio presuntivo o prognostico (calcolo delle probabilità): la Cassazione ( 33 )  ritiene infatti che "il creditore che voglia ottenere, oltre il rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di «chance» (.) ha l'onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev'essere conseguenza immediata e diretta".

Di recente -in ambito lavoristico- il Supremo Collegio ( 34 ) ha ribadito la necessità di dare prova del danno da perdita di chance, anche in via presuntiva o secondo il calcolo delle probabilità ( 35 ).

In altri termini, la difficoltà probatoria della lesione non può essere superata attraverso il riconoscimento del danno in re ipsa, ma piuttosto attraverso il ricorso alla prova, sia pure per presunzioni, nei limiti di cui all'art. 2797 c.c., od al fatto notorio ( 36 ).

Tuttavia bisogna evidenziare che la difficoltà di provare l'esistenza della possibilità di successo non può essere superata ricorrendo ad un giudizio di carattere equitativo ex art. 1226 cod. civ. "atteso che l'applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l'esistenza di un danno risarcibile" ( 37 ).

È da segnalare una recentissima decisione del Supremo Collegio ( 38 ) in cui si è cassata la decisione dei giudici di prime cure che non avevano ritenuto provato il danno da perdita di chance: a giudizio della Corte, nel caso di specie, il danno da perdita di chance consistente nel mancato "salto" di carriera (passaggio di grado da impiegato a funzionario bancario), era provato dalle dichiarazioni rese dal Capo del personale, a conferma della circostanza della mancata assegnazione della promozione a funzionario a causa della lunga e forzata assenza ( 39 ).

La tesi da ultimo affermata in Cassazione conferma la duttilità della prova del danno de qua non legata a rigidi schemi probatori ma assolvibile da colui che lamenta il danno-inadempimento anche con la prova testimoniale o con presunzioni semplici.

5. Criteri di liquidazione del danno

In dottrina si afferma che nel calcolo del danno da perdita di occasione favorevole debba utilizzarsi il cd coefficiente di riduzione: si assume come parametro di riferimento il bene finale cui si aspirava diminuito del coefficiente di riduzione, risultante dal grado di probabilità di conseguirlo in relazione al caso concreto ( 40 ).

Esemplificando se trattandosi di un concorso a cui partecipano 10 concorrenti, per un unico posto disponibile, ipotizzando che l'utile economico complessivo perseguibile fosse 1000, il calcolo della chance perduta è dato dalla possibilità di vincere il concorso ovvero 10 %: questo sarà il coefficiente di riduzione da applicare al guadagno sperato (10 % di 1000 = 100).

Nell'applicazione pretoria il danno de qua trova maggiori riscontri in ambito lavoristico: la Cassazione ritiene che necessario un criterio equitativo individuandone il canone applicativo nella valutazione della probabilità di promozione che aveva il danneggiato desunta dal rapporto tra i dipendenti promossi e i dipendenti astrattamente idonei alla promozione ( 41 ). La valutazione della chance in termini di effettività deve dunque tener conto anche delle possibilità di cui godevano i soggetti concorrenti con il danneggiato ed aventi analoghe o comparabili possibilità di successo, e non può pertanto ridursi a tutela di una mera aspettativa di fatto ( 42 ), ma deve essere valutata sulla base delle concrete e ragionevoli possibilità di risultato ( 43 ).

Recentemente la giurisprudenza ha affermato che nel valutare la chance risarcibile è possibile ricorrere a criteri con cui calcolare "il vantaggio economico complessivamente realizzabile dal danneggiato diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo (deducibile, quest'ultimo, caso per caso, dagli elementi costitutivi della situazione giuridica dedotta), ovvero ricorrendo a criteri equitativi ex art. 1226 cod. civ."  ( 44 ).

Viceversa la liquidazione del danno - che deve avvenire in funzione della possibilità che aveva il danneggiato di conseguire il vantaggio sperato, ad esempio applicando alla valutazione economica di quel vantaggio un coefficiente di riduzione che tenga conto di quelle probabilità ( 45 )- può avvenire su base equitativa, posta la naturale difficoltà di provare il preciso ammontare del pregiudizio economico dovuto alla perdita della chance.

In particolare nel campo lavoristico la Cassazione si è attestata sulla posizione secondo cui in caso di perdita della chance di promozione, "il danno può essere determinato applicando al parametro costituito dalle retribuzioni che sarebbero spettate in caso di promozione un coefficiente di riduzione che tenga conto di quella probabilità, oppure, ove questo o altro criterio risulti di difficile utilizzazione, ricorrendo alla valutazione equitativa, la quale esige una congrua ed adeguata motivazione, che non può esaurirsi nell'apodittica e tautologica affermazione della giustezza od equità della determinazione adottata" ( 46 ).

6. Danno emergente o lucro cessante ?

La questio iuris centrale dell'intera tematica concernente il danno da perdita di chance riguarda la classificazione del danno de qua nell'ambito dell'art. 1223 cod. civ.

La perdita di un'occasione favorevole irrimediabilmente sfumata a causa dell'inadempimento o del fatto illecito è un mancato guadagno ovvero è una perdita patrimoniale?

6.1. La tesi del lucro cessante

Una prima ricostruzione ( 47 ) intende il danno da perdita di occasione favorevole come una voce di danno rientrante nel lucro cessante ( 48 ): in tal caso il danno incide su un bene che non esiste nel patrimonio del danneggiato, bensì si configura quale lesione futura, valutata secondo un criterio prognostico che scandaglia la concreta possibilità o secondo alcuni, la reale probabilità, di ottenere quel guadagno.

Si parla in tal caso del cd. filone eziologico della chance: i sostenitori di tale tesi associano la chance alla perdita del risultato finale che il soggetto avrebbe conseguito se non ci fosse stato il comportamento illecito ovvero l'inadempimento contrattuale ( 49 ).

Molte sono le critiche alla ricostruzione in parola.

Attenta dottrina sottolinea che la perdita di chance si differenzia dal lucro cessante perché esiste maggiore incertezza tra condotta ed evento riguardo al verificarsi del pregiudizio. Nel lucro cessante la prova che deve essere fornita non riguarda lo stesso mancato guadagno in se considerato, in ragione dei requisiti e presupposti necessari, affinché esso stesso viene in essere.

Si è osservato come, con riguardo al lucro cessante, la certezza del danno, indica la garanzia circa la sussistenza dei presupposti; inoltre atteso che il criterio sancito dall'art. 1223 c.c. (risarcibilità delle conseguenze immediate e dirette) integra quali la certezza, attualità e prevedibilità del danno, sorgerebbero problemi sotto il profilo causale, perché assimilando la chance al lucro cessante, si è alla presenza di un pregiudizio solo potenziale o eventuale e quindi collegato in modo incerto con l'evento dannoso, ovvero il danno derivante da perdita di chance essendo privo di certezza non può essere risarcito.

Infatti ragionando in termini di lucro cessante la chance viene utilizzata quale metodo per valutare la sussistenza o meno del nesso eziologico tra la condotta (illecita o non adempitiva) e la perdita del risultato finale.

Secondo alcuni così ragionando "si accede ad un giudizio causale attenuato" ( 50 ): in barba alle sezioni unite del 2002, sent. Franzese, con la tecnica della perdita di chance si può dire che la perdita di guadagno è causalmente riconducibile alla condotta dell'agente, anche se non c'è una relazione di alta probabilità o certezza logica, ma quando il soggetto ha perso significative chance di ottenere il bene sperato.

6.2. La tesi del danno emergente

La perdita di chance è considerata da alcuni un danno emergente immediato ( 51 ); in tal caso il danno fa parte del patrimonio del danneggiato, è già esistente ( 52 ).

Si parla di filone ontologico della chance: la perdita di chance consiste in una perdita patrimoniale, posta attiva del patrimonio del danneggiato-creditore; è un bene autonomo differente dal bene finale cui si aspirava.

"Ne consegue che la chance è anch'essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta chance intesa come attitudine attuale" ( 53 ).

Una parte della dottrina, propone di considerare la perdita di chance come danno emergente sulla scorta dell'elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale, che afferma la possibilità di interpretare estensivamente l'art. 1223 cod. civ., riferendolo anche alla risarcibilità delle cd conseguenze mediate indirette ( 54 ).

Di recente si è sottolineato che tale posta di danno, non è meramente ipotetica o eventuale, bensì concreta ed attuale ("perdita di una consistente possibilità di conseguire quel risultato"), e non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo ( 55 ).

Il filone ontologico della chance è stato battuto già da diverso tempo dalla giurisprudenza giuslavoristica la quale abilmente sottolineava la duplice tipologia di danno che si verifica in caso di procedure selettive concorsuali, o di promozione: la perdita di chance non costituisce la perdita di un risultato favorevole (diritto al posto di lavoro), quanto la perdita di possibilità di conseguire un risultato utile (diritto a poter sostenere gli ulteriori esami al fine di ottenere quel posto di lavoro), possibilità esistente nel patrimonio dei lavoratori nel momento in cui hanno subito il comportamento illecito dell'azienda e la conseguente lesione del proprio diritto la quale si configura come un'aspettativa legittima tutelata dall'ordinamento proprio perché rappresenta un diritto in attesa di espansione, rappresentando la concreta possibilità, da parte dei lavoratori, di concludere il contratto mandato a monte a seguito del comportamento illecito del futuro datore di lavoro.

In tali evenienze il danno da perdita di una chance è "già esistente nel patrimonio dei dipendenti al momento del comportamento illecito del datore di lavoro", ed è "idoneo a produrre anche solo probabilmente e non con assoluta certezza un determinato reddito" ( 56 ).

6.3. La tesi intermedia

La dottrina oggi dominante prova una sintesi tra le tesi contrapposte e ritiene prevalente l'impostazione secondo cui "la chance costituisce una posta attuale del patrimonio, ossia un bene della vita autonomo e tutelabile in sé: altro è il risultato avuto di mira (per esempio vincere un concorso), altro è la possibilità di conseguirlo. La chance, intesa come possibilità di un risultato, è un bene della vita autonomamente apprezzabile, purché ovviamente si tratti di una possibilità statisticamente seria" ( 57 ).

Si scinde pertanto il danno da perdita di chance in due sottovoci:

• la chance del bene ultimo, avuto di mira, e definitivamente perduto, a causa del comportamento illecito altrui, quale ipotesi di lucro cessante;
• la chance quale possibilità concreta di raggiungere il risultato sperato, quale ipotesi di danno emergente.

6.4. L'opinione della giurisprudenza

La giurisprudenza ha recepito entrambe le tesi qualificando il danno de qua sia come danno emergente che come lucro cessante.

Più di recente ha mostrato aperture anche verso la tesi intermedia scindendo i due profili (ontologico ed eziologico) della perdita di chance (infra par. 7).

In verità solo in un secondo momento si è affermata l'idea che la chance costituisse un danno emergente ( 58 ); per lungo tempo la giurisprudenza vedeva la perdita di chance esclusivamente come mancato guadagno da lucro cessante.

Di recente la Suprema Corte ( 59 ) ha confermato che è risarcibile e deve essere provato il danno derivante alla parte creditrice per la perdita delle asserite «occasioni» che il mercato le avrebbe offerto per incrementare il proprio patrimonio e non sfruttate a causa dell'inadempimento dell'altra parte, nel caso di specie ritenuta responsabile di non aver adempiuto agli obblighi scaturenti da una transazione avente ad oggetto la divisione giudiziale di beni ereditari.

In tale ipotesi la tesi sposata dalla Cassazione fa evidente riferimento ad un lucro cessante, perdita di una occasione favorevole quale occasione di guadagno, non come perdita di un danno già esistente nel patrimonio del danneggiato.

Nell'ambito della tesi che qualifica il danno de qua quale lucro cessante in alcuni casi la Corte di legittimità parla di "perdita di chance ovvero di ulteriori potenzialità occupazionali o di ulteriori possibilità di guadagno" ( 60 ).

In altre occasioni la Cassazione ha dichiarato a chiare lettere che "la perdita di chance, consistente nella privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell'attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale" ( 61 ).

7. Ipotesi applicative

Visti i problemi dogmatici del danno da perdita di chance si cercherà ora di analizzare casi particolari in cui si può avere una applicazione concreta della tecnica risarcitoria della chance, verificando l'opzione pretoria riguardo alla natura del danno e all'onus probandi.

7.1. Errore medico e chance: Cassazione 4 marzo 2004, n. 4400

Particolare ipotesi applicativa si è avuta di recente in ambito sanitario. La Corte di Cassazione, con una sentenza degna di menzione, per la sua accuratezza nell'analisi dell'istituto, ripropone la tesi della duplice funzione della chance: come autonomo bene della vita (es. le chances di sopravvivenza) ovvero come tecnica di dimostrazione della causalità.

Ciò incide principalmente sul bene di cui si chiede la tutela (il bene vita), nel qual caso la chance assumerà rilievo (se significativa, tale da rendere la probabilità di verificazione dell'evento morte vicina alla certezza) come tecnica di accertamento del nesso causale ( 62 ).

Altresì la chance può manifestarsi come possibilità di sopravvivenza.

Il Collegio afferma a chiare lettere che "la domanda per perdita di chances è ontologicamente diversa dalla domanda di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato. Infatti, in questo secondo caso la stessa collocazione logico-giuridica dell'accertamento probabilistico attiene alla fase di individuazione del nesso causale, mentre nell'altro caso attiene al momento della determinazione del danno: in buona sostanza nel primo caso le chances substanziano il nesso causale, nel secondo caso sono l'oggetto della perdita e quindi del danno" ( 63 ).

Segue quale corollario logico-giuridico che dal punto di vista processuale, "ne consegue, nell'ambito della responsabilità dei medici, per prestazione errata o mancante, cui è conseguito il danno del mancato raggiungimento del risultato sperato, se è stato richiesto solo questo danno, non può il giudice esaminare ed eventualmente liquidare il danno da perdita di chances, che il creditore della prestazione sanitaria aveva, neppure intendendo questa domanda come un minus rispetto a quella proposta, costituendo invece domande diverse, non ricomprese l'una nell'altra" ( 64 ).

Pertanto, quando oggetto della domanda è la chance di sopravvivenza come danno emergente, è sufficiente che l'attore deduca una possibilità di sopravvivenza non meramente simbolica (in ipotesi anche pari al 10%) per ottenere un risarcimento del danno parametrato alla lesione lamentata.

In dottrina, in sede di primo commento alla sentenza de qua, si è sostenuto che "purché sia certa l'inadeguatezza dell'adempimento prestato dal debitore il creditore danneggiato potrà ottenere il risarcimento per le chances perdute, senza che rilevi la reale efficacia impeditiva della condotta dovuta (ed omessa)" ( 65 ).

In sintesi il collegio giudicante nella sentenza n. 4400/2004 afferma che per ottenere il risarcimento è sufficiente provare l'inadempimento dell'obbligazione di mezzi, "senza che sia indispensabile fornire la prova particolaristica del nesso esistente tra la condotta e l'evento lesivo" ( 66 ).

Secondo il pensiero della Corte di cassazione, la necessità di un rigoroso accertamento causale si avrà solo "nel caso in cui il soggetto creditore agisca per il risarcimento del danno costituito dal mancato raggiungimento del risultato sperato, allorché ciò sia conseguenza (...) dell'inadempimento della prestazione del medico".

Quando invece è inequivocabile la "risposta errata o comunque inadeguata" fornita dal sanitario, l'attore potrà agire in via autonoma per ottenere il risarcimento della "perdita della possibilità consistente di conseguire il risultato utile"  (  67 ).

Attenta dottrina afferma che "per questa via è dunque possibile ritenere sempre rilevanti quei comportamenti che diminuiscano in modo apprezzabile, ancorché non probabilisticamente rilevante, le possibilità di sopravvivenza" ( 68 ).

È manifesta la rottura con i rigidi schemi di accertamento causale proposti nella sentenza Franzese.

Al coro di critiche si aggiungono le voci di coloro che ritengono di fatto superato, in tal maniera, l'orientamento tendente ad un rigoroso accertamento eziologico, regola comune al sistema civile e penale: con lo strumento della chance si supera infatti la necessità del ricorso alle regole scientifiche dell'arte medica, applicate al caso concreto, per giungere ad un accertamento causale basato anche su presunzioni e regole di esperienza (Id quod plerumque accidit) ( 69 ).

Si è evidenziato come con tale sentenza la Cassazione sostituisce la regola della « alta probabilità logica o razionale » con quella tipicamente nordamericana del « più probabile che no » ( 70 ).

Alla critica suddetta si risponde che la sentenza Franzese non è estendibile a tutti i campi del diritto perchè la remissione alle sezioni unite era relativa alla regola eziologica da applicare nei reati omissivi. Pertanto il giudizio delle Sezioni Unite non può estendersi a fattispecie diverse da quelle nella sentenza analizzate.

Inoltre l'accertamento rigorosamente delineato dalla sentenza Franzese è necessario nel processo penale, in cui il codice di rito richiede che il giudice abbia la certezza, oltre ogni ragionevole dubbio, della colpevolezza dell'imputato ( 71 ), nel rispetto del principio della personalità della responsabilità penale in forza dell'art. 27 Cost.

Tale ordine di pensiero è estraneo al processo civile in cui l'accertamento causale può aversi anche per presunzioni (art. 2727 cod. civ.) secondo l'antica regola res ipsa loquitur  ( 72 ).

"Due soluzioni antitetiche, dunque: rese possibili dal diverso contesto dei valori posti in gioco nel processo civile e nel processo penale"  ( 73 ).

Si afferma così il battesimo di "un approccio unitario, tutto civilistico, al tema della causalità, da affrontare con lo strumento dell'art. 1223 cod. civ., senza una scissione che implichi la soggezione alle coordinate penalistiche del primo snodo della catena eziologica" ( 74 ).

La tesi è peraltro corroborata dal recente orientamento della Cassazione che sdoganando le presunzioni semplici dalla fama di prove minori conferma che il giudice può raggiungere la sua decisione anche solo sulla base di valutazioni prognostiche e sulla base di massima di esperienza comune ( 75 ).

La perdita di chance, in particolare, essendo pacificamente un danno futuro sarà oggetto di un giudizio prognostico la cui base probatoria potrà essere data anche per presunzioni: "trattandosi di pregiudizio che si proietta nel futuro, è consentito il ricorso a valutazioni prognostiche ed a presunzioni, sulla base degli elementi obiettivi che è onere del danneggiato fornire" ( 76 ).

7.2. Segue: Errore del professionista e perdita di chance - Cassazione 18 aprile 2007 n. 9238

Nel caso di un errore professionale dell'avvocato, il quale ad esempio propone tardivamente un atto d'appello, e di conseguenza l'impugnazione è dichiarata inammissibile, il cliente può agire in giudizio per ottenere il danno da perdita di chance ( 77 ).

Il rapporto giuridico instauratosi tra cliente ed avvocato, viene solitamente definito come contratto di clientela ( 78 ). Tale contratto viene qualificato come un mandato professionale da chiunque conferito (soggetto privato o pubblico) ad avvocati e procuratori liberi professionisti e, quindi, non vincolati da rapporto d'impiego ed iscritti nel normale albo professionale ( 79 ).

Nella casistica pretoria è stato considerato responsabile l'avvocato che:
- esaminate le condizioni di legittimità e validità di una notificazione ex art. 143. c.p.c. ha concluso per la ritualità quando ne era evidente la nullità ( 80 ); 
- ha lasciato trascorrere i termini entro i quali doveva compiere gli atti per i quali aveva ricevuto il mandato ( 81 ); 
- trascuri di richiedere nel corso dell'istruttoria prove di evidente utilità o che chieda prove obiettivamente contrarie all'interesse del cliente ( 82 );
- rinunci al mandato senza compiere le attività istruttorie necessarie non avvertendo il cliente affinché possa provvedervi direttamente o a mezzo di nuovo difensore ( 83 );
- abbia errato nella notificazione dell'appello civile a più parti  ( 84 ).

Siamo pertanto in presenza di un inadempimento contrattuale in cui il danno patito dal cliente dell'avvocato, deve essere individuato nel giudicato che si è formato e nella perdita della chance di vincere la causa nei successivi gradi di giudizio.

Sulla natura del danno patito dal cliente insoddisfatto attenta dottrina sottolinea come "non può essere identificato come l'esito favorevole della lite, in quanto come già diceva il Calamandrei nel 1931 ogni sentenza è il prodotto di una quantità di fattori imponderabili, molti dei quali sono irriproducibili al di fuori dell'ambiente in cui la sentenza è pronunciata" ( 85 ).

Sul tema la Cassazione ( 86 ) sostiene che non potendo l'avvocato garantire l'esito favorevole del giudizio (nel caso si trattava di un appello), il danno derivante (nella specie: tardiva proposizione dell'atto d'appello), è ravvisabile soltanto se " sia pure con criteri necessariamente probabilistici si accerti che il gravame, se tempestivamente proposto, sarebbe stato giudicato fondato" ( 87 ).

Attenta dottrina ( 88 ) sottolinea come il fulcro della questione sia l'accertamento causale: sopratutto in passato per individuare un nesso di causalità tra errore e danno, "si finiva per richiedere un'indagine sul sicuro fondamento dell'azione che avrebbe dovuto essere proposta o diligentemente coltivata e perciò " la certezza morale"  ( 89 ) che gli effetti di una diversa attività del professionista sarebbero stati vantaggiosi per il cliente. In questo modo, la prova richiesta rimaneva molto difficile, essendo arduo dimostrare che l'opera dell'avvocato, se correttamente e tempestivamente intervenuta, avrebbe comportato la certezza che la causa sarebbe stata vinta"  ( 90 ).

L'analisi del giudicante è tesa a verificare il rapporto causale ipotetico sussistente tra una diversa attività del professionista e la natura più favorevoli degli effetti dell'attività difensiva per il cliente.

Nell'evoluzione pretoria al criterio della "certezza", degli effetti si è aggiunto quello della "ragionevole certezza", in modo da temperare i rigorismi della tesi precedente.

"In tal modo, si è voluto evitare al cliente una prova impossibile, consistente nel dimostrare in concreto e con certezza assoluta che la corretta attività del legale avrebbe comportato l'esito positivo della causa" ( 91 ).

Si è sottolineato come "il requisito della certezza del danno ex art. 1223 cod. civ., (...), dopo una iniziale e durevole intransigenza giurisprudenziale, ha trovato un adeguato e necessario temperamento nella ragionevole certezza" ( 92 ).

Una parte cospicua della giurisprudenza aderiva a tale impostazione e affermava che "l'affermazione della responsabilità professionale per condotta omissiva e la determinazione del danno in concreto subito dal cliente presuppongono l'accertamento del sicuro fondamento dell'attività che il professionista avrebbe dovuto compiere, e, dunque, la ragionevole certezza che gli effetti di quella sua diversa attività, ove svolta, avrebbe determinato l'esito vittorioso del processo" ( 93 ).

La tesi in parola ritiene che "il cliente che chieda al proprio difensore il ristoro dei danni che egli assume subiti a seguito della mancata impugnazione della sentenza di primo grado non può limitarsi a dedurre l'astratta possibilità della riforma in appello di tale pronuncia in senso a lui favorevole, ma deve dimostrare l'erroneità della pronuncia in questione oppure produrre nuovi documenti o altri mezzi di prova idonei a fornire la ragionevole certezza che il gravame, se proposto, sarebbe stato accolto" ( 94 ).

Leading case della responsabilità del professionista è la sentenza della Suprema Corte n. 1286/98   ( 95 ), la quale ha operato un notevole allargamento dell'area della responsabilità del professionista forense, perché si è applicato alla responsabilità dell'avvocato, il principio della perdita della chance, in cui il giudicante afferma che il rapporto eziologico tra la condotta e l'evento di danno sussiste anche quando l'attività del professionista, "se correttamente e tempestivamente intervenuta, avrebbe avuto non già la certezza, bensì serie ed apprezzabili possibilità di successo".

Con specifico riguardo all'onero probatorio la sentenza n. 1286 del 1998 ha continuato l'opera pretoria di allargato e facilitazione probatoria del danno risarcibile, richiedendo non già la prova della ragionevole certezza ma la semplice probabilità che una corretta attività dell'avvocato avrebbe determinato l'esito positivo della causa. A giudizio della Corte infatti "l'avvocato, nell'espletamento della attività professionale, deve tendere a conseguire il buon esito della lite per il cliente e pertanto sussiste la sua responsabilità se, probabilmente e presuntivamente, applicando il principio penalistico di equivalenza delle cause (artt. 40 e 41 c.p.) esso non è stato raggiunto per sua negligenza" ( 96 ).

In sede di primo commento non è mancato chi ha ritenuto che così facendo sì è trasfuso nel campo della responsabilità dell'avvocato le conclusioni già prospettate nell'ambito della responsabilità medica per la perdita di chance di guarigione e di sopravvivenza ( 97 ).

In un recente caso del 2002 la Cassazione ( 98 ) nega il risarcimento del danno da perdita di chance in favore del cliente che si lagnava della negligenza del proprio avvocato, in quanto non era raggiunta la prova del nesso di causalità. Nella motivazione di Cassazione n. 2836/2002 si sottolinea che il danno derivante dalla tardiva proposizione dell'impugnazione "è ravvisabile, in quanto, e sia pure con criteri necessariamente probabilistici, si accerti che il gravame, se tempestivamente proposto, sarebbe stato giudicato fondato"; di conseguenza, è negato il risarcimento del danno in quanto non vi era "ragionevolmente" da attendersi la riforma della sentenza impugnata ( 99 ).

La corte specifica altresì che l'onus probandi in capo al cliente consiste nella dimostrazione e specificazione delle "circostanze che avrebbero portato ad un esito favorevole nel giudizio d'appello".

Particolare è il caso in tema di responsabilità professionale (nella specie, di un dottore commercialista), in cui la Corte di Cassazione ( 100 ), appurata la negligenza del professionista, riteneva esistente "la perdita della «chance» di intraprendere o di proseguire una lite in sede giudiziaria".

Nella parte motiva il Supremo Collegio fa un'importante differenza tra " danno da mancata impugnazione" e " danno da perdita della possibilità d'impugnazione".

Nella prima ipotesi è risarcibile il danno se si dimostra che vi erano serie e ragionevoli probabilità di successo dell'azione. Nell'analisi della seconda tipologia di danno, la corte si sofferma sulla natura dello stesso quale perdita di occasione favorevole; in particolare sostiene che la chance rappresenta " un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d'autonoma valutazione"; la chance indipendentemente dalle maggiori o minori possibilità d'esito favorevole della lite, offre l'occasione di " transigere la vertenza o di procrastinare la soluzione o di giovarsi di situazioni di fatto o di diritto sopravvenute" ( 101 ).

A giudizio della Corte nel caso di inadempimento cui consegua la perdita, della chance d'intraprendere o proseguire una lite in sede giudiziaria, dal lato attivo come dal lato passivo, "determina un danno per il quale non può, di regola, porsi alcun problema d'accertamento sotto il profilo dell'an, non revocabile in dubbio nell'ipotesi d'accertato inadempimento contrattuale, ma solo eventualmente sotto quello del quantum".

Secondo la motivazione di detta pronuncia, le concrete possibilità del realizzarsi del risultato utile vengono in rilievo soltanto ai fini del quantum del risarcimento, che deve essere liquidato " in ragione d'un criterio prognostico basato sulle concrete ragionevoli possibilità di risultati utili" ( 102 ).

Si fa valere la chance nella sua portata ontologica, quale bene risarcibile ex sè prima e indipendentemente dal bene cui si aspirava.

Nel 2007 la corte puntualizza il proprio orientamento in merito alla responsabilità del professionista.

La Corte di Cassazione con la sentenza del 18 aprile 2007 n. 9238  ( 103 )  ha stabilito che ai fini dell'accertamento della responsabilità professionale dell'avvocato "incombe al cliente il quale assume di avere subito un danno, l'onere di provare la difettosa od inadeguata prestazione professionale, l'esistenza del danno ed il rapporto di causalità tra la difettosa od inadeguata prestazione professionale ed il danno".

Il collegio della Terza Sezione Civile ha quindi precisato che "per quanto riguarda la difettosità o inadeguatezza della prestazione professionale, il cliente ha l'onere di fornire la prova di idonei dati obiettivi in base ai quali il giudice valuterà se, in relazione alla natura del caso concreto, l'attività svolta dal professionista possa essere giudicata sufficiente" e che "l'affermazione di responsabilità di un legale implica l'indagine sul sicuro fondamento dell'azione che avrebbe dovuto essere proposta o diligentemente coltivata e perciò la "certezza morale" che gli effetti di una diversa attività del professionista sarebbero stati vantaggiosi per il cliente".

La corte ribadisce l'orientamento meno rigoroso sostenendo che "al criterio della certezza degli effetti della condotta si può pertanto sostituire quello della probabilità di tali effetti e della idoneità della condotta a produrli".

7.3. Segue: Danno da mancata promozione e danno da perdita di chance - Cassazione 18 gennaio 2006 n. 852

Degna di menzione è in campo lavoristico la sentenza Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza 18.01.2006 n. 852  ( 104 ), in cui il giudicante riprende l'orientamento secondo cui è necessario scindere la chance nelle sue due forme, ontologica ed eziologica, ed entrambe sono risarcibili.

A giudizio della Corte infatti occorre distinguere tra il danno da mancata promozione da quello di perdita di chance: nel primo caso, il lavoratore, che agisca per risarcimento del danno, deve provare sia l'illegittimità della procedura concorsuale sia che, in caso di legittimo espletamento, sarebbe stato certamente incluso nell'elenco dei promossi.

In tale ipotesi il collegio ritiene sussistente un danno emergente: il danno si è già prodotto nel patrimonio del lavoratore.

Nel secondo caso si fa valere il danno associato alla perdita di una probabilità non trascurabile di conseguire il risultato utile. Tale ipotesi consiste nel risarcimento del lucro cessante.

Partendo dalla distinzione così enucleata la Corte afferma che "mentre il danno da mancata promozione può trovare un ristoro corrispondente in pieno con la perdita dei vantaggi connessi alla superiore qualifica (non solo di natura economica, ma anche normativa), il danno da perdita di chance può solo commisurarsi, ma non identificarsi, nella perdita di quei vantaggi, in ragione del grado di probabilità - esistente al momento della legittima esclusione - di conseguire la promozione".

Invero, in un recente predente sul punto, la Cassazione ( 105 ) aveva avuto premura di sottolineare non solo l'eterogeneità ontologica nel caso di illegittima esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, tra il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso; nell'occasione la Corte sottolineò come le domande di risarcimento dei danni suddetti "costituiscono domande diverse, non ricomprese l'una nell'altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l'entità della probabilità per l'interessato per vincere il concorso" ( 106 ).

Il collegio si sofferma altresì sul necessario onere probatorio in capo al lavoratore: questi quando lamenta il risarcimento danno per perdita di chance, "ha l'onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pure se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo della probabilità, la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento".

Sul punto la Corte espressamente ribadisce la correttezza della tesi secondo cui il criterio equitativo ex art. 1226 cod. civ., non può soppiantare l'accertamento causale in quanto "la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 cod. civ. presuppone che risulti comprovata l'esistenza di un danno risarcibile".

In ambito concorsuale e lavorativo giova ricordare il rilevante principio secondo cui non è ipotizzabile un nesso automatico tra assegnazione a mansioni inferiori e danno alla professionalità, suscettibile di autonomo risarcimento. È pertanto onere del lavoratore fornire la prova, anche mediante presunzioni, che ad esempio, il demansionamento ha prodotto un danno effettivo, che può concretizzarsi in una sottoutilizzazione delle sue capacità e in una conseguente apprezzabile menomazione - non transeunte - della sua professionalità, in perdita di chance, ovvero in perdita di ulteriori potenzialità occupazionali o di altre possibilità di guadagno.

7.4 Segue: La chance perduta di ottenere l'aggiudicazione dell'appalto (Consiglio di Stato n. 5323/2006)

Anche il giudice amministrativo, già da tempo, utilizza gli schemi civilistici per risarcire il danno causato dalla PA alle situazioni soggettive del privato cittadino ( 107 ).

La tecnica risarcitoria del danno da perdita di chance trova applicazione preferenziale nei casi di illegittima esclusione dalla gare d'appalto: l'interesse pretensivo dell'impresa esclusa, non può essere pienamente soddisfatto attraverso il bene della vita cui il partecipante alla gara aspirava.

Il danno pertanto è risarcito in via equitativa quando l'azione della stazione appaltante è illegittima, ed ha negato al partecipante di "giocarsi" le proprie chance per vincere la gara d'appalto.

Da segnalare sul tema è la decisione del Consiglio di Stato n. 5323/2006, in cui collegio sottolinea la differenza tra lesione dell'interesse pretensivo e danno da perdita di chance.

In particolare "va precisato il rapporto tra perdita di chance e violazione dell'interesse pretensivo nelle ipotesi nelle quali l'amministrazione sia titolare di un potere discrezionale: in tali ipotesi - secondo gli insegnamenti ritraibili da Corte di Cassazione n. 500/1999 - solo dal nuovo esercizio del potere possono - a rigore - derivare certezze in ordine alla spettanza del bene cui il privato aspira"

La massima tutela dell'interesse pretensivo leso si avrà solo con il riesercizio del potere (riedizione della gara); tuttavia cìò non sempre è possibile. In tali ipotesi il partecipe leso avrà un surrogato in ristoro parziale alla lesione subita (la perdita di chance).

Il collegio, in particolare, evidenzia che "non essendovi prova possibile dell'aggiudicabilità della gara all'ATI ricorrente, in ragione del metodo discrezionale di aggiudicazione, l'interesse pretensivo violato - secondo il Collegio - deve essere invece stimato come una perdita di chance di aggiudicazione, parametrabile non solo alla perdita di quote di mercato, ma anche alla probabilità di aggiudicazione concretamente raggiunta nella specie".

Secondo il Consiglio di Stato "In tali ipotesi il risarcimento dei danni dovrebbe essere negato fino alla rinnovazione degli atti di gara, che , tuttavia, avvenendo in un altro momento e contesto storico, non è detto che possa coinvolgere nuovamente le parti in causa nello stesso modo e sulla base dei medesimi presupposti che erano a base dell'azione amministrativa giudicata illegittima".

Il giudizio sulla spettanza, secondo il collegio, "ossifica eccessivamente, in tali casi, l'azione amministrativa e posticipa irragionevolmente le possibilità di ottenere il risarcimento": in tali ipotesi infatti il giudice è costretto a pronunciare una sentenza di inammissibilità dell'azione risarcitoria per difetto di presupposti.

Si dovrà riattivare l'azione amministrativa, che, nel riesercizio del potere, "si presenta paradossalmente scissa fra necessità di ottemperare al giudicato e timore di ingenerare i presupposti per l'esperimento dell'azione di danni".

Secondo il Consiglio di Stato "è evidente che in tali casi, ove, a giudizio del giudice amministrativo, non vi sia agevole rinnovabilità delle attività amministrative o delle operazioni di gara, come nei casi di appalti ad aggiudicazione non automatica, il danno vantabile nei confronti dell'amministrazione deve essere visto unicamente nella prospettiva della perdita di chance."

Il Collegio passa poi all'analisi della natura del danno da perdita di chance, sposando la tesi che la qualifica quale fonte di danno autonoma e scissa dal bene finale.

Chiaramente afferma che "la chance (.) si pone quale bene patrimoniale a se stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d'autonoma valutazione, e deve essere distinta, sul piano ontologico, dagli obiettivi rispetto ai quali risulti teleologicamente orientata e di cui possa costituire la condizione o il presupposto in potentia."

Conseguenza intuibile è che "la lesione della "entità patrimoniale chance" formerà oggetto di valutazione ai fini del riconoscimento di un risarcimento del danno, in termini di probabilità, definitivamente perduta, a causa di una condotta illecita altrui, senza dovere fare alcun riferimento al risultato auspicato e non più realizzabile ed alla consistenza del suo assetto potenziale."

In ragione all'onus probandi il collegio ritiene che sposando la tesi che qualifica la chance in termini di danno emergente "sembra sufficiente dimostrare la semplice probabilità della chance, accompagnata dalla constatazione che il bene anelato è oramai irrimediabilmente perso".

È inoltre necessario l'accertamento del nesso eziologico fra la condotta e l'evento lesivo, "consistente nell'elisione di quell'entità patrimoniale, avente autonoma rilevanza giuridica ed economica, rappresentata dall'utilità potenziale che si assume lesa".

La sentenza in commento è altresì degna di nota perché critica l'orientamento civilistico che scinde le ipotesi di chance nel danno emergente e lucro cessante; il collegio invece ritiene che l'istituto in parola abbia un'unica manifestazione giuridica.

Si procede pertanto ad un'attenta attività esegetica, che, dopo avere individuato gli elementi costitutivi della fattispecie in parola, li riconduca ad unità, in guisa da determinare una ricostruzione ontologica complessiva, uniforme e coerente.

Si ritiene, così, che affinché un'occasione possa acquisire rilevanza giuridica, ossia ricevere tutela da parte dell'ordinamento, è necessario che sussista "una consistente possibilità di successo, onde evitare che diventino ristorabili anche mere possibilità statisticamente non significative" (Consiglio di Stato sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686).

Questo è il dato base cui ancorare l'analisi e che ci permette da un lato di riconoscere alla chance la qualità di bene giuridico autonomo, indipendente dalla situazione di vantaggio verso cui tende, dotato di per sé di rilevanza giuridica ed economica, in quanto elemento facente attivamente parte del patrimonio del soggetto che ne ha la titolarità; dall'altro lato, invece, ci consente di attribuire un rilievo decisivo all'elemento prognostico o, rectius, probabilistico, il quale è posto quale fattore strutturale e costitutivo, da accertare indefettibilmente al fine di riconoscere ad una mera possibilità la consistenza necessaria per rientrare nella nozione di chance e, dunque, per ricevere protezione da parte dell'ordinamento.

Secondo il collegio "è decisivo, allora, distinguere fra probabilità di riuscita (chance risarcibile) e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata (chance irrisarcibile)".

A tal fine il collegio richiama la teoria probabilistica, "che, nell'analizzare il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso avrebbe costituito o meno conseguenza dell'azione, scandaglia, fra il livello della certezza e quello della mera possibilità, l'ambito della c.d. probabilità relativa, consistente in un rilevante grado di possibilità. Nello specifico occorre affidarsi al metodo scientifico, che si sostanzia in un procedimento di sussunzione del caso concreto che si voglia di volta in volta analizzare sotto un sapere scientifico."

A giudizio del Consiglio di Stato si rende opportuno precisare l'orientamento per cui "la concretezza della probabilità deve essere statisticamente valutabile con un giudizio sintetico che ammetta, con giudizio ex ante, secondo l'id quod plerumque accidit, sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato, che il pericolo di non verificazione dell'evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al 50%" (Consiglio di Stato sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686)".

Infatti, oltre a ricorrere al criterio dell'id quod plerumque accidit utilizzabile nelle fattispecie nelle quali la realtà sia comprensibile sulla base di nozioni di comune esperienza, è possibile fare riferimento alla migliore scienza, "ossia al più esauriente assetto gnoseologico in grado di fornire un giudizio il più possibile corretto e compiuto in ordine alla prognosi probabilistica circa il verificarsi o meno dell'evento vantaggioso preso in considerazione".

Per meglio comprendere l'esplicarsi della chance nel campo amministrativo bisogna chiedersi se ed in che misura la discrezionalità amministrativa incida in ordine all'esito del giudizio prognostico in parola. Gli esiti di tale prognosi infatti si diversificano a seconda che il conseguimento della posizione di vantaggio, verso cui è teleologicamente orientata la chance, sia correlato ad:

1. un'attività vincolata;
2. un'attività tecnico-discrezionale;
3. un'attività discrezionale pura.

Sul punto si riporta uno stralcio della sentenza in commento che riassume esaustivamente, e con chiarezza assoluta i termini del discorso.

" Nelle prime due ipotesi il giudice può, essendo la valutazione dell'amministrazione ancorata a parametri precisi e vincolanti, "sostituirsi" alla stessa, sia pure in modo virtuale e nella sola prospettiva risarcitoria e giungere così ad individuare il grado di possibilità di ottenimento, da parte del privato asseriamento leso, del bene della vita, irrimediabilmente perso che poteva scaturire dalla chance, senza che la natura dei poteri attribuiti alla pubblica amministrazione possano in alcun modo alterare l'esito prognostico.

Contrariamente, ove sia riconosciuta, in capo all'amministrazione, una potestà di natura discrezionale, tanto maggiori saranno i margini di valutazione rimessi alla pubblica amministrazione, tanto maggiore sarà l'alterazione del giudizio probabilistico, il quale in presenza di parametri valutativi elastici ed insindacabili, se non nei termini ristretti ed estrinseci della logicità e ragionevolezza, dovrà inevitabilmente rinunciare a riconoscere la sussistenza di un'apprezzabile probabilità di esito positivo e, dunque, di una chance risarcibile, onde evitare un'inammissibile e problematica surrogazione dell'autorità giudiziaria nei poteri dell'amministrazione. In altri termini la discrezionalità amministrativa elide, nella maggior parte dei casi, la possibilità di compiere il giudizio prognostico in parola in termini di preciso calcolo percentuale ma non esclude di poter riconoscere una perdita di chance, nella base del grado di approssimazione al bene della vita raggiunto dal ricorrente."

Nella parte conclusiva della sentenza il collegio riassume in breve i caratteri del danno da perdita di chance a seguito di illegittima attività amministrativa: è necessaria una lesione, concreta ed attuale, di una chance, individuata nella sua consistenza e rilevanza giuridica conformemente ai parametri in precedenza enunciati.

Tale lesione deve consistere nella perdita, definitiva, di un'occasione favorevole di cui il soggetto danneggiato si sarebbe avvalso con ragionevole certezza, ossia nella elisione di un bene, giuridicamente ed economicamente rilevante, già esistente nel patrimonio del soggetto al momento del verificarsi dell'evento dannoso, il cui valore, però, è dato dalle sue utilità future, ovvero dalla sua idoneità strumentale a far sorgere in capo al dominus dello stesso una data e specifica situazione di vantaggio.

In particolare la condotta illecita deve concretarsi "nell'interruzione di una successione di eventi potenzialmente idonei a consentire il conseguimento di un vantaggio, generando una situazione che ha carattere di assoluta immodificabilità, consolidata in tutti gli elementi che concorrono a determinarla, in modo tale che risulta impossibile verificare compiutamente se la probabilità di realizzazione del risultato si sarebbe, poi, tradotta o meno nel conseguimento dello stesso" (Consiglio di Stato sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945).

L'evento dannoso deve essere, inoltre, imputabile alla pubblica amministrazione quantomeno a titolo di colpa, conformemente a quanto previsto in via generale in tema di responsabilità civile e risarcimento del danno.

8. Conclusioni

Si è visto come la perdita di chance abbia una duplice natura: nella sua forma eziologica consiste nella determinazione del risarcimento commisurata alla probabilità di sussistenza del nesso di causalità, attraverso l'utilizzo di una percentuale di riparazione proporzionale alla possibile esistenza del nesso stesso  ( 108 ).

In tale ipotesi anche una mera possibilità, purchè concreta e attuale, di un danno futuro, iusta alligata et probata, sarà risarcibile.

Nella sua forma ontologica la chance è risarcibile in sè, in via autonoma dal bene finale.

Sono due figure di danno distinte: pertanto dovranno entrambe essere sottoposte all'attenzione del giudice e provate, anche con l'utilizzo di presunzioni o regole di esperienza.

Il danno da perdita di chance non ha ancora attecchito appieno nel nostro pensiero giuridico, tuttavia si è visto come il suo campo di applicazione è il più vario, e processualmente non è richiesto un rigoroso accertamento probatorio.

Probabilmente si è frenati dall'idea che attraverso tale tecnica non si ottiene il bene sperato ovvero il suo integrale equivalente monetario, bensì ci si accontenta di una percentuale del valore del bene sperato.

Si assiste tuttavia negli ultimi anni ad una sempre maggiore utilizzazione della tecnica del danno de qua soprattutto nelle ipotesi in cui il bene finale auspicato è irrimediabilmente perduto.

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N o t e:

Autore: Dott. Luca D'Apollo - tratto da www.altalex.com - nov. 2007