Sommario
1. Nozione ed evoluzione normativa del contratto di lavoro a termine: verso la
flessibilità.
2. Ambito di applicabilità della disciplina e forma del contratto di lavoro a
termine.
3. Le vicende del rapporto di lavoro
4. Oltre il primo contratto a termine
5. Considerazioni conclusive
BIBLIOGRAFIA
NOTE
1. Nozione ed evoluzione normativa del contratto di lavoro a termine: verso la
flessibilità
Prima di affrontare la disciplina del rapporto di lavoro a termine è opportuno fare un
accenno preliminare al rapporto di lavoro subordinato, in quanto il primo non è altro che
uno specifico istituto del secondo, caratterizzato dalla sua durata temporale.
Il rapporto di lavoro subordinato, la cui definizione può dedursi dallart. 2094
cod.civ.: prestatore di lavoro subordinato è colui che si obbliga mediante
retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o
manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell imprenditore, consiste in
una relazione tra due soggetti di diritto che si obbligano reciprocamente: luno, il
lavoratore, ad espletare la propria prestazione lavorativa; laltro, il datore, a
dare una retribuzione come corrispettivo.
Tale rapporto di lavoro, come si evince dallo stesso termine subordinato, e
dalla stessa lettera dell art. 2094, è caratterizzato da una posizione impari tra
le due parti.
Infatti il datore di lavoro, avendo maggior potere contrattuale, potendo decidere chi,
come e quando assumere, relega in una posizione subalterna e di dipendenza il lavoratore.
E' proprio linteresse per la tutela del lavoratore nei confronti della
controparte datoriale, che è stato a fondamento di tutto lordinamento del diritto
del lavoro.
Di conseguenza linteresse del lavoratore alla stabilità del proprio posto di
lavoro, ha indirizzato il favor legislativo alla tipizzazione del lavoro subordinato come
rapporto a tempo indeterminato.
Mi rivolgo con i verbi al passato per voler esprimere un cambiamento di tendenza nella
politica del lavoro che ha determinato, fino agli anni 70, un regime di rigidità e
di massima garanzia per il lavoratore.
Le successive evoluzioni di mercato, hanno poi portato ad una progressiva flessibilità
e deregolamentazione del rapporto di lavoro, processo questo ancora oggi attuale e in
divenire.
E quindi in base alla tendenza alla liberalizzazione, che prenderemo in esame le
varie normative riguardanti il contratto a termine.
Prima di dare una rappresentazione dinamico-evolutiva del lavoro a tempo determinato,
è meglio fornirne una definizione che lo configura come un rapporto subordinato in cui è
previsto un termine, a data certa o per relationem, di estinzione.
Detta definizione si basa su quanto previsto dalla clausola n.3 dell Accordo
Quadro attuato nella DIR CE/99/70, posto a fondamento dell'emanazione del D.lgs. 368/01,
laddove prevede che il lavoratore a tempo determinato indica una persona con un
contratto o rapporto di lavoro definiti direttamente tra il datore di lavoro e il
lavoratore, in cui il termine è determinato da condizioni oggettive, quali il
raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il
verificarsi di un evento specifico.
Da ciò si deduce che il termine non implica la configurazione di un contratto tipico
diverso, nel senso che non riesce ad incidere sulla fisionomia della causa del contratto,
consistente pur sempre nello scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione.
Infatti, il termine, se apposto, postula unicamente lapplicazione di una
disciplina specifica, di conseguenza la particolarità del lavoro a termine si traduce e
si esaurisce nella specialità della sua normativa [1].
Questa tesi appare fondata anche se nellodierna stagione di deregolamentazione
del rapporto di lavoro, quello a termine comincia ad assumere valenza autonoma.
Procedendo ora ad una analisi diacronica-evolutiva del contratto a termine, è
necessario, analizzarne l'evoluzione sin dal vigente codice civile del 42, dove era
disciplinato dallabrogato art. 2097 sotto la rubrica durata del
contratto, laddove prevedeva che il contratto di lavoro si reputa a tempo
indeterminato, se il termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto.
In questo caso lapposizione del termine è priva di effetto se è fatta per eludere
le disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato.
Lart. 2097 poneva in evidenza il favore legislativo per linteresse del
lavoratore alla continuità delloccupazione, in un momento storico, caratterizzato
da un mercato fondato sulle molteplici economie locali, ove le attuali esigenze di
flessibilità del lavoro non erano ancora avvertite e, di conseguenza, non se ne teneva
conto de iure condito.
Infatti la norma in esame, a seguito delle successive evoluzioni, è stata ritenuta
dalla dottrina successiva perfino inadeguata, rispetto alle esigenze del lavoratore, in
quanto quest'ultimo avrebbe ricevuto una protezione più formale che
sostanziale [2], essendosi di fatto diffuse pratiche elusive, fondate per altro su di un
onere probatorio posto a suo carico in merito all'intenzione del datore.
Ciò ha indotto il Legislatore del 62, in unepoca caratterizzata da un
forte fermento sindacale, allemanazione di una disciplina severa e rigida, dettata
dal precipuo intento di reagire alla fraus legis.
Di conseguenza è stata emanata la Legge 230/62, che allart. 9 abroga
espressamente lart. 2097 del codice civile.
Tale legge afferma chiaramente all'art. 1 che il contratto di lavoro si reputa a
tempo indeterminato salvo le eccezioni
; relegando quindi in posizione di
eccezionalità il contratto a termine, ove ne prevede l'ammissibilità solo in casi
tassativamente previsti.
Inoltre la Legge 230/62, a differenza della precedente disposizione codicistica,
prevede varie innovazioni, tra cui:
1. ladozione della forma scritta ad substantiam, da cui deve risultare
lapposizione del termine;
2. la previsione dell'onere probatorio a carico del datore di lavoro, circa
lesistenza delle ragioni legittimanti il contratto a termine o la sua proroga;
3. la disciplina specifica per i casi di proroga, continuazione e successione del
rapporto di lavoro;
4. la parità di trattamento tra lavoratore a termine e quello a tempo indeterminato;
5. la dettagliata regolamentazione dell'illegittima proroga, di continuazione oltre i
termini e di tempestiva riassunzione, con conseguente applicazione della grave sanzione
della conversione del rapporto a tempo indeterminato.
Tale legge, insieme alla L 300/70, che, avendo raggiunto la massima espressione di
rigidità, segna il passaggio cronologico verso la tendenza alla deregolamentazione del
mercato del lavoro, e in particolare verso il declino del modello tayloristico-fordista.
Da questo momento in poi si assiste ad una generale emersione di nuove forme di lavoro
atipico, come il lavoro interinale, a prestazioni coordinate e continuative tra cui nasce
la figura del professionista free-lance etc.
Per quanto riguarda il contratto a termine, dopo un progressivo ampliamento del suo
ambito di applicabilità previsto dalle L. 18/78, 79/83, 56/87, 223/91, si perviene, a
seguito dell'emanazione del D. Leg. 368/01, alla sua liberalizzazione
controllata (in quanto di vera liberalizzazione non si tratta).
Procederemo ora ad un'analisi, in ordine cronologico, dei più importanti interventi
normativi in materia.
In attuazione dellart. 1 comma 3 L. 230/62 ed a specificazione del primo caso di
ammissibilità del contratto a termine in essa previsto, è stato emanato il D.P.R. 1963
n°1525, contenente unelencazione delle attività stagionali.
Su tale intervento normativo occorrono due osservazioni.
La prima osservazione si fonda sulla considerazione che l'elencazione fornita indica
una presunzione relativa di attività stagionale.
Infatti una sentenza della pretura di Milano 30 Aprile 1999, ribadisce che la
semplice previsione di una determinata attività non può da sola conferire alla stessa il
carattere della stagionalità, affinché sia tale deve svolgersi effettivamente in una
determinata stagione dellanno [3] .
Dello stesso orientamento è la Corte di Cassazione, che nella sentenza n°12120 del
99 ribadisce che è illegittimo il termine apposto al contratto di lavoro
relativo ad unattività che , pur potendo formalmente ascriversi allelenco
delle attività stagionali, risulti di fatto prestata con carattere di continuità o
comunque per periodi molto lunghi [4].
La seconda osservazione è che il D.P.R. 1963 n°1525, a seguito del D. Lgs. 368/01,
seppur rimanendo in vigore, andrà ad assolvere unaltra funzione che non è più
quella di individuare le ipotesi di legittima applicabilità del termine, ma quella, ex
art.10 comma 7 dello stesso decreto, di determinare i contratti a termine che potranno
essere utilizzati senza limiti quantitativi.
Pertanto anche la ratio legis di tale D.P.R. muta per adeguarsi alla tendenza di
flessibilità del mercato del lavoro.
Prima di analizzare la successiva evoluzione normativa in materia, è bene sottolineare
che la L. 230 /1962 è stata una disciplina generale e quindi di riferimento, che, di
conseguenza, ha esteso la sua applicabilità anche alle nuove ipotesi di contratto a
termine, successivamente entrate a far parte del nostro ordinamento.
Un vero e proprio temperamento della rigidità della disciplina del lavoro a tempo
determinato si deve alla normativa relativa alle c.d. punte stagionali, che da
un lato aumenta lambito di ammissibilità del contratto a termine in linea con la
flessibilità e, dallaltro, ne prevede, quasi a voler bilanciare, un controllo
amministrativo legittimante.
Inizialmente la legge 3 Febbraio 1978 n°18 prevedeva la possibilità, seppur ad
efficacia temporanea, di stipulare contratti a termine per far fronte alle punte
stagionali negli specifici settori del commercio e del turismo stabilendo che è
consentita lapposizione del termine quando si verifichi, in determinati periodi
dellanno, una necessità di intensificazione dell'attività lavorativa, cui non sia
possibile sopperire con il normale organico.
Successivamente lefficacia della legge del 78, a seguito della Legge 79/83,
è stata prorogata ed estesa definitivamente a tutti i settori economici, riconoscendo
anche ai lavoratori così assunti ed a quelli stagionali, il diritto di precedenza nella
riassunzione, presso la stessa azienda [5].
Detto diritto è stato ora delegificato e delegato alla contrattazione collettiva dalla
L. 368/01, che inoltre abroga esplicitamente la previsione della specifica fattispecie
relativa alle punte stagionali.
La fattispecie per punte stagionali si pone come ipotesi ulteriore e diversa rispetto a
quelle previste dalla L 230/62 art. 1 lettere a) e c), differendo dalla mera attività
stagionale di per se periodica, in quanto è giustificata da una intensificazione di una
attività di natura continua.
L'ipotesi della lettera c), prevedendo la ricorrenza di eventi eccezionali e
irripetibili, si discosta dalle "punte stagionali costituite", fondate invece su
da situazioni prevedibili e ricorrenti in determinati periodi dellanno [6].
Si tratta dunque, come osservato dalla stessa Corte di Cassazione (sentenze numeri:
4395/88, 1010/89, 3214/90 e 924/93) e dalla dottrina, di una disciplina non interpretativa
e neppure modificativa della 230/62, ma di natura innovativa.
Detta fattispecie e peraltro non solo nuova, ma anche a struttura complessa, avendo il
legislatore prescritto, per laccertamento dellesistenza dei requisiti previsti
dalla legge come presupposto legittimante del termine, il necessario ricorso ad una
procedura di controllo amministrativo con valenza autorizzatoria rispetto alla successiva
stipulazione dei contratti [7].
Il provvedimento dellIspettorato del lavoro costituisce pertanto un fatto di
legittimazione e una condicio iuris, rispetto ai singoli contratti di lavoro a tempo
determinato e alla loro eventuale proroga.
Una radicale innovazione è stata introdotta dall art. 23 L. 56/87, che
attribuisce alla contrattazione collettiva un vero e proprio potere normativo
nellindividuazione di nuove ipotesi di lavoro a termine e nel prevedere un limite
percentuale di lavoratori a termine rispetto a quelli impegnati a tempo indeterminato.
Detta Legge all'art. 23 prevede infatti che è consentita lapposizione del
termine di durata al contratto di lavoro nelle ipotesi individuate dai contratti
collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle
confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale
. I contratti
collettivi stabiliscono il numero in percentuale dei lavoratori che possono essere assunti
con Contratto a Tempo Determinato, rispetto a quelli impegnati a tempo indeterminato
.
Si tratta di una svolta importante verso la flessibilità, che tocca profondamente
anche la tecnica normativa con la quale si intende controllare il ricorso
allistituto in esame.
Si assiste così ad un'evoluzione che passa dall'elencazione tassativa dei fatti
legittimanti ad una sostanziale delegificazione [8], ovviando ad un iter procedimentale
rigido, quale quello legislativo, non più adatto ai repentini cambiamenti del mercato.
Da ciò si evidenzia un maggiore favore del legislatore verso il rapporto a termine,
non più teso alla tutela dellinteresse del lavoratore, appannaggio della politica
del lavoro, ma contemperato allesigenze della produzione.
Lart. 23 in esame non pone limiti contenutistici riguardo all oggetto della
futura normazione contrattuale; si parla infatti di delega in bianco.
Invero, la giurisprudenza e la dottrina prevalente sottolineano che non basta un
accordo collettivo affinché diventi legittimo stipulare contratti a termine in qualsiasi
eventualità, senza il minimo riferimento al quadro legislativo e di sistema [9].
Pertanto, le nuove fattispecie della contrattazione collettiva dovrebbero comunque
tener conto della loro rispondenza, in linea con la legge 230/62, ad esigenze di carattere
temporaneo non affrontabili con il normale organico dimpresa.
Anche lart. 23 è oggi abrogato dalla 368/01, con il seguente venir meno della
produzione collettiva.
Detta abrogazione risulta essere però, al contrario di quanto possa sembrare, fondata
sulla tendenza alla flessibilità del rapporto lavorativo.
Infatti le ipotesi contrattuali abrogate non solo rientrano comunque nella clausola
generale prevista dallart. 1 Dlgs. 368/01, ma questa, data appunto la sua
genericità, potrà essere estesa ad ipotesi non ancora previste.
L'ultimo intervento legislativo prima della legge 368 è quello della L. 223/91, che ex
art. 8 comma 2, introduce la possibilità di assumere lavoratori in mobilità, con
contratto di lavoro a termine di durata non superiore a dodici mesi.
Inoltre tale legge, per la particolare situazione in cui questi ultimi versano, prevede
una riduzione degli oneri contributivi a carico dei datori di lavoro la cui quota dovuta
è uguale a quella prevista per gli apprendisti.
Sia in primis il Ministero del lavoro con circolare n°55 1992, che la dottrina e
infine la giurisprudenza (Cassazione sez. lav. 9174 / 2000 e 15820 / 2001) sono concordi
nel ritenere che lart. 8 comma 2 L. 223/91 ha introdotto una fattispecie di
assunzione a termine ulteriore, rispetto alle ipotesi contemplate dal legislatore del
62, laddove prevede che la legittimità dellapposizione del termine
deriva solo ed esclusivamente da una situazione soggettiva del lavoratore e cioè
dalliscrizione alle liste di mobilità, mentre prescinde totalmente dalla
configurazione di ipotesi collegate ad esigenze oggettive dellazienda. Ciò implica
che, nei confronti dei lavoratori in mobilità, in linea con la tendenza alla
flessibilità, si è realizzata unassoluta liberalizzazione del lavoro a termine che
incontra un unico limite temporale nei dodici mesi [10].
Tale fattispecie peraltro, a differenza delle precedenti, non solo non viene abrogata
dalla L 368/2001, ma, per ovviare a contrasti interpretativi, ne viene sancita
espressamente la permanenza nel nostro ordinamento.
Per di più, essa viene considerata ammissibile, ex art.3 comma 1, nelle attività
produttive ove si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ex
art. 4/24 L. 223/91.
Rimangono inoltre in vigore la L. 53/00 che all' art. 10 permette
lassunzione a termine per la sostituzione di lavoratori, anche con contratto di
lavoro autonomo, in periodo si astensione di lavoro per maternità e la L. 388/00
art. 75 che agevola mediante sgravi contributivi lassunzione a termine di
lavoratori che abbiano maturato determinati requisiti pensionistici.
Si propende quindi per il mantenimento di ipotesi soggettive del contratto
a termine, che si vanno ad aggiungere a quelle determinate da ragioni oggettive,
introdotte con clausola generale.
Un cenno va fatto alla 196/97 che allart. 12 ha previsto 2 tipi si sanzioni,
quali maggiorazione retributiva e conversione del rapporto a tempo indeterminato, in caso
di continuazione del rapporto di lavoro oltre il termine.
Passiamo ora alla trattazione dellelemento centrale della presente tesi, il
Decreto Legislativo 368/2001, che espressamente abroga e si sostituisce alla legge
generale in materia ossia la L. 230/62.
Il cuore di tale decreto è basato sull'art.1 ove stabilisce che è consentita
lapposizione di un termine alla durata del rapporto di lavoro subordinato a fronte
di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo.
Tale articolo ha innovato lomonimo della L. 230/62 in due aspetti fondamentali
che sono la mancata enunciazione delleccezionalità del contratto a termine e la
sostituzione dell elencazione tassativa, con una clausola generale delle ipotesi
legittimanti il termine.
Da una prima interpretazione letterale, mentre risulta indubbio un ampliamento
dell ambito di legittimità di rapporto di lavoro a tempo determinato [11],
sottolinea che quest'ultimo non può essere considerato meramente alternativo a quello a
tempo indeterminato.
Ciò è confermato del resto dalla previsione di unapposita disciplina ad hoc,
dalla sussistenza di determinate ragioni giustificative ex art. 1 ed infine dalla
necessaria specificazione di tali ragioni per iscritto ex art. 1 comma 2 (come a voler
lasciar intendere che sia finalizzata ad un controllo e quindi ad un uso limitato del
contratto a termine).
Detto orientamento è stato inoltre ribadito nello stesso Libro Bianco dell
Ottobre 2001 il quale a pagina 71 enuncia che in ogni singolo contratto a termine
devono essere indicate le ragioni che consentono lapposizione del termine proprio ai
fini di un sistema controllabile non meno efficace di quello preesistente visto che
incomberà pur sempre sul datore di lavoro lonere della prova della giustificatezza
dellassunzione a termine.
Si ha quindi una ulteriore destabilizzaione del rapporto di lavoro a
termine, in conformità con la linea evolutiva delle precedenti normative (56/87, 223/91),
ma non una completa liberalizzazione.
Rimandando la trattazione sostanziale di tale decreto ai prossimi capitoli, proseguiamo
qui ad occuparci del suo procedimento genetico.
Alla luce di esso sarà infatti possibile prendere una posizione riguardo alle dispute
dottrinali riguardo all'illegittimità costituzionale e violazione del diritto
comunitario, da alcuni prospettata.
Il Decreto in esame è stato emanato dal Governo in base alla legge delega conferitagli
dal Parlamento (L. 422/2000 legge comunitaria), per dare attuazione alle direttive
comunitarie allegate, tra cui la Direttiva del Consiglio dellUnione Europea 28
Giugno 1999 n° 70 relativa allaccordo quadro CES (Unione delle Confederazioni delle
industrie della Comunità Europea) CEEP (Centro europeo dell impresa a
partecipazione pubblica) e CES ( Confederazione europea dei sindacati).
Sia la direttiva comunitaria che il decreto in esame si basano sul metodo
del dialogo sociale, avendo infatti luna recepito integralmente il suddetto accordo
sociale, intercorso tra le organizzazioni intercategoriali comunitarie sopra citate ed
essendo laltro frutto frutto dellintesa 4 Maggio 2001 avvenuta tra le
organizzazioni sindacali e datoriali a livello nazionale (ciò in applicazione
dellart 137 Trattato CE secondo cui : ciascuno Stato membro può affidare alle
parti sociali , a loro richiesta congiunta, il compito di mettere in atto le direttive in
materia di condizioni di lavoro [12]).
E proprio sulla base di tale genesi che il decreto in esame è contestato da
parte della dottrina nazionale.
Ad esso sono state infatti sollevate due critiche basate sia sulla sua
superfluità e conseguente illegittimità costituzionale per violazione
dellart.76 Cost., che sulla violazione della normativa comunitaria e in particolare
della clausola n°8 dellaccordo c.d. clausola di non regresso.
Quanto alla prima critica, la dottrina ritiene che i due obiettivi principali della
direttiva, previsti dalla clausola 1, quali la garanzia del rispetto del principio di non
discriminazione e la prevenzione degli abusi derivanti dallutilizzo di una
successione di rapporti a termine, essendo già attuati dal nostro ordinamento
rispettivamente agli articoli 5 e 2 della L 230/62, non avrebbero necessitato di ulteriore
recepimento.
La direttiva CE viene perciò indicata come il padre putativo e non effettivo del
decreto in esame, in virtù dell'assenza tra i due atti normativi di un rapporto di
necessaria consequenzialità [13].
La stessa dottrina sostiene un orientamento, peraltro avallato dalla stessa Corte
Costituzionale, con sentenza 41/2000, che ha dichiarato inammissibile la richiesta di
referendum abrogativo della 230/62, precisando che lordinamento italiano
risulta già anticipatamente conformato agli obblighi dalla direttiva derivati.
Sulla base di tale sentenza, anche se si può dedurre la mancata necessarietà del
decreto in esame, risulta però a mio avviso arduo giungere a sostenere che la legge
delega fosse riferita solo agli aspetti marginali e non ad una riforma tout court della
materia.
Di conseguenza non appare fondato supporre lillegittimità di tale decreto per
violazione dellart. 76 Cost. (eccesso di delega), muovendo unicamente dalla
considerazione che i circoscritti temi trattati dalla direttiva, ed oggetto della legge
delega, non avrebbero consentito una riforma generale [14].
La Corte Costituzionale infatti, nella stessa sentenza 41/2000, riconosce che "il
legislatore nazionale mantiene una considerevole discrezionalità nellattuazione
della direttiva
.. potendo modificare le garanzie esistenti.
Sotto tale aspetto la nuova disciplina del contratto a termine sembra legittima.
La seconda critica è mossa da parte della dottrina che sostiene la violazione da parte
del decreto della clausola 8 dellaccordo quadro e in conseguenza dellart. 11
cost., che sancisce lobbligo del nostro ordinamento di rispettare gli accordi
internazionali e quindi a maggior ragione quelli derivanti dalla sua appartenenza alla
Comunità Europea.
I sostenitori i tale tesi riscontrano nel testo in esame minori garanzie per i
lavoratori a tempo determinato e lo ritengono in aperto contrasto con laccordo
quadro, che nel preambolo, tra laltro, considera i contratti a tempo indeterminato
la forma comune dei rapporti di lavoro fra i datori e i lavoratori.
Ciò che si reputa violato è il punto tre della clausola 8 il quale stabilisce che
lapplicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per
ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nellambito coperto
dallaccordo stesso.
In tale ottica la maggior parte degli articoli previsti dal D.Lgs. 368/01 sarebbero
considerati illegittimi in quanto configurano un'ipotesi di reformatio in peius della
disciplina nazionale previgente (ad esempio si ritiene che lart. 1, cancellando la
regola secondo cui il contratto di lavoro si reputa a tempo determinato salvo
eccezioni
, implicherebbe, sempre secondo tale dottrina, una perfetta parificazione
del lavoro a termine con quello a tempo indeterminato [15].
Tale tesi dottrinaria a me non sembra fondata su validi presupposti logico giuridici.
Anche a voler ammettere che una singola disposizione della nuova legge sia peggiorativa
di quella del 62', ciò risulterebbe giuridicamente irrilevante.
Infatti, una corretta interpretazione della clausola di non regresso infatti porta ad
escludere lattendibilità di paragoni basati su singoli elementi di disciplina,
laddove si consideri che la disposizione comunitaria mira a non ridurre il
preesistente livello generale di tutela formula che sottintende un confronto
complessivo e un giudizio di sintesi [16].
In altre parole, la singola riforma in peius di singole disposizioni, non implica di
per se un abbassamento del livello generale di tutela.
Inoltre, anche a voler ritenere che un paragone tra singole disposizioni sia
ipotizzabile, esso dovrebbe farsi non con la L. 230/62, ma con le stesse disposizioni
previste dall accordo quadro.
La clausola 8 interpreta infatti come livello generale di tutela quello
nellambito coperto dallaccordo quadro stesso e non quello previsto
dalle normative nazionali preesistenti.
Di conseguenza seguendo la locuzione delle parole la definizione ambito coperto
dallaccordo non può che riferirsi alla materia disciplinata dalle parti
sociali [17].
Procedendo al confronto fondato su tale interpretazione, il termine di paragone non
può che essere la clausola 1 dellaccordo che, come sappiamo, garantisce
lattuazione di due obbiettivi, che sono il principio di non discriminazione (di cui
al capitolo 3) e la prevenzione degli abusi di contratti a termine successivi.
Ora, apparendo questi due obiettivi recepiti dal decreto in esame, rispettivamente agli
articoli 6 e 5, non si può che arrivare ad una conclusione che rilevi la conformità del
D.Lgs 368/01 con la normativa comunitaria (nello specifico clausola 8), nonché la sua
legittimità costituzionale.
Concludendo il primo capitolo, possiamo dire che il lavoratore di oggi, più che
titolare di un rapporto di lavoro, è un operatore che opera allinterno di un
ciclo, sia che si tratti di un progetto, di una missione, di un incarico, di
una fase dell attività produttiva o della sua vita.
Il percorso lavorativo è segnato da cicli in cui si possono alternare fasi di lavoro
dipendente ed autonomo intervallati da periodi di formazione o riqualificazione
professionale (Libro Bianco Ottobre 2001).
La flessibilità del rapporto di lavoro, così attuata, non aveva quindi alternative di
fronte alle esigenze di produttività e competitività delle imprese in un mercato
economico globalizzato, data la concorrenza degli stessi diritti del lavoro, che possono
indirizzare gli investimenti economici e garantire in alcuni casi lesistenza in vita
delle imprese stesse.
2. Ambito di applicabilità della disciplina e forma
del contratto di lavoro a termine
2.1 Casi di ammissibilità prima e dopo il D. Leg. 368/01:
radicale innovazione?
Come già accennato nel primo capitolo, il Decreto legislativo 368/01 abroga
espressamente la L. 230/62, la L. 56/87 e la L. 279/73.
Di conseguenza la nuova clausola generale di cui allart. 1 ove si stabilisce che
E consentita lapposizione di un termine alla durata del contratto di
lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o
sostitutivo, rimpiazza lelencazione tassativa delle fattispecie previste dal
legislatore del 62 e dalla contrattazione collettiva dopo l87.
Detta previsione è definita appunto una clausola generica in quanto pone a fondamento
del lavoro a termine esclusivamente la ricorrenza di condizioni oggettive, in quanto
inerenti allattività dimpresa e mai allo status soggettivo del lavoratore a
termine e, allo stesso tempo, temporanee, nel senso che sono legate ad unoccasione
di lavoro destinata ad esaurirsi e non sopperibile con il normale organico.
Secondo la clausola tre dellaccordo quadro, sono condizioni oggettive previste
per il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico, o il
raggiungimento di un evento specifico.
Pertanto tali ragioni sussisteranno in presenza di una situazione la quale consenta di
ritenere che per quelle determinate mansioni non vi sarà, al termine del periodo
previsto, un'ulteriore possibilità di utilizzo [18].
Non si può parlare quindi di liberalizzazione del rapporto di lavoro a termine, in
quanto il datore di lavoro, anche se ha un maggiore ambito di discrezionalità, non può
comunque assumere a termine a proprio piacimento.
Quest ultimo è tenuto a mettere per iscritto sia il termine che la ragione
giustificativa di cui allart.1 (salvo per i rapporti di lavoro occasionali di durata
non superiore a 12 giorni).
Tale forma scritta assolve alla duplice funzione di rendere conoscibile al lavoratore,
mediante consegna di una copia, i motivi aziendali per cui è stato assunto e
di postulare un controllo giudiziario sulla legittimità (e non sul merito) degli motivi
stessi.
Il datore di lavoro infatti ha lonere di provare lesistenza delle ragioni
oggettive, se vuole ovviare alla conversione del lavoro a termine in lavoro a tempo
indeterminato (conversione peraltro ex tunc).
Mentre dei requisiti formali parleremo più avanti, è bene qui approfondire due
concetti appena espressi prima di passare ad un'analisi sostanziale della clausola
generale ex art1.
Per quanto riguarda il sindacato giurisdizionale, la dottrina prevalente è concorde
nel limitarlo alla sola legittimità, ossia alla verifica dellesistenza di ragioni
aziendali ed alla loro congruità rispetto al termine [19], affermando che "non può
estendersi fino al punto di valutare nel merito lopportunità del provvedimento, la
sua idoneità o inevitabilità, o la scelta fra più soluzioni organizzative ugualmente
ragionevoli [20].
Questo orientamento è stato peraltro seguito anche dalla Corte di Cassazione con
sentenza 11634/98 relativa allart. 13 L. 300/79 (che in tema di trasferimento del
lavoratore prevede anchesso una clausola generale).
In riferimento all'onere probatorio posto a carico del datore di lavoro, circa la
sussistenza delle causali oggettive, anche se non espressamente previsto dal decreto
(viene meno infatti il riferimento testuale ex art.3 L. 230/62), esso si deduce sia in
base alla regola generale posta dallart. 2697 c.c. [21], che dalla sua menzione nel
Libro Bianco da parte dello stesso Governo che ha approvato il decreto.
Sono smentiti quindi gli orientamenti più allarmati, che ritenevano venuta meno anche
tale incombenza a carico del datore di lavoro.
Parte della dottrina ritiene invece che sussisterebbe, a carico del lavoratore,
lonere probatorio circa lintenzione fraudolenta del datore, che costituirebbe
il presupposto per acconsentire un controllo non solo di legittimità, ma anche di merito
circa la ragionevolezza della scelta datoriale [22].
Ritornando al contenuto della clausola, è indubbio che, anche se non implica
unutilizzazione senza limiti del contratto a termine, ne estende comunque
lambito di applicabilità.
Infatti il datore di lavoro potrà stipulare contratti a termine sulla base di esigenze
oggettive e temporanee, non più necessariamente speciali, straordinarie e imprevedibili,
come richiedevano rispettivamente le ipotesi lettera a) c) art.1 comma 2 L. 230/62.
Nellalveo di tale clausola ora saranno riconducibili, oltre alle ipotesi prima
previste dalle leggi abrogate, anche quelle rientranti nellambito
dellordinarietà e prevedibilità.
Dette previsioni fanno tutte riferimento comunque a causali oggettive
In relazione invece alle causali soggettive, sarà necessaria un esplicita
previsione legislativa per introdurne delle ulteriori oltre a quelle già previste dalle
leggi richiamate dallart. 10 comma 6 [23].
E interessante inoltre notare che le ipotesi di legittimazione del rapporto a
termine previste in precedenza dallart.1 L. 230/62 sono ora richiamate
dallart.10 comma 7, che ne dispone, per i contratti così conclusi,
unutilizzazione senza limiti quantitativi, ponendo in essere unicamente un
ampliamento sostanziale, ma anche quantitativo del lavoro a termine o meglio dei
lavoratori a termine che possono essere assunti rispetto a quelli a tempo indeterminato.
Tornando allo studio dellart.1 ed in particolare al suo confronto con le
fattispecie previste dalla legge 230/62, ciò che risalta maggiormente è la sua
genericità e indeterminatezza, trattandosi di uno scheletro da riempire per mezzo di
pronunzie giurisprudenziali [24], tese a fare chiarezza, per meglio delineare la sua
portata.
Per quanto riguarda le ragioni di carattere tecnico, dovrebbero intendersi quelle
consistenti nella necessità transitoria, da parte dellimpresa, di disporre di
personale con qualifiche e specializzazioni diverse da quelle possedute normalmente
dallorganico aziendale.
In tale ragione può rientrare labrogata ipotesi di cui allart. 1 comma 2
lettera d) della L. 230/62 per le lavorazioni a fasi successive che richiedono
maestranze diverse per specializzazione da quelle normalmente impiegate e limitatamente
alle fasi complementari e integrative per le quali non vi sia continuità di impiego
nellambito dellazienda, continuando a richiedere la transitorietà
dellattività aziendale avente ad oggetto mansioni specializzate.
Ragioni produttive e organizzative sono quelle per le quali limprenditore sia
disposto a rischiare, per transitoria carenza di organico, di perdere la propria
competitività, quali, ad esempio, la necessità di far fronte a situazioni o richieste di
mercato (commesse, lavorazioni), al di sopra della media e difficilmente ripetibili.
In tali ragioni si possono ricondurre sia lipotesi lettera c) della L. 230/62,
secondo cui può essere apposto il termine quando lassunzione abbia luogo per
lesecuzione di unopera o di un servizio definiti o predeterminati nel tempo
aventi carattere straordinario ed occasionale, che quella delle punte
stagionali.
Risulta evidente in tal caso la maggiore estensione della nuova ragione produttiva,
rispetto alle ipotesi abrogate con cui è paragonata.
Infatti, mentre luna può rientrare nell ambito della ordinarietà e
prevedibilità, le altre richiedevano invece leccezionalità o improgrammabilità
delle esigenze aziendali [25].
La ragione sostitutiva si configura in caso di assenza, per qualsiasi motivo, di
lavoratori (con diritto alla conservazione del posto) [26], con contestuale esigenza
dellimprenditore di disporre dellintero organico aziendale.
Quest'ultima riprende la lettera b) della L. 230/62, che inoltre prevedeva che
venissero messe per iscritto sia lindicazione del nome del lavoratore sostituito,
che la causa della sostituzione.
Di tali ultimi requisiti, anche se non sono più espressamente previsti, è meglio
ritenere la sussistenza, per lo meno per ragioni di opportunità.
Infatti il datore continua ad essere tenuto a provare lassenza del lavoratore ed
il motivo di sostituzione.
Prima di continuare il confronto del Decreto 368/01, è necessaria una breve
digressione sul termine del lavoro, inteso in tale ipotesi specifica, che può essere
previsto a data certa, secondo un giudizio probabilistico compiuto ex ante sulla durata
dellassenza, o per relationem, quando è individuato con leffettivo rientro
del lavoratore sostituito.
Detto ciò, e premesso che il datore di lavoro in caso di assenza di personale (secondo
la Cassazione può assumere sentenza n° 2729/86 ha la facoltà, non lobbligo, di
assumerne altro per motivi sostitutivi, si deduce che la durata effettiva della
sostituzione non debba coincidere necessariamente con il periodo di assenza
del lavoratore sostituito.
In tal senso è legittimo il termine a data certa che sia più breve rispetto alla
durata dellassenza, così come una breve continuazione del lavoro oltre il termine
fissato per relationem, anche se sia venuta meno la causa dellassenza (es.: morte o
rientro del lavoratore in malattia).
Infatti al datore di lavoro è concesso il tempo necessario per rendersi conto
dellaccaduto e decidere sul da farsi (c.d. spatium deliberandi).
Tornando a trattare dellevoluzione di tale fattispecie si può affermare che,
anche se risulta indubbia, in ambo i casi, la presupposizione di unesigenza
sostitutiva transitoria, vi è una tendenza espansiva dei casi riconducibili alla neo
ratio sostitutiva, per cui lassenza del lavoratore su cui si fonda non dipende più
solo da eventi imprevedibili nel quando quali malattia , congedo parentale,
gravidanza [27] ecc., ma anche ordinari quali ferie sostituzione di lavoratore trasferito.
Rimane comunque fermamente vietata la sostituzione di lavoratori in sciopero come
vedremo nei prossimi capitoli.
Concludendo tale primo paragrafo, rispondo alla domanda "radicale
innovazione?".
Innovazione senzaltro per l'incontestato ampliamento dellambito di
legittimità del contratto a termine.
Per quanto riguarda invece laggettivo radicale propendo per una risposta
negativa, in quanto lart.1 del Decreto 368/01 si pone in una posizione non di
frattura, ma di continuità con la normativa precedente degli anni 70 e 80,
soprattutto con quella di fonte contrattuale che, ex art 23 L. 56/87, aveva già
arricchito il nostro ordinamento di una miriade di ipotesi legittimanti tale rapporto di
lavoro.
Di continuità parla peraltro anche il Consiglio della C.E. che invita lItalia de
iure condendo appunto a continuare a rendere più flessibile il mercato del lavoro,
bilanciando tra sicurezza e adattabilità, in modo da agevolare laccesso
alloccupazione [28].
2.2 Disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo e i servizi
aeroportuali.
Tale disciplina è prevista dallart.2 del Decreto 368/01, che ripropone
pedissequamente il testo della legge 84/86, previsione normativa integralmente inserita
allart.1 lettera f) della ora abrogata legge 230/62.
Lart.2 legittima il rapporto di lavoro a termine quando lassunzione
sia effettuata da aziende di trasporto aereo o esercenti servizi aeroportuali, abbia luogo
per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo e di assistenza a bordo di
passeggeri e merci, e duri per un periodo complessivo di sei mesi tra aprile e ottobre di
ogni anno, e di quattro mesi per altri periodi. Inoltre il numero di tali assunzioni non
deve superare il limite percentuale del 15% dellorganico aziendale adibito alle
stesse attività.
Detto articolo prevede inoltre che negli aeroporti minori tale percentuale di
contingentamento può essere aumentata, previa autorizzazione della direzione provinciale
del lavoro, su istanza documentata delle aziende stesse. In ogni caso le organizzazioni
sindacali e provinciali de categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione
da parte delle aziende di cui al presente articolo.
A ben vedere sono presenti, ai fini dellammissibilità del termine, due
presupposti e due limiti, i primi attinenti alla qualifica del datore di lavoro e alla
natura dellattività lavorativa da espletare, i secondi di carattere temporale e
quantitativo.
Detto ciò, possiamo affermare che le aziende così denominate possono assumere a
termine, per lespletamento di precipui servizi e nei limiti individuati, a
prescindere dalla sussistenza o meno di una ragione giustificativa di cui allart.1
del presente Decreto.
Siamo di fronte alla una presunzione legale, in quanto la sussistenza delle suddette
ragioni è presunta sulla base delle caratteristiche peculiari del settore [29].
Tale tesi è inoltre supportata proprio dalla previsione di una disciplina ad hoc,
altrimenti superflua, e dallo steso titolo dellart.2, secondo cui trattasi di
disciplina aggiuntiva, come tale volta a legittimare il rapporto a termine
anche fuori dei casi riconducibili nellart.1.
Quanto alla ratio che è alla base di tale disciplina relativa al settore aeroportuale,
possiamo dire inoltre che è più estesa rispetto a quella alla base dellart.1.
Infatti i rapporti di lavoro a termine sono ammessi non solo in periodi di
intensificazione dellattività lavorativa (da aprile ad ottobre), ma anche in
periodi diversi, in cui non vi è alcuna necessità aziendale; ciò sta a significare che
possono anche prescindere da unesigenza temporanea dellimpresa che è invece
richiesta ai sensi dellart1.
Pertanto può non esservi alcuna ratio oggettiva aziendale alla base.
Concludendo si può affermare, seppur entro i limiti temporali e di contingentamento
suddetti, la piena liberalizzazione in tale settore del contratto a termine.
Oltre i limiti su indicati (esempio contratto di durata maggiore di 6 mesi) dovranno
ricorrere le ragioni giustificative di cui allart.1 e quindi vi dovrà essere
unesigenza temporanea alla base.
2.3 La forma del contratto a termine e conseguenze della sua
illegittimità
I requisiti formali del Contratto a Tempo Determinato sono previsti dall'art. 1 commi
2, 3 e 4.
Il comma 2 cita testualmente: lapposizione del termine è priva di effetto
se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto in cui sono specificate le
ragioni di cui al comma 1 e il comma 4 prevede la non necessità della
scrittura quando la durata del lavoro, puramente occasionale, non sia superiore ai dodici
giorni.
Viene mantenuta, rispetto alla L. 230/62, la forma scritta richiesta ab substantiam a
garanzia della trasparenza nellutilizzazione dei contratti a termine, mirando ad
ovviare ad un abuso degli stessi.
Dalla scrittura devono risultare, direttamente o indirettamente, lapposizione del
termine, a data certa o per relationem, attestante la temporaneità del rapporto di lavoro
e la ragione giustificativa di cui all'art.1.
In conformità con lorientamento giurisprudenziale precedente, lapposizione
del termine può essere desunta anche in via indiretta.
Ciò significa che non deve essere necessariamente oggetto di una previsione espressa,
potendo anche dedursi dallanalisi complessiva del testo contrattuale di riferimento
[30] (quando ad esempio lattività oggetto dellassunzione ha una durata di per
se predeterminata come nel caso attività stagionali. es.: raccolta delle olive).
Si ritiene comunque che tale deduzione debba risultare dallo stesso contratto a termine
e non da altri documenti, quali la richiesta allIspettorato del Lavoro di
autorizzazione alla stipula di contratti a termine o il successivo avviamento del
lavoratore dalla Direzione provinciale del lavoro (Cassazione n°15801/2001).
Tale tesi, seppur contrastata, si ricava anche da uninterpretazione letterale
dellart.1 comma 2 che esclude la possibilità di desumere il termine finale da un
atto diverso da quello contenente le motivazioni dellassunzione a tempo determinato.
La forma scritta, come già detto è prevista a pena di inefficacia e cioè ab
substantiam: in altre parole la mancanza o l'incompletezza della scrittura implica la
nullità parziale (limitata alla clausola che prevede il termine) e non totale del
contratto di lavoro che pertanto verrà considerato a tempo indeterminato.
Stessa conseguenza si ha se la ragione giustificativa, in concreto apposta, non è
riconducibile nellalveo della clausola generale di cui allart.1 o in altre
ipotesi tassativamente previste.
La conversione del contratto a tempo indeterminato peraltro ha efficacia retroattiva,
infatti la sentenza ne dispone la nullità non è costitutiva, ma dichiarativa, nel senso
che accerta una posizione giuridica già esistente ab initio.
Il lavoratore quindi, a sua tutela, potrà esperire lazione di nullità e non,
come alcuni prima ritenevano, limpugnativa di licenziamento con richiesta di
applicazione di quanto previsto dallart.18 dello Statuto dei Lavoratori.
Detta azione potrà essere proposta senza limiti di tempo, in quanto non soggetta a
decadenza, nonché imprescrittibile.
Perciò, nel caso in cui il lavoratore abbia interrotto la prestazione lavorativa per
decorrenza del termine apposto illegittimamente, non dovrà essere reintegrato, ma
riammesso ad espletare la sua prestazione, che sul piano giuridico si considera essere
stata svolta senza soluzione di continuità.
Inoltre la forma scritta deve essere, come rilevato dalla Cassazione, anteriore o
almeno contestuale rispetto alleffettivo inizio della prestazione lavorativa, in
quanto una stipulazione del termine posticipata verrà considerata come non apposta.
Infine concludiamo tale paragrafo con il comma 3 ove si afferma che copia
dellatto scritto deve essere consegnata dal datore al lavoratore entro cinque giorni
lavorativi dallinizio della prestazione.
Rispetto alla stessa previsione della L. 230/62, secondo cui la consegna doveva essere
imminente, è stata prevista una posticipazione temporale di cinque giorni della consegna.
La Cassazione non ha considerato tale adempimento, seppur rilevante ai fini della
conoscibilità da parte del lavoratore delle esigenze aziendali, come previsto a pena di
inefficacia del rapporto a termine, in quanto elemento esterno rispetto ai requisiti
essenziali del contratto [31].
Di contro parte della dottrina ritiene, come conseguenza della mancata consegna
dell'atto scritto, la conversione del contratto a tempo indeterminato [32].
Prima di concludere tale paragrafo è opportuno riportare lavviso di una dottrina
minoritaria, tra cui Vallebona A., sulle possibili conseguenze della dichiarazione di
nullità parziale del contratto a termine. Secondo tale dottrina, a differenza da quanto
era previsto dalla legge 230/62 e quindi con lintroduzione del decreto in esame, vi
sarebbe la possibilità che un contratto con termine nullo, oltre che a convertirsi a
tempo indeterminato potrebbe considerarsi caducato definitivamente a seguito
dellestensione della nullità parziale, ex art 1419 cod. civ., allintero
contratto.
Ex art. 1419 infatti: la nullità parziale di un contratto o quella di singole
clausole comporta la nullità dellintero contratto, se risulta che i contraenti non
lavrebbero concluso senza quella parte che è colpita da nullità.
Il datore di lavoro potrebbe quindi ben validamente provare di non aver inteso a suo
tempo assumere a tempo indeterminato e conseguentemente ovviare ad un vincolo definitivo
con il alvoratore.
Dal comma 2 dellart 1419 si desume perché vi sia tale mutamento rispetto alla
legge 230/62: la nullità di clausole non importa la nullità dellintero
contratto quando sono sostituite di diritto da norme imperative. E il legislatore
del 2001 ha omesso di riportare appunto la norma imperativa contenuta nellarticolo 1
della legge 230/62 che imponeva, sia pure in forma presuntiva, di considerare il rapporto
come a tempo indeterminato, qualora il termine fosse risultato ingiustificato [33].
2.4 Divieti di assunzione a termine.
Il nuovo Decreto legislativo allart.3 prevede quattro ipotesi di divieto di
apposizione del termine al contratto di lavoro, sancendo che lapposizione del
termine ad un contratto di lavoro non è ammessa
.. e continuando con
un'elencazione delle ipotesi di divieto.
Queste possiamo dire che si trovano in una posizione speculare e complementare rispetto
a quelle di ammissibilità del termine.
Linterprete infatti, nel valutare la legittimità dellapposizione del
termine dovrà procedere ad una duplice verifica sia positiva, sussistente nella
sussumibilità della fattispecie concreta in quelle legali, che negativa, circa
lassenza di ipotesi di divieto ex art. 3 [34].
Ora, qualora la fattispecie concreta configuri unipotesi legale di tale divieto,
ciò implica che, il termine così apposto, è illegittimo e quindi consenta la sanzione
della conversione del contratto a tempo indeterminato.
Di tali divieti non vi è traccia nella direttiva comunitaria e neppure le leggi
precedenti sul lavoro a termine ne davano una menzione esplicita ed esaustiva.
Si deve quindi supporre che la loro previsione, da parte delle parti sociali nazionali,
sia stata sorretta da una duplice ratio costituita dalla conformità alla disciplina del
lavoro interinale, per ovviare ad unillegittimità costituzionale per violazione
dellart.3, nonché dal recepimento con essi degli obiettivi comunitari di
repressione degli abusi e di bilanciamento degli interessi tra flessibilità e sicurezza.
Tali obiettivi sono stati attuati dalle lettere a), b), c) e d) dallart.3 del
Decreto 368/01.
Passiamo quindi allanalisi delle ipotesi così delineate:
6. >> la lettera a) vieta lapposizione del termine per la
sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero.
Tale divieto è volto ad evitare al crumiraggio esterno da parte
dellimprenditore, peraltro già previsto dalla Cassazione che, con sentenza n°
8401/87, ha espressamente ritenuto illegittimo il ricorso dei lavoratori a termine con
funzione antisciopero.
Secondo la Corte -infatti- tale condotta si pone in contrasto con lart.28 L.
300/70, in quanto volta a depotenziare illegittimamente lazione di pressione
collettiva realizzata dai lavoratori in sciopero.
Inoltre non rientra nel diritto del datore di lavoro di reagire allo sciopero
riorganizzando la produzione, risolvendosi infatti in una misura estrinseca
allorganizzazione aziendale e quindi inidonea a configurare le circostanze oggettive
di cui allart.1 [35].
Lambito di tale divieto si ritiene inoltre circoscritto allo sciopero legittimo,
data la sua ratio legis volta ad evitare il lavoro temporaneo in funzione antisindacale,
infatti nel caso contrario, ossia di sciopero non autorizzato dai sindacati, non solo è
escluso il contrasto con lart.28 L300/70, ma anche la prevalenza dellinteresse
allintegrità del patrimonio produttivo aziendale, su quello dei prestatori in
sciopero.
E opportuno infine precisare che il divieto opera solo se la ragione del ricorso
al lavoro a termine è sostitutiva.
>> la lettera b) vieta il lavoro a termine nelle unità produttive nelle
quali si sia proceduto , entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi (ai sensi
degli articoli 4 e 24 della legge 223/91) che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle
stesse mansioni a cui si riferisce il contratto a tempo determinato
..
E' opportuno analizzare prima la fattispecie del divieto e poi le quattro eccezioni in
cui può essere derogata.
La norma in esame mira alla protezione dei livelli occupazionali, esistenti
nellimpresa, nei quali il contratto a termine non può essere utilizzato per
trasformare rapporti stabili in precari.
Levidente scopo è di impedire che il datore si liberi, tramite procedure
collettive, di più onerosi e stabili rapporti a tempo indeterminato per approfittare
abusivamente della possibilità offerta dal contratto a termine [36].
In altre parole il legislatore persegue qui il fine di prevenire i cd. fenomeni di
deregolamentazione strisciante dei rapporti di lavoro.
Vengono individuate due ipotesi di licenziamenti collettivi la cui attuazione impedisce
allimpresa di concludere contratti a termine:
1. ex art.4 L. 223/91 che individua le procedure di messa in
mobilità, cui conseguono liscrizione nelle liste di mobilità dei lavoratori
licenziati;
2. ex art.24 della stessa legge che concerne il licenziamento
collettivo per riduzione di personale.
Lambito del divieto è inoltre ridotto dallesistenza di due condizioni, una
di ordine oggettivo, consistente nellidentità di mansioni tra lavoratore licenziato
nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed a termine, e l'altra di carattere
temporale, che stabilisce che il divieto persiste per sei mesi decorrenti dalla data del
provvedimento di licenziamento collettivo.
Esaminiamo ora le quattro eccezioni in cui la norma è suscettibile di deroga.
La prima si rinviene proprio nellincipit: salva diversa disposizione degli
accordi sindacali.
Si riconosce in tal senso un potere derogatorio allautonomia collettiva che in
tal modo può consentire al datore la facoltà di stipulare contratti a termine,
nonostante i provvedimenti collettivi.
Tale facoltà derivata dagli accordi sindacali può essere limitata a specifici
reparti, produzioni, o funzioni aziendali.
La legge nel riconoscere tale potere contrattuale non pone alcun limite di tipo
contenutistico, si deve ritenere però che le disposizioni di detti accordi debbano essere
coerenti e quindi rispettare i principi generali sottesi dalla legge in esame.
Il potere contrattuale non è quindi discrezionale, nel senso che la ratio delle
deroghe previste deve comunque essere riconducibile alle ragioni di cui allart.1 di
tale decreto.
Ulteriori deroghe a tale divieto sono previste quando il contratto a termine è
concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti, con lavoratori in
mobilità ai sensi dellart.8 comma 2 L. 223/91 od abbia una durata iniziale non
superiore a tre mesi.
Quanto alla prima e alla terza deroga è lo stesso legislatore a valutare che in tali
casi non sussista alcun rischio di destrutturazione del lavoro stabile.
Trattasi in ambo i casi di una presunzione legale.
Dubbi interpretativi sussistono sulla parola iniziale, contenuta nella
terza deroga, che lascerebbe intendere la legittimità di uneventuale proroga.
E meglio condividere comunque la tesi negativa perché la ratio giustificativa
della deroga stessa consta proprio nella sua brevità temporale.
La seconda deroga è peculiare, in quanto basata su un elemento soggettivo, consistente
nelliscrizione nelle liste di mobilità dei lavoratori da assumere a termine.
Tale deroga permette di assumere a termine gli stessi lavoratori licenziati ex art. 4
L. 223/91.
>> la lettera c) individua il terzo divieto che non ammette il Contratto a Tempo
Determinato presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei
rapporti od un riduzione dellorario di lavoro che interessano lavoratori adibiti
alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto a termine.
In tal caso il ricorso al contratto a termine è vietato in quanto esigenze temporanee
di personale, possono essere soddisfatte mediante la re-immissione in servizio dei sospesi
[37].
Anche qui ai fini delloperatività del divieto deve sussistere identità di
mansioni tra lavoratori sospesi e quelli da assumere.
Si deve infine supporre inoltre che le eccezioni di cui alla lettera b) non trovino
applicazione per tale fattispecie.
>> la lettera d) prevede la quarta e ultima fattispecie di divieto riferito alle
imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dellart.4
Decreto Legislativo 626/94 e successive modificazioni.
Tale norma persegue espressamente lorientamento comunitario, contenuto nella
prima clausola dellaccordo quadro, che sancisce il rispetto del principio di non
discriminazione, il cui corollario è la sicurezza e la qualità del lavoro a termine,
rispetto a quello a tempo indeterminato.
Tale divieto tende a tutelare il lavoro a termine proprio in quanto più esposto al
rischio di infortuni sul lavoro.
Infatti il lavoratore assunto a termine rispetto a quello a tempo indeterminato ha
evidentemente meno confidenza del posto di lavoro, venendo spesso addetto a mansioni
pericolose, rifiutate dalla forza lavoro stabile.
Tale previsione, insieme allobbligo di formazione ex art.7 comma 1, è quindi
finalizzata alla prevenzione dei rischi sul lavoro.
2.5 Esclusioni
Lart.10 commi 1-5 individua tutta una serie di fattispecie in cui è prevista la
disapplicazione, totale o parziale, della disciplina contenuta in Decreto 368/01.
Secondo comma 1 sono esclusi dal campo di applicazione di tale decreto, in quanto
già disciplinati da specifiche normative: a) i contratti di lavoro temporaneo, b) i
contratti di formazione e lavoro, c) i rapporti di apprendistato, nonché le tipologie
contrattuali legate a fenomeni di formazione attraverso il lavoro, che, pur caratterizzate
dallapposizione di un termine, non costituiscono rapporti di lavoro.
La ratio dellesclusione nellipotesi sub a) risiede proprio nella lex
specialis che, in quanto tale, deroga alla legge generale e quindi a tale decreto;
quella a fondamento dei casi sub b) e c) è dovuta al fatto che in tali casi non sussiste
proprio un rapporto di lavoro subordinato, in quanto il contratto ha una causa mista
perché corrispettivo della prestazione lavorativa non costituisce solo la remunerazione,
ma anche la formazione.
Il comma 2 esclude lapplicazione di tale disciplina ai rapporti tra i datori di
lavoro dellagricoltura e gli operai a tempo determinato, definiti ex art.12 Decreto
Legislativo 375/93.
Il lavoro in agricoltura è stato da sempre infatti caratterizzato, in considerazione
della sua specialità, dallessere transitorio e, pertanto, il rapporto di lavoro a
termine in tale settore è stato sempre la forma comune.
Tale norma parla di operai a tempo determinato, mentre la legge 230/62 si riferiva ai
salariati fissi.
Ora, a seguito della sentenza della Corte di cassazione n°265/97, ed essendo scomparsa
la distinzione tra salariati fissi e braccianti avventizi [38], si deve ritenere estesa la
disapplicazione della disciplina in esame a qualsiasi lavoro agricolo a termine.
Il comma 3 individua unulteriore fattispecie di rapporto di lavoro a termine,
relativa al settore turistico, costituita dal personale volante o extra, che può essere
assunto per soddisfare esigenze dimpresa di carattere rigidamente temporaneo o
momentaneo: nei settori del turismo e dei pubblici servizi è ammessa
lassunzione diretta di manodopera per lesecuzione di speciali servizi di
durata non superiore ai tre giorni, determinata dai contratti collettivi stipulati con i
sindacati nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul
piano nazionale.
Dellavvenuta assunzione deve essere data comunicazione al centro per
limpiego entro cinque giorni.
Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente Decreto
Legislativo.
Quanto alla individuazione di tali fattispecie, cui non viene applicato il decreto in
esame, vi un presupposto oggettivo, relativo al settori del turismo e dei pubblici
servizi, un limite temporale di tali rapporti di lavoro ed è prevista la comunicazione
dellassunzione al centro dell impiego.
La condizione legittimante più importante è però che i casi di assunzione di tal
tipo devono essere previsti dalla contrattazione collettiva.
Quest'ultima inoltre, nellesercizio del suo potere normativo, è vincolata da un
limite sostanziale, consistente nella attinenza di tali rapporti ad esigenze temporanee
dellimpresa e nella specialità dei servizi ad oggetto degli stessi.
Il quarto comma si riferisce alla figura dei dirigenti e afferma che è
consentita la stipulazione di contratti di lavoro a termine, purché di durata non
superiore ai cinque anni, con i dirigenti, i quali possono comunque recedere da essi
trascorso un triennio e osservata la disposizione di cui allart.2118 del codice
civile.
Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente Decreto, salvo per
quanto concerne le previsioni di cui agli articoli 6 e 8.
Il dirigente è un lavoratore che si pone ai vertici dellimpresa e viene
considerato lalter ego dellimprenditore.
Non vi è una definizione legislativa di dirigente, ma la si può ricavare dalle
massime giurisprudenziali, secondo la sentenza della Cassazione n°8752/99 la
qualifica di dirigente è connaturale allattribuzione di un ampio potere
decisionale, comportante la possibilità di scelte operative destinate ad incidere con
carattere essenziale sulla vita dellintera azienda o di una parte rilevante di
essa.
E stata eliminata peraltro la specificazione di dirigenti amministrativi e
tecnici, non più attuale rispetto al mercato del lavoro di oggi.
Data la rilevanza di uno stretto rapporto fiduciario con limprenditore, quella
del dirigente è una figura che vive di costanti deroghe allo statuto del lavoratore
ordinario.
Anche al lavoro dirigenziale a termine, per la stessa ratio, viene esclusa,
dallart.10 comma 4, lapplicazione del presente decreto eccetto gli articoli 6
e 8.
Di conseguenza, non essendo applicata al lavoro dirigenziale la clausola generale di
cui allart.1 comma1, si ritiene, sia in dottrina che in giurisprudenza, la completa
liberalizzazione del contratto dirigenziale a termine, seppur nel limite temporale del
quinquennio.
Ai fini dellammissibilità del contratto a termine non è richiesta alcuna
esigenza aziendale, ma è sufficiente lincontro della volontà delle parti
contraenti.
Il limite temporale quinquennale implica che il contratto, se ab initio ecceda tale
durata, dispiega i suoi effetti fino al quinto anno, decorso il quale, è da ritenersi
estinto, a seguito di sostituzione automatica della norma dispositiva di legge.
La proroga si fonda anchessa sul consenso delle parti stipulanti.
Senza dubbio la durata complessiva del rapporto può superare i tre anni in deroga
allart.4.
Cè chi ritiene inoltre che a seguito di proroga o di più proroghe possa essere
superato anche il limite quinquennale [39].
In caso di continuazione del rapporto di lavoro oltre il termine inizialmente fissato o
prorogato, della stipulazione di successivi contratti a termine non sono applicabili le
sanzioni prima previste dallart.2 L230/62 e ora dallart.5 Decreto Legislativo
368/01.
In attesa di uninterpretazione, da parte della Giurisprudenza, della nuova
normativa, essendovi il silenzio del legislatore, è possibile
prevedere che il lavoro dirigenziale a termine non sarà ostacolato attraverso
lintroduzione di sanzioni, ma anzi favorito e incentivato in linea con la ratio,
tendente alla flessibilità, sottesa dal Decreto in esame.
Resta ferma in ogni caso lapplicazione del diritto comune e quindi del divieto
generale di atti in frode alla legge.
Infatti il dirigente, assunto ripetutamente a termine, potrà eccepire la volontà del
datore di usare in modo abusivo lo strumento contrattuale in questione.
Quanto alla continuazione oltre il termine, la dottrina è propensa ad invocare i
principi generali del contratto, e quindi a valutare nel caso concreto leffettiva
volontà delle parti di costituire un rapporto a tempo indeterminato o meno [40].
La forma del contratto, in deroga allart. 2 comma 1, non è richiesta ab
substantiam e, in ogni caso, è da considerarsi opportuna sia per il dirigente che per il
datore.
Il termine apposto per iscritto, che evidenzia la temporaneità del rapporto, funge
infatti anche da clausola di stabilità (non è ammesso il recesso ad nutum prima del
triennio).
Invero, anche il datore di lavoro può aver interesse al fatto che sia lo stesso
dirigente ad operare nellimpresa per un lasso determinato di tempo.
Se il contratto fosse a tempo indeterminato, infatti, il dirigente avrebbe potuto
recedere in qualsiasi momento previo preavviso o, in mancanza, con pagamento
dellindennità sostitutiva ex art. 2118 cod. civ. [41].
Tornando al lavoro a termine il recesso ante tempus, ossia prima del triennio, è
ammesso solo per giusta causa.
Il recedente ante tempus avrà lonere probatorio di dimostrare la giusta causa e
in caso d'insussistenza della stessa sarà sottoposto a sanzioni di natura risarcitoria.
L'ammontare del risarcimento sarà (nel caso il recedente sia il datore) pari alle
retribuzioni che il dirigente avrebbe percepito fino alla naturale scadenza del termine [42].
Non rimane che un cenno agli articoli 6 e 8 che saranno meglio trattati in seguito.
Lart.6 costituisce lenunciazione del fondamentale principio di non
discriminazione, secondo cui ai dirigenti assunti a termine spettano tutti i trattamenti
previsti per quelli a tempo indeterminato, secondo il principio pro rata
temporis e sempre che tali trattamenti non siano incompatibili con la natura del
contratto a termine.
Lart.8 riguarda i criteri di computo dei lavoratori, al fine
dellapplicazione di alcuni diritti sindacali ex art35 L300/70, dalla cui lettera si
deduce che anche i dirigenti a termine sono computati nellorganico aziendale se il
loro contratto di lavoro ha una durata maggiore di nove mesi.
Lultima esclusione è prevista dal comma 5 ove si stabilisce che sono
esclusi i rapporti instaurati con le aziende che esercitano il commercio di esportazione,
importazione ed allingresso di prodotti ortofrutticoli".
E difficile individuare la ratio di tale esclusione, visto che non si tratta di
unattività agricola, ma di unattività commerciale dei prodotti agricoli.
3. Le vicende del rapporto di lavoro
Analizzando ora il rapporto di lavoro a termine dal punto di vista dinamico, possiamo
individuare tre fasi:
1) la prima consistente nella posizione giuridica del lavoratore a termine potenziale
relativa sia a colui che non è mai stato assunto a termine, che a colui il cui rapporto
si è già estinto e quindi potenzialmente riassumibile. Posizione questa disciplinata
dallart. 10 commi 7, 8, 9 e 10 del Decreto in esame concernente rispettivamente la
configurazione di limiti quantitativi e la previsione di un diritto di precedenza.
2) La seconda fase individua la posizione giuridica del lavoratore a termine, titolare
di un rapporto di lavoro in corso di svolgimento. Gli istituti che la caratterizzano sono
previsti dal Dec Leg. in esame: ex art.6 il principio di parità di trattamento, ex art.7
il diritto di formazione, ex art.8 il computo dei lavoratori a termine, e infine ex.art.9
le informazioni.
3) La terza ed ultima fase riguarda i casi di estinzione del contratto a termine.
3.1 Limiti quantitativi e diritto di precedenza.
Il legislatore delegato ha previsto, ex art. 10 comma7, in coerenza con
linteresse alla stabilità del rapporto di lavoro, dei limiti quantitativi di
utilizzazione del lavoro a termine. Ha inteso pertanto subordinare lammissibilità
del rapporto a termine ad un limite essenzialmente numerico, che va ad aggiungersi a
quello qualitativo gia visto esaminando lart. 1.
Lart. 10 comma7, secondo cui: La individuazione, anche in misura non
uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione dellistituto del CTD, affidata ai
contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più
rappresentativi
., non è però una disposizione innovativa nel nostro
ordinamento.
Infatti già lart. 27 legge 56/87 prevedeva una percentuale di contingentamento
dei lavoratori a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato, relativamente alle sole
ipotesi di fonte collettiva dallo stesso art. 23 delegate.
Rispetto alla previgente normativa possiamo notare due lievi differenze: in primis
quella riguardante il criterio discretivo dei casi di contratto a termine sottoposti a
limiti quantitativi: si passa infatti da un criterio particolare ristretto alle ipotesi di
fonte contrattuale ad un criterio generale e quindi più estensivo (salvo ovviamente le
esenzioni); la seconda consiste nel rinvio di tale materia alla contrattazione collettiva
nazionale stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi: si esclude
rispetto al passato la contrattazione collettiva locale come fonte di produzione in
materia, ai fini di una più effettiva tutela del lavoratore a termine.
L unità del soggetto stipulante non implica però altrettanta uniformità
normativa in tutto il territorio nazionale: è chiaro in tal senso linciso del comma
7 in maniera non uniforme, teso ad ammettere la possibilità di limiti
percentuali diversi per categoria, per area territoriale, per azienda e in base alle
differenti figure professionali.
Prima di passare ad analizzare le esenzioni di cui al comma 8 è bene soffermarci sulla
portata o forza normativa di tali limiti quantitativi: secondo parte della
dottrina la previsione di tali limiti è derogabile [43] [44]; secondo altra parte della
dottrina costituisce un elemento essenziale al pari delle cause giustificative di cui
allart. 1 [45].
Il legislatore ha infine inteso esentare da limiti quantitativi alcune ipotesi di
contratto a tempo determinato in virtù della ratio prevalente (nelle stesse ipotesi)
della inevitabilità del contratto a termine per lintrinseca temporaneità
delloccasione di lavoro.
Lart. 10 comma 7, secondo cui: sono in ogni caso esenti da limitazioni
quantitativi i contratti a termine così conclusi, individua pertanto le seguenti
ipotesi di esenzione:
a) nella fase di avvio di nuove attività per periodi che dovranno essere definiti
dalla contrattazione collettiva in misura non uniforme, con riferimento ad aree
geografiche e/o comparti merceologici. La ratio legis qui è ravvisabile nella tutela
della nuova imprenditoria.
b) nei casi previsti dallart. 1 L. 230/62 e cioè quando lassunzione ha
luogo per ragioni di carattere sostitutivo, per stagionalità, per punte stagionali, con
personale artistico e tecnico elle fondazioni di produzione musicale, e per
lesecuzione di un opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo
aventi carattere straordinario e occasionale. Casi questi in cui la temporaneità, come su
esposto, è elemento inevitabile del rapporto, nel senso che il lavoro non può essere
svolto da altro personale a tempo indeterminato senza incorrere in eccedenza di organico.
c) in casi infine basati su criteri meramente soggettivi, che come tali esulano da
esigenze aziendali, a tutela dell occupazione di determinate fasce di lavoratori:
contratti stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage, allo scopo di
facilitare lingresso dei giovani nel mondo del lavoro, ovvero stipulati con
lavoratori di età superiore a 55 anni.
Il comma 8 specifica infine unulteriore clausola generale di esenzione che opera
per tutti i casi di contratto a tempo determinato rimanenti: Sono esenti da
limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato non rientranti nelle tipologie di
cui al comma 7, di durata non superiore ai sette mesi, compresa la eventuale proroga,
ovvero non superiore alla maggiore durata definita dalla contrattazione collettiva con
riferimento a situazioni di difficoltà occupazionale per specifiche aree geografiche.
Tale lesenzione non si applica a singoli contratti stipulati per le durate suddette
per lo svolgimento di prestazioni di lavoro che siano identiche a quelle che hanno formato
oggetto di altro contratto a termine avente le medesime caratteristiche e scaduto da meno
di sei mesi.
Qualsiasi contratto a termine quindi non è sottoposto a limiti quantitativi se di
durata non superiore a sette mesi o a quella eventualmente maggiore di fonte contrattuale.
Da ciò si delinea il favor legislativo per i contratti a tempo determinato di breve
durata, per altro la maggioranza, come rimedio alla disoccupazione in determinate aree.
Da rilevare lultimo disposto, eccezione nelleccezione, che ripristina la
previsione dei limiti quantitativi per tali contratti di durata breve se sono decorsi meno
di sei mesi dalla scadenza di altri contatti a termine aventi ad oggetto le stesse
mansioni. Disposto che si pone in linea con uno dei fondamentali principi della DIR CE
70/99: quello di proibire abusi derivanti dalla stipulazione di contratti successivi a
termine, sottesi in realtà da unesigenza permanente dell impresa.
Passiamo ora al diritto di precedenza.
Consiste appunto in un diritto riconosciuto a chi ha svolto mansioni a termine presso
unazienda, ad essere preferito ad altri prestatori in caso di nuove assunzioni con
la medesima qualifica e da parte della stesa azienda. Ne sono titolari solo due specie di
lavoratori a termine: quelli stagionali, e quelli assunti per punte
stagionali. La ratio della disciplina è quella di assicurare se non la stabilità
(infatti il prestatore può essere riassunto nuovamente a termine) quanto meno una certa
continuità della presenza del prestatore nel mercato del lavoro.
Per i lavoratori stagionali rispetto agli altri lavoratori a termine vi è infatti una
minore possibilità di poter ambire ad un contratto a tempo determinato; ciò è dovuto
allintrinseca temporaneità dellattività lavorativa in alcuni settori come ad
esempio quello turistico-alberghiero.
L istituto della precedenza è stato disciplinato in primis dallart. 2
della L. 737/78 che lo prevedeva a favore dei prestatori stagionali a favore del turismo;
successivamente dallart. 8 bis della legge 79/83 lo ha esteso ai prestatori
stagionali di tutti i settori economici; poi dallart. 23 comma 2 L. 56/87 che lo ha
previsto anche per i lavoratori assunti per intensificazione dellattività
produttiva. Ora è disciplinato dal decreto in esame che all art.10 comma 9 cita
testualmente: E affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati
dai sindacati comparativamente più rappresentativi, lindividuazione di un diritto
di precedenza nella assunzione presso la stessa azienda e con la medesima qualifica,
esclusivamente ai lavoratori che abbiano prestato attività lavorativa con contratto a
termine per le ipotesi previste dallart. 23 comma2 L 56/87. I lavoratori assunti in
base a tale diritto di precedenza non concorrono a determinare la base di computo per il
calcolo della percentuale di riserva di cui allart. 25 comma 1 della legge
223/91. Da tale norma si nota innanzitutto una generale conformità della materia
alla disciplina precedente; lelemento di maggiore novità è la configurazione del
diritto in esame non più di origine legale ma nascente da una esplicita previsione dei
contratti collettivi. La legge è chiara nel disporre la funzione dellautonomia
collettiva non più come integrativa ma fondante (seppur nei limiti legali) di tale
diritto; in assenza di una previsione ad hoc da parte di questa postula infatti la sua
inesistenza [46].
Il diritto è comunque limitato alle assunzioni presso la stessa azienda e per la
medesima qualifica già attribuita al lavoratore.
Linstaurazione del rapporto di lavoro con i titolari del diritto di precedenza è
incentivata dalla previsione per cui tali rapporti non si computano nella base del calcolo
della percentuale di riserva di posti delle c.d. fasce deboli di lavoratori previste ex
art. 25 L 223/91.
Infine dal comma 10 emerge che tale diritto è limitato nel tempo e ai fini della sua
effettività implica un onere del prestatore: In ogni caso il diritto di precedenza
si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro ed il lavoratore
può esercitarlo a condizione che manifesti in tal senso la propria volontà al datore di
lavoro entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro.
3.2 I diritti del lavoratore assunto a termine
A tutela dal prestatore a termine vi è innanzitutto il principio di non
discriminazione rispetto a quello a tempo indeterminato. In realtà la maggior parte della
dottrina è concorde nel ritenere che si sostanzi nel principio di parità di
trattamento volendo intendere che il prestatore a termine sia trattato allo stesso
modo del lavoratore a tempo determinato, compatibilmente con la natura del contratto a
termine e che quindi non subisca discriminazioni.
Tale principio ora previsto dallart. 6 del decreto in esame era gia sancito
dallart. 5 della legge 230/62. La nostra legislazione quindi versava già in una
posizione di anticipata conformazione rispetto alla normativa comunitaria che lo prevede
alla clausola 4 comma 1 dell Accordo Quadro recepito dalla DIR C.E. 70/99: per
quanto riguarda le condizioni di impiego i lavoratori a tempo determinato non possono
essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili
per il solo fatto di avere un rapporto di lavoro a termine
..
Lart. 6 appunto dispone che: al prestatore di lavoro con contratto a tempo
determinato spettano le ferie, e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità, il
trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nellimpresa per i
lavoratori a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati
nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla
contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato sempre che non
sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine. Si intende
quindi perseguire luniformità di trattamento economico e normativo sancita anche
dallart.36 dalla Costituzione secondo cui il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato; ha diritto
quindi sia ai trattamenti retributivi previsti in via generale dalla legge e dalla
contrattazione collettiva e sia a quelli particolari in atto nellimpresa dove è
assunto. Restano esclusi i trattamenti ad personam come ad esempio premi per la
produttività
Per lavoratori comparabili si intendono quelli inquadrati nello stesso
livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva;
la comparazione va fatta in primis con i lavoratori stabili assunti nella stessa azienda,
poi in via secondaria con quelli assunti in altre imprese dello stesso settore e infine
con quelli inquadrati allo stesso livello assunti in imprese di settori differenti. In
tutti e tre i casi i lavoratori comparabili devono essere di pari qualifica: la clausola 3
dellaccordo quadro: è tale il lavoratore appartenente allo stesso
stabilimento e addetto ad una occupazione uguale o simile , tenendo conto delle
qualifiche.
Corollario del principio in esame è quello del pro rata temporis secondo
cui lentità dei trattamenti retributivi erogati devono essere proporzionati alla
quantità del lavoro espletato.
In caso di trasgressioni alla parità di trattamento oltre alla tutela giurisdizionale
è prevista dallart.12 una sanzione amministrativa pecuniaria palesemente di scarsa
efficacia deterrente data lesiguità del suo ammontare: Nei casi di
inosservanza degli obblighi derivanti dallart6, il datore di lavoro è punito con la
sanzione amministrativa da 25 euro a 155 euro. Se linosservanza si riferisce a più
di cinque lavoratori, si applica la sanzione amministrativa da 15 euro a 1032 euro.
Passiamo ora allart. 8 riguardante i criteri di computo del lavoratore a termine
allinterno dell organico aziendale: ai fini di cui allart. 35
della legge n 300/70, i lavoratori con contratto a tempo determinato sono computabili ove
il contratto abbia durata superiore a nove mesi. Tale disposizione costituisce
esplicita attuazione della direttiva C.E. 70/99 che alla clausola 7.1 prevede
espressamente che i lavoratori a termine vanno computati ai fini dellapplicazione
delle norme in materia di rappresentanza sindacale aziendale in caso di superamento di una
determinata soglia. Si tratta di una novità rispetto alla previgente normativa che non
indicava alcun limite di durata per il conteggio dei lavoratori a termine. Tale art. 35 L.
300/70 postula lapplicazione delle attività sindacali elencate nel titolo III della
300/70 [47] e quindi garantisce leffettività dei diritti sindacali quando
lorganico aziendale per le imprese commerciali e industriali supera la soglia dei 15
dipendenti.
Ora lesclusione dei lavoratori a termine, con durata minore di 9 mesi, dal
computo dellorganico aziendale lascia intendere il favor legislativo verso i
contratti a termine di breve durata.
Inoltre tale disposizione è carente di meccanismi di rappresentanza sindacale che
rispondono alle peculiari esigenze e interessi dei lavoratori a termine: questi infatti
ricevono una tutela sindacale indiretta (e non ad essi espressamente finalizzata) solo se
assunti in imprese con un organico aziendale consistente.
Altra disposizione innovativa è lart.7 che introduce un diritto di formazione
del lavoratore a termine. Prevede 2 tipi di formazione tendenti ciascuna ad una specifica
ratio : quella della prevenzione dei rischi specifici alla esecuzione del lavoro e quindi
ala tutela dellintegrità psicofisica del lavoratore, e quella prettamente
professionale tendente ad aumentare la qualificazione del lavoratore a termine in modo da
accrescere la probabilità di accesso al mercato del lavoro.
Quella preventiva a tutela della salute del lavoratore è disciplinata dal comma 1
dellart. 7: il lavoratore assunto con contratto a tempo determinato dovrà
ricevere una formazione sufficiente ed adeguata alle caratteristiche delle mansioni
oggetto del contratto, al fine di prevenire rischi specifici connessi allesecuzione
del lavoro.
Il diritto è di fonte legale e la ratio della sua previsione si rinviene nella
maggiore esposizione del lavoratore a termine a rischi di infortuni sul lavoro rispetto al
lavoratore stabile: non conosce infatti lambiente di lavoro ed è meno esperto sui
meccanismi esecutivi dellattività dimpresa.
Tale disposizione inoltre attuativa della direttiva CE 383/91 va a garantire in via
specifica quanto già tutelato dalloperare congiunto della legge 626/94 in materia
della tutela e della salute dei lavoratori con lart. 6 del decreto in esame [48].
In tal caso la violazione dellobbligo di formazione fonda la responsabilità
civile e penale del datore di lavoro per leventuale infortunio causato per
lomessa conoscenza dei rischi specifici da parte del lavoratore [49].
Il comma 2 dellart. 7 disciplina la formazione professionale del lavoratore a
termine: I contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati
comparativamente più rappresentativi possono prevedere modalità e strumenti diretti
ad agevolare laccesso dei lavoratori a tempo determinato ad opportunità di
formazione adeguata, per aumentarne la qualificazione, promuoverne la carriera e
migliorarne la mobilità occupazionale.
Palese è la precarietà e genericità di tale diritto la cui previsione è rinviata
alla fonte contrattuale che tra laltro ha la facoltà e non lobbligo (da
quando deriva dal verbo possono) di disporlo. Per quanto lacunosa tale
disposizione è in ogni caso più efficace rispetto alla clausola 6 dellaccordo
quadro che si limita ad invitare i singoli datori di lavoro ad agevolare laccesso
dei lavoratori a termine ad opportunità formative senza quindi rinviare ad alcuna fonte
normativa.
Tale diritto si pone come antidoto alla precarizzazione del lavoratore a termine :
costui infatti, non avendo un lavoro stabile, solo attraverso una continua
riqualificazione professionale , può garantirsi la permanenza nel mercato del lavoro ed
aprirsi a nuove possibilità di carriera.
Lart. 9 è intitolato informazioni e prevede due tipi di obblighi informativi a
carico del datore di lavoro rispettivamente a favore del lavoratore a termine circa i
posti vacanti nellimpresa per garantirgli pari possibilità di ottenere posti di
lavoro stabili ; e a favore delle RSA e RSU istituite in azienda riguardanti
lutilizzo del lavoro a termine nellambito dellimpresa e postulanti un
controllo da parte delle rappresentanze sindacali che funge da freno inibitore al
possibile utilizzo abusivo dei contratti a termine.
L art. 9, secondo cui : i contratti collettivi nazionali di lavoro
stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi definiscono le modalità per
le informazioni da rendere ai lavoratori a tempo determinato, circa i posti vacanti che si
dovessero rendere disponibili nellimpresa, in modo da garantire loro le stesse
possibilità di ottenere gli stessi posti duraturi che hanno gli altri lavoratori. Il
comma 2 specifica: i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro definiscono
modalità e contenuti delle informazioni da rendere alle rappresentanze dei lavoratori in
merito al lavoro a tempo determinato nelle aziende, in linea con la normativa
comunitaria di cui alle clausole 6 e 7 dell Accordo Quadro [50], mirando a rendere
effettivi due principi: quello della permanente centralità del lavoro a tempo
indeterminato e quello della lotta contro gli abusi datoriali nellutilizzazione del
contratto a termine.
Entrambi gli istituti sono di fonte contrattuale : dallinciso
definiscono si può ipotizzare un obbligo di previsione da parte della
contrattazione collettiva a cui sono affidate inoltre le modalità ed i contenuti di tali
obblighi.
Il diritto del lavoratore di cui al comma 1 differisce da quello di precedenza in
quanto non si ha qui un diritto di prelazione ma solo di informazione che rende
consapevole il lavoratore e lo mette in grado di agire ai fini di ottenere un posto
stabile, posto che però non è allo stesso riservato.
3.3 Estinzione del contratto a termine
Vi sono diverse cause di estinzione del contratto a termine.
Quella più comune è data dal decorso del termine nel caso di termine a data certa o a
seguito di verificazione di un evento in caso di termine per relationem. Il decorso del
termine è sufficiente ai fini della estinzione del rapporto di lavoro anche se sono
previste, come poi vedremo nel prossimo capitolo, delle conseguenze giuridiche in caso di
sua continuazione fattuale.
Ulteriore caso di estinzione è il recesso unilaterale ante tempus esercitato da una
delle parti: questo però è legittimo solo per giusta causa: si esclude quindi il recesso
ad nutum o per giustificato motivo. Ciò è stabilito dallart. 2119 del codice
civile che afferma: se il contratto è a tempo determinato, ciascuno dei contraenti
può recedere prima della scadenza del termine qualora si verifichi una causa che non
consenta la continuazione anche provvisoria del rapporto [51].
In tal caso tanto più lungo sarà il termine, tanto maggiore sarà la durata del
viaggio che il datore di lavoro dovrà necessariamente percorrere con il
lavoratore, che potrà quindi essere considerato precario ma anche
stabile per il periodo convenuto e titolare di una stabilità revocabile solo
in caso di suoi inadempimenti costituenti giusta causa. Il datore infatti non potrà
recedere per giustificato motivo oggettivo, per riduzione di personale o addirittura per
cessazione dellattività [52].
La parte che recede è onerata di provare la giusta causa e qualora questa non sussista
è tenuta a risarcire il danno alla controparte per aver commesso un illecito o
inadempimento contrattuale.
La parte receduta ossia chi ha subito il danno avrà invece l onere di provare
lan e il quantum. Il quantum, nel caso la parte recedente sia il datore potrà
essere quantificato nella retribuzione che sarebbe stata corrisposta al lavoratore dal
momento dell interruzione illegittima del rapporto fino al termine contrattualmente
fissato. In tal caso il datore è onerato a dimostrare l an e il quantum di
eventuali guadagni compensativi ottenuti dal lavoratore nel periodo in questione.
Più difficile è la prova del quantum da parte del datore.
4. Oltre il primo contratto a termine
Analizziamo ora i diversi istituti del contratto a termine, quali la durata, la
proroga, la prosecuzione e la successione di contratti a termine, caratterizzati da uno
stretto legame sostanziale con esso data lunivoca ratio che li sottende: quella di
evitarne un utilizzo abusivo a tutela dellinteresse del prestatore ad un lavoro
stabile.
Stesso obiettivo è portato avanti dall accordo quadro, recepito dalla Direttiva
C.E. 70/99: alla clausola 1 lettera b) infatti afferma che lo scopo del presente accordo
è: di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti
dallutilizzo di una successione di contratti o rapporti a tempo determinato e
alla clausola 5 prosegue che per prevenire gli abusi derivanti dallutilizzo di
una successione di contratti a tempo determinato gli Stati membri dovranno introdurre, in
assenza di norme equivalenti, una o più misure relative a: 1) ragioni obiettive per la
giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti, 2) la durata massima totale
dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, 3) il numero dei
rinnovi di essi. Il punto due della stessa clausola afferma che dovranno
stabilire inoltre quando i contratti a tempo determinato possono essere considerati
successivi.
Tali clausole parlano di successivi contratti a termine ma non si possono che
interpretare nel senso dellestensione dei vincoli a qualsiasi fattispecie di
prolungamento del rapporto oltre il termine iniziale. In tal senso si riferiscono oltre
allistituto della successione di contratti a termine anche a quello della
prosecuzione del rapporto oltre il termine e a quello della proroga [53].
Ora di fronte a tale normativa lordinamento nazionale versava in una posizione di
anticipata conformazione: nella Legge 230/62 infatti poteva già rinvenirsi una compiuta e
adeguata regolamentazione di tali istituti e lo stesso giudice delle leggi ha sostenuto
ciò: avendo il nostro legislatore da molto tempo adottato una serie di misure
dirette ad evitare lutilizzo della fattispecie contrattuale del lavoro a tempo
determinato per finalità elusive, in particolare circondando di garanzie lipotesi
della proroga e del rinnovo del contratto e precisando i casi in cui il contratto
prorogato si debba considerare a tempo indeterminato[54].
Nonostante ciò il legislatore del 2001 ha disciplinato nuovamente la materia agli art
4 e 5 della legge N. 368 / 01, in sostituzione dell art. 2 della 230/62,
apportandovi modifiche che, seppur lievi e quindi comunque in linea con al normativa
comunitaria, sono tendenti a una maggiore flessibilità del ricorso degli istituti in
esame. Flessibilità peraltro già perseguita dal legislatore del 97 (art. 12 L.
196/97 c.d. legge Treu) che, eliminando lultimo inciso dell art 2 della legge
230/62, andava ad escludere la possibilità di una valutazione giudiziale
dellintento fraudolento del datore al di fuori delle ipotesi previste dallo stesso
articolo e quindi in presenza della formale ottemperanza delle regole legali [55] (vedi
ultimo paragrafo di tale capitolo).
Detto ciò passiamo allanalisi dei singoli istituti trattando in primis la durata
del contratto a termine.
4.1 Durata del contratto a tempo determinato.
Ne il legislatore del 2001 e ne quello del 62 hanno previsto un limite di durata
massima del rapporto di lavoro a termine: omissione questa apparentemente elusiva del
disposto comunitario.
In realtà un limite indiretto sussiste proprio nel fatto che il contratto a termine è
previsto solo per ragioni di per se temporanee e quindi è desumibile, secondo un criterio
di ragionevolezza, in coerenza con la concreta causale di assunzione dedotta in contratto
all atto della sua stipulazione [56].
La durata del contratto quindi, anche se apparentemente illimitata, è di fatto
contenuta nel tempo e nella maggior parte dei casi in un tempo breve: inesistenti o scarse
sono infatti le ragioni giustificative che legittimano rispettivamente un contratto di
illimitata o lunga durata.
Lassenza di un limite di durata è comunque bilanciata dalla previsione di
svariate predeterminazioni temporali di seguito elencate: a) ex art.10 comma 3 lavoro a
giornata, 3 giorni; b) ex art.1 comma 4 lavoro occasionale: 12 giorni non prorogabili; c)
art. 2 settore aeroportuale: quattro e sei mesi; d) art. 10 comma 8 contratti di breve
durata fino a sette mesi , non prorogabili, o maggior durata stabilita dalla
contrattazione collettiva; e) art.10 comma 6 lavoratori anziani pensionabili: due anni
ripetibili, f) lavoratori in mobilità: dodici mesi no prorogabili; g) art. 4 comma 2
ipotesi di proroga: 3 anni complessivi; art. 10 comma 4 contratti dei dirigenti: 5 anni.
4.2 Proroga del termine
Listituto della proroga è previsto dallart.4 comma 1 che afferma: Il
termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore,
prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi
casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizioni che sia richiesta da ragioni
oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è
stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata
complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore a tre anni. In
pratica non è altro che una manifestazione negoziale sul differimento del termine del
contratto originario.
Tale articolo recepisce interamente la normativa comunitaria di cui alla clausola 5
dell accordo quadro; infatti dispone losservanza di tutte e tre le misure,
quali a) ragioni obiettive, durata massima totale, e c)numero dei rinnovi, dalla clausola
fissate peraltro alternativamente (una o più misure relative a) e non cumulativamente.
Prevede un triennio come durata massima totale (contratto originario più proroga),
ragioni oggettive, e ne limita luso ad una sola volta.
Ai fini dellammissibilità della proroga sono necessari i seguenti requisiti in
parte uguali e in parte diversi rispetto alla disciplina previgente.
Quanto agli aspetti temporali, mentre prima non era previsto alcun limite fisso di
durata ma solo che la proroga non poteva stipularsi per un tempo maggiore della durata del
contratto iniziale, ora si afferma in primis la prorogabilità solo dei contratti
inferiori al triennio e secondo poi che la durata complessiva tra contratto iniziale e
proroga è al massimo di tre anni. Vi è quindi l effetto di contenere la durata
triennale da un lato e quello estensivo della possibilità che la proroga sia più lunga
del contratto originario daltro lato (possibilità prima esclusa dalla legge
230/62).
Tale disciplina non impedisce lammissibilità di un contratto originario con
durata maggiore del triennio qualora sussistano tutti gli altri requisiti.
La seconda condizione, rispetto a prima invariata, è il consenso del lavoratore:
questo può essere espresso in varie forme, scritta, orale e può desumersi anche da
comportamenti concludenti.
E comunque necessario in quanto funge da distinguo tra la proroga e la
continuazione di fatto del rapporto di lavoro oltre il termine ex art. 5: mentre per
questa la manifestazione di volontà dei soggetti non rileva ai fini della valutazione
legale della fattispecie, la proroga invece è il frutto dell incontro della
volontà delle parti attraverso cui si introduce una modifica parziale del contratto di
lavoro a tempo determinato: il differimento temporale della sua scadenza [57].
Terzo requisito che conferma la normativa previgente è lammissibilità della
proroga per una sola volta: ciò per ovviare proprio ad una utilizzazione fraudolenta
dellistituto caratterizzata proprio da suoi rinnovi ripetuti.
Infine la proroga deve essere richiesta da ragioni oggettive e riferirsi alla stessa
attività lavorativa del contratto a termine originario.
Quanto alle ragioni giustificative si rileva, rispetto alla disciplina previgente, un
ampliamento dei casi di ammissibilità e quindi una maggiore flessibilità
nellutilizzo dellistituto.
La proroga infatti non è più richiesta per esigenze contingenti e imprevedibili (ex
art. 2 L 230/62) che postulavano la eccezionalità della stessa, ma solo per esigenze
oggettive: il ricorso alla stessa è quindi ora consentito anche quando ricorrono eventi
che potevano già essere previsti al momento della stipula del contratto originario e per
la stesse ragioni che sono alla base dello stesso qualora siano perduranti oltre la
scadenza del termine.
Diretta conseguenza di ciò è il venir meno del requisito della disomogeneità delle
circostanze legittimanti la proroga rispetto a quelle che consentono il contratto iniziale
(principio questo sancito dalla Cassazione con sentenza 12 Novembre 1922 n°12166 secondo
cui le circostanze idonee a legittimare la proroga devono essere ontologicamente diverse
rispetto a quelle che hanno giustificato loriginaria apposizione del termine [58]).
Inoltre si ritiene che possano rientrare tra le ragioni oggettive le esigente derivanti
da un errore di valutazione dellimprenditore circa la persistenza della ragione che
ha giustificato lapposizione del termine al contratto originario. Lerrore di
valutazione è infatti indipendente dalla volontà del datore [59].
Detto ciò, sullesatto ambito applicativo e valore semantico della locuzione
ragioni oggettive si può solo affermare la loro attinenza allattività
dimpresa (quindi mai soggettive) e la loro intrinseca temporaneità. Tale
formulazione sembra simile alla clausola generale di cui allart. 1 e sarà la
Giurisprudenza con le sue massime a definirle ed a sancirne la loro identità sostanziale
o meno.
Con lespressione stessa attività lavorativa ultimo requisito della
proroga rimasto invariato, la giurisprudenza ha inteso lidentità non delle mansioni
ma delle esigenze (non delle ragioni che abbiamo visto possono essere ontologicamente
diverse) dellimpresa che hanno determinato lassunzione originaria. Il
lavoratore ben può essere adibito a mansioni diverse.
Il comma 2 dellart. 4 afferma: Lonere della prova relativa
allobiettiva esistenza delle ragioni che giustificano leventuale proroga del
termine stesso è a carico del datore di lavoro. Il datore è quindi onerato di
dimostrare tutti i requisiti ai fini di ottenere una dichiarazione giudiziale di
legittimità della proroga.
Perciò ai fini probatori si rende quanto meno opportuna, anche se non essenziale,
ladozione della forma scritta della proroga.
Il datore così potrà più efficacemente ovviare alle conseguenze giuridiche che si
hanno a seguito alla dichiarazione di proroga illegittima.
Tali conseguenze giuridiche non sono espressamente previste dalla legge: si ritiene
debbano applicarsi quelle relative alla continuazione di fatto oltre il termine fissato
che sono previste dallart. 5 commi 1 e 2. A seguito di una proroga illegittima
infatti si va a configurare la fattispecie della prosecuzione di fatto del rapporto oltre
il termine. Al lavoratore spetterà quindi per il primo periodo una maggiorazione
economica ai sensi del comma 1 e se il rapporto prosegue oltre i limiti temporali di cui
al comma 2, la conseguenza sarà quella della conversione ex nunc (dalla scadenza degli
stessi limiti) in rapporto a tempo indeterminato.
4.3 Prosecuzione del rapporto oltre il termine
Listituto in esame è disciplinato allart. 5 commi 1 e 2: se il
rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o
successivamente prorogato ai sensi dellart. 4, il datore di lavoro è tenuto a
corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di
continuazione del rapporto pari al venti per cento fino al decimo giorno successivo, al
quaranta per cento per ciascun giorno ulteriore. Se il rapporto di lavoro continua oltre
il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, ovvero oltre il
trentesimo giorno negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla
scadenza dei predetti termini.
Tale disciplina non è innovativa: riproduce infatti quanto già previsto
dallart. 12 della legge 196/97 che a sua volta aveva modificato lart . 2 della
230/62.
Il legislatore va a prevedere due tipi di effetti giuridici o sanzioni in caso di
protrazione del rapporto oltre la scadenza del termine originariamente fissato o
successivamente prorogato. Tali effetti peraltro, è bene precisarlo, sono collegati ad
una situazione che versa sul piano meramente fattuale.
Il primo consiste in una maggiorazione retributiva, per ogni giorno di continuazione,
pari al 20% fino al decimo giorno e al 40% dallundicesimo giorno fino al ventesimo o
trentesimo se il contratto è di durata inferiore oppure uguale o superiore ai sei mesi.
Tale sanzione è stata ritenuta, nonostante svariate dispute dottrinali, di natura
retributiva piuttosto che risarcitoria: lart parla infatti di maggiorazione della
retribuzione [60]. Inoltre il contratto a termine viene conservato e pertanto considerato
legittimo seppur entro stretti limiti temporali: ad una situazione di legittimità non
può conseguire di regola un effetto di natura risarcitoria.
In altre parole al datore viene concesso un breve periodo detto di tolleranza in cui è
presunta la sua buona fede e si esclude a priori ogni intento fraudolento (con conseguente
inibizione di ogni indagine giudiziale volta ad accertare in concreto la ricorrenza o meno
della volontà elusiva [61].
La ratio legis di tale continuazione breve può consistere in un immediata
esigenza aziendale di protrazione dell attività lavorativa.
E considerata dalla dottrina prevalente come una proroga breve tacita diversa da
quella ordinaria in quanto la sua ammissibilità è, secondo la stessa dottrina,
svincolata dalla sussistenza di ragioni oggettive e del consenso del lavoratore [62].
In tal senso, riguardo al primo elemento non sarebbe necessario il protrarsi di
unesigenza aziendale, o quanto meno il datore di lavoro non sarebbe tenuto a
provarlo.
In merito al consenso invece, mentre non può non rilevare quello del datore, sicchè
non produce effetti una continuazione prohibente domino [63], nutro dubbi sulla ritenuta
irrilevanza giuridica di quello del lavoratore: se così fosse, infatti, nel caso in cui
il datore sia favorevole alla continuazione del rapporto, il lavoratore non potrebbe
rifiutarsi di continuare la sua prestazione senza incorrere nelle conseguenze
sanzionatorie previste dalla disciplina del recesso ante tempus.
Auspicabile un chiarimento in materia dal giudice delle leggi.
Il secondo e più grave, effetto è previsto dallart. 5 comma 2 e consta nella
conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato in tutte le ipotesi
in cui la prosecuzione del rapporto si protrae oltre il ventesimo o trentesimo giorno.
La conversione, come già accennato, in tal caso opera ex nunc, ossia è irretroattiva
(dalla scadenza dei predetti termini e non dal momento di stipulazione del contratto
originario come prevedeva la 230/62 prima di essere modificata dalla legge 196/97. mentre
nellipotesi precedente il legislatore presuppone, nel conservare il contratto a
termine, lassenza di alcun intento fraudolento del datore, in tal caso sussiste
invece una presunzione assoluta di frode alla legge e non è pertanto ammessa prova
contraria.
4.4 Successione di contratti a termine
Listituto è disciplinato dallart. 5 commi 3 e 4 e prevede due ipotesi di
utilizzazione abusiva di due o più contratti a termine stipulati
successivamente: Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi
dellart1, entro un periodo di 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto fino
a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore
a sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Quando si tratta di
due assunzioni successive a termine, intendendosi per tali quelle effettuate senza
soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla
data di stipulazione del primo contratto.
Prima di analizzare la fattispecie occorre procedere a delle premesse:
- che in entrambi i casi sussistono due o più contratti di per se presunti legittimi:
il comma 3 infatti cita testualmente della riassunzione a termine ai sensi del comma
1.
Se uno dei due contratti fosse infatti illegittimo si avrebbe, in virtù della
disciplina generale, la conversione dello stesso a tempo indeterminato. Tale fattispecie
non si configurerebbe e la sua applicazione sarebbe tra laltro superflua data
lidentità della sanzione prevista.
- Che ai fini della configurazione della fattispecie in esame deve sussistere nei
contratti in successione lidentità soggettiva del prestatore. Tesi avallata dal
giudice di legittimità che, con sentenza 4 Febbraio 1999 n°990, ha rinvenuto nella
identità di persone, di causa e di oggetto il presupposto per la conversione in contratto
a tempo indeterminato di due o più contratti a termine stipulati senza il rispetto degli
intervalli di cui al comma 3 .
Sentenza però questa in parte superata alla luce dell art. 4 laddove
allinciso ai sensi del comma 1 lascia intendere la possibilità che il
contratto stipulato successivamente possa avere alla base anche ragioni diverse rispetto a
quelle legittimanti lantecedente [64].
Passiamo ora alle analisi delle due ipotesi previste.
La prima, rimasta invariata rispetto alla legge 230/62, va ad acconsentire alla
riassunzione a termine dello stesso lavoratore purché ricorra un intervallo minimo di
tempo di dieci o venti giorni a seconda che il contratto precedente sia di durata
rispettivamente minore o uguale a sei mesi oppure superiore.
Pertanto va a sanzionare il datore che non osserva tali, e peraltro brevi, intervalli
temporali con la conversione del secondo contratto a termine in contratto a tempo
indeterminato.
Il mancato rispetto di tali brevi lassi di tempo, secondo lunanime dottrina, si
ritiene come presunzione assoluta di frode alla legge: le ragioni legittimanti
il termine si reputano insussistenti e al datore è pertanto esclusa la possibilità di
prova contraria [65].
La seconda ipotesi ex comma 4 si configura nel caso di due assunzioni successive a
termine intendendosi per tali quelle effettuate senza soluzione di continuità.
Tale fattispecie è caratterizzata dallassenza di un sia pur minimo intervallo ed
è lunico caso in cui la sanzione della conversione in contratto a tempo
indeterminato ha efficacia retroattiva ossia opera dalla data di stipulazione del primo
contratto.
Il comma 4 ha natura innovativa: va a definire il concetto di assunzioni
successive a termine che prima era stato oggetto di dispute dottrinali. Oltre
allinterpretazione legale vi era chi sosteneva che si trattasse di due contratti
successivi a quello originario e quindi in tutto di almeno tre successive assunzioni
successive dello stesso lavoratore.
Possiamo affermare che in tal senso la voluntas legis ha percorso un altro passo verso
la flessibilità e questo per due motivi: in primis per la scarsa o nulla applicazione
della fattispecie in esame perché limitata alla sola ipotesi di un datore di lavoro così
sprovveduto che, allindomani della scadenza di un rapporto a termine e senza far
intercorrere neppure un giorno di intervallo, riassuma ex-novo lo stesso lavoratore con lo
stesso contratto a termine [66].
Secondo poi perché nellalveo dellinterpretazione scartata potevano essere
ricondotte, e così sanzionate, le ipotesi di successione di contratti a termine che,
seppur stipulati in osservanza degli intervalli previsti, di fatto perseguivano fini
fraudolenti.
Occorre a tal punto chiedersi, a conclusione di tale paragrafo, se nel nostro
ordinamento possano avere rilevanza giuridica e quindi suscettibile di essere sanzionate
ipotesi di riassunzioni a termine che, seppur formalmente legittime, manifestino
palesemente lintento abusivo del datore in quanto direte in realtà a soddisfare
esigenze di tipo non temporaneo.
La questione è divenuta tuttaltro che univoca sia in dottrina che in
giurisprudenza, a seguito dellabrogazione da parte del legislatore del 97
dellultimo inciso dellarticolo 2 della legge 230/62 che sanzionava
espressamente le ipotesi di riassunzione a termine, a prescindere dal rispetto degli
intervalli, se comunque intese ad eludere le disposizioni della legge.
Tale abrogazione ha generato il formarsi di due orientamenti contrapposti che
rispettivamente negano od affermano la fattispecie in esame in quanto esulante o
riconducibile nellart. 1344 cod. civ. intitolato: si reputa altresì illecita
la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una
norma imperativa.
I sostenitori della tesi negativa ritengono linapplicabilità dellart. 1344
sia perché in contrasto con la voluntas legis e sia in quanto norma generale e
antecedente e quindi recessiva rispetto allart 12 legge 196/97 quale norma
specialis e posterior [67].
Di contro si pone la recente giurisprudenza che, seppur indirettamente (in quanto
relativamente a contratti a termine con intervalli anche minori di quelli consentiti),
sembra ritenere lapplicabilità del principio generale ex art. 1344.
E auspicabile pertanto per lavvenire un intervento più diretto del giudice
di legittimità volto a dirimere tale contrasto interpretativo.
5. Considerazioni conclusive
5.1 articolo 11: abrogazioni e disciplina transitoria
Larticolo 11 del decreto legislativo in esame al comma 1 prevede due tipi di
abrogazioni legislative: espressa e implicita; ai commi due e tre va invece a regolare
lefficacia dei contratti collettivi e individuali di lavoro vigenti allentrata
in vigore del decreto in esame.
Il comma 1 dispone testualmente: Dalla entrata in vigore del presente decreto
legislativo sono abrogate la legge 18 aprile 1962 n. 230, e successive modificazioni,
larticolo 8-bis della legge 79/83, larticolo 23 della legge 56/87 nonché
tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente
richiamate dal presente decreto legislativo.
Quanto alle abrogazioni legislative espresse vi è in primis la disciplina generale
della in materia prevista dalla legge 230/62 della quale peraltro alcune norme sono state
riprese quasi pedissequamente.
Poi lart 8-bis della legge 79/83 che prevedeva per i lavoratori stagionali e per
quelli per punte stagionali in diritto di precedenza nelle successive
assunzioni.
Diritto ora relegato alla eventuale previsione della fonte contrattuale ex articolo 10
comma 9 del decreto in esame.
Infine viene abrogato l articolo 23 della legge 56/87 che far venir meno
allautonomia collettiva, nazionale e locale, il potere di prevedere, entro limiti
percentuali, nuove legittime ipotesi di lavoro a termine.
Saranno abrogate invece indirettamente tutte quelle disposizioni di legge che: 1) sono
incompatibili con la legge in esame, secondo il principio generale del nostro ordinamento
della prevalenza della lex posterior su quella previgente incompatibile. Sarà in tal caso
compito dellinterprete del diritto a rendere inoperante la disposizione antecedente
quando, di volta in volta, la fattispecie concreta esaminata dallo stesso postulerebbe la
sua applicazione.
2) non sono espressamente richiamate dal presente decreto legislativo: queste per
tanto rimangono in vigore e sono sottratte allinterpretatio prudentium in merito
alla compatibilità o meno con il decreto in esame.
Palese è qui il richiamo allarticolo 10 comma 6 secondo cui restano in vigore le
discipline di cui allarticolo 8 , comma2, della legge 23 luglio 1991 n. 223,
allarticolo 10 della legge 8 marzo 2000 n. 53 ed all articolo 75 della legge
23 dicembre 2000, n 388. Rimangono quindi in vigore le ipotesi di lavoro a termine
relative rispettivamente ai lavoratori in mobilità, alla sostituzione di lavoratori in
astensione obbligatoria o facoltativa per maternità, paternità o che accolgono un minore
adottato o in affidamento e infine allassunzione dei lavoratori anziani pensionabili
che intendono differire il pensionamento.
Inoltre ex articolo 10 comma 7 è mantenuto in vigore il D. P. R. 1525/63 che prevede
unelencazione delle attività stagionali. Di tale norma è però mutata la ratio:
quella di individuare le lavorazioni stagionali non più ai fini dellapposizione del
termine ma allo scopo dellesenzione delle stesse dagli eventuali limiti quantitativi
pattuibili in sede collettiva [68].
Il comma 2 invece mantiene lefficacia dei contratti collettivi nazionali in
materia già stipulati (e come abbiamo visto non più in futuro stipulabili) fino alla
loro naturale scadenza: In relazione agli effetti derivanti dalla abrogazione delle
disposizioni di cui al comma 1, le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro
stipulate ai sensi dellart.23 della legge citata n. 56/87 e vigenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto legislativo, manterranno , in via transitoria e
salvo diverse intese, la loro efficacia fino alla scadenza dei contratti collettivi
nazionali di lavoro.
E necessario su tale argomento procedere a tre ordini di considerazioni:
1) in primis che la legge si riferisce ai contratti collettivi nazionali.
Da ciò si ricava, argomentando a contrario e quindi implicitamente, labrogazione
contestuale con lentrata in vigore di tale decreto delle clausole in materia
previste dai contratti aziendali e territoriali.
2) Che linciso salvo diverse intese postula la facoltà
dellautonomia collettiva a livello nazionale di concordare in via anticipata, e
quindi prima della scadenza, la caducazione di tali clausole. Il legislatore ha voluto
delegare tale potere abrogativo di tali clausole alle stesse parti sociali a cui prima
aveva riconosciuto il potere normativo di prevederle. Non poteva fare altrimenti senza
sminuire la forza normativa della produzione collettiva rendendola completamente
subalterna e modificabile in ogni momento dalla voluntas legis.
3) Infine che, in tale periodo transitorio si assiste alla covigenza di
tali clausole contrattuali con il decreto in esame. Possono quindi essere stipulati
contratti a termine sia ai sensi dellarticolo 1 di tale decreto che nelle ipotesi
previste dai contratti collettivi nazionali sia pur nel limite quantitativo fissato.
Superflua appare infine la disposizione di cui al comma 3 secondo cui: i
contratti individuali definiti in attuazione della normativa previgente, continuano a
dispiegare i loro effetti fino ala scadenza. E tale in quanto già desumibile
dal principio di irretroattività dalla legge scritto nell articolo 11 delle
preleggi secondo cui tempus regit actum [69].
5.2 Conclusione
Concludendo non si può che ribadire quanto sostenuto già dai precedenti capitoli: la
tendenza verso la flessibilità dellistituto in esame e in generale del mercato del
lavoro.
Tendenza questa che traspare anche da uno degli ultimi interventi normativi in materia
: quello della circolare 1 agosto 2002 n. 42 del Ministero del lavoro e delle politiche
sociali. Nella premessa sembra infatti sancire il superamento dellorientamento che
legittima il contratto a termine soltanto in presenza di unattività temporanea.
Afferma infatti che appare plausibile il ricorso al contratto a termine per
lesecuzione di prestazioni che non abbiano di per se il carattere della
temporaneità[70] [71].
Concetto questo in parte recepito anche dallente assicurativo Inail secondo cui
il contratto a termine dovrà essere considerato lecito in tutte le circostanze
individuate dal datore di lavoro sulla base di criteri di normalità
tecnico-organizzativa e nelle ipotesi in cui lassunzione a termine non assuma
una finalità chiaramente fraudolenta sulla base dei criteri di ragionevolezza desumibili
dalla combinazione tra la durata del rapporto e lattività lavorativa dedotta in
contratto [72].
Il concetto di temporaneità come quello delle ragioni giustificative di cui
allarticolo 1 rimangono comunque con un alto grado di indeterminatezza e per altro
oggetto opinioni dottrinali divergenti: per limmediato futuro sarà compito della
massime giurisprudenziali quello di chiarirne il significato e quindi di farsi portatrici
o meno di tale tendenza alla flessibilità.
NOTE
[1] Foro It. (1999 I, pag. 136 e ss.)
[2] Ghera E. : il rapporto di lavoro ediz.2001 pag
613
[3] D&L Riv. Crit. Dir. Lav. 1999 pag. 550 e
ss.
[4] Riv. It. Dir. Lav. (2000 II 505 e ss.)
[5] Foro It. 1999 pag. 136 e ss.
[6] Foro It. 1999 pag. 136 e ss.
[7] Riv. It. Dir. Lav. (2000 II, pag. 120 e ss)
[8] Menghini Giurisp. It. (1999, pag. 1383)
[9] Lazzarini N. in- Riv. It. Dir. Lav. (2001 II,
pag 326)
[10] Sentenza Corte di Cassazione Sez. Lav.
10/7/00 n°9174
[11] Dondi Germano. Il Lavoro nella Giurisprudenza
(2002 n°1, pag. 33)
[12] Guida al diritto (2001 n°44, pag. 30) (Sole
24 ore)
[13] Centofanti Siro: Il lavoro nella
Giurisprudenza (2001 n°10, pag. 915)
[14] Dondi Germano: Il lavoro nella Giurisprudenza
(2002 n°1, pag.29)
[15] Roccella prime osservazioni sullo
schema di Dec. Leg. Sul lavoro a termine. Internet www.cgil.it/giuridico/politiche
[16] Dondi G.: Il lavoro nella Giurisprudenza
(2002 n°1, pag. 29 e ss.)
[17] Tiraboschi Michele: ne Il nuovo
lavoro a terminea cura di Biagi pag. 69, editore Giuffrè 2002.
[18] Centofanti Siro Il Lavoro nella
giurisprudenza (10-2001; pag. 919)
[19] Dondi Germano Il lavoro nella
giurisprudenza (1-2002; pag. 33)
[20] Tiraboschi Michele nel il Nuovo
contratto a termine, a cura di Marco Biagi, Giuffè Editore pag.105
[21] Ghera Edoardo manuale edizione 2002
pag. 618
[22] Tiraboschi Michele ibidem pag. 108
[23] es. assunzione a termine per un massimo di 12
mesi dei lavoratori iscritti alle liste di mobilità ex art. 8 comma2 L.n. 223/91
[24] Ruggero Luca Massimario della
Giurisprudenza del Lavoro (11-2001; pag. 1074)
[25] Centofanti Siro op cit. pag.
918.
[26] Nel dubbio se il lavoratore sostituito debba
necessariamente avere il diritto alla conservazione del posto: ritengo la tesi negativa.
Un lavoratore a termine potrà anche sostituirne un altro ugualmente a termine.
[27] Corte di Cassazione sentenze numeri 5733/80,
32937/83
[28] Raccomandazione del Consiglio 18 Febbraio
2002 riguardante lattuazione delle politiche in materia do occupazione degli stati
membri. invitando n°2
[29] Russo Alberto Il nuovo lavoro a temine
a cura di Biagi, edizione 2002 pag112
[30] Papaleoni Marco Massimario della
Giurisprudenza del Lavoro (11-2001; pag. 1077)
[31] Foro It. 1999 (I, pag. 145)
[32] Tiraboschi Michele (op. cit. Biagi pag112)
[33] Spadafora M. T. ne Il contratto
di lavoro a tempo determinato nel Dec. Leg. 368/01 a cura di G. C: Perone, Giappichelli ,
2002. pag.65
[34] Mautone Giuseppe (op cit. Biagi) pag120
[35] Mautone Giuseppe (op cit. )
[36] Iugero Luca Massimario della
Giurisprudenza del Lavoro (1- 2001; pagina 1076)
[37] Mautone Giuseppe (op. cit. Biagi)
[38] braccianti avventizi: lavoratori in
agricoltura per lo più a giornata o a brevi periodi. Salariati fissi detti anche annaroli
sono lavoratori con contratto annuale in primis e poi biennale.
[39] Pasquini Flavia (ne il Nuovo lavoro a
termine a cura di Biagi ediz.Giuffrè 2002) pag. 290
[40] Pasquini Flavia op. cit.
[41] Art.2118 c. civ. Ciascuno dei
contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato dando preavviso nel
termine e nei modi stabiliti, dagli usi o secondo equità. In mancanza di preavviso, il
recedente è tenuto verso laltra parte a unindennità equivalente
allimporto della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso.
[42] Basenghi Francesco Massimario della
Giurisprudenza del Lavoro (11; 2001 pag. 1089)
[43] Russo Alberto nel il Nuovo
contratto a termine, a cura di Marco Biagi, Giuffè Editore pag. 236:
lindividuazione da parte dei contratti collettivi di tetti massimi non può in
nessun modo configurare una condizione di procedibilità ai fini dellassunzione dei
lavoratori a tempo determinato. Per altro dal verbo affidare si desume la volontà al
legislatore di lasciare allautonomia collettiva maggiore libertà di valutazione e
quindi anche di non poter predisporre alcun tetto massimo .
[44] Ghera Edoardo manuale edizione 2002
pag. 628: è possibile che in alcuni settori produttivi il contratto a termine non
incontri limiti numerici .
[45] Vallebona A. La Nuova disciplina
del lavoro a termine relazione presentata al centro studi di Diritto del Lavoro
Domenico Napoletano pag. 22: in conclusione il limite quantitativo
costituisce, al pari della forma scritta e della giustificazione, elemento essenziale
della fattispecie legale ammissiva del termine (
) sicchè in mancanza non è
consentita la stipulazione di contratti a termine, salvo le eccezioni".
[46] Salomone R. nel il Nuovo
contratto a termine, a cura di Marco Biagi, Giuffè Editore pag. 243
[47] quali costituzione si R.S.A, R.S.U., diritto
dei lavoratori di riunirsi in assemblea fuori e durante lorario di lavoro, diritto
di referendum su materie inerenti lattività sindacale, diritto dei dirigenti delle
rsa, rsu a permessi retribuiti e non
[48] Tiraboschi M. nel il Nuovo
contratto a termine, a cura di Marco Biagi, Giuffè Editore pag 195
[49] Vallebona A. La Nuova disciplina
del lavoro a termine relazione presentata al centro studi di Diritto del Lavoro
Domenico Napoletano pag.28
[50] clausola 6 : i datori di lavoro informano i
lavoratori a tempo determinato dei posti vacanti che si rendono disponibili
nellimpresa o stabilimento, in modo da garantire loro le stesse possibilità di
ottenere posti duraturi che hanno gli altri lavoratori. clausola 7:
nella misura del
possibile, i datori di lavoro dovrebbero prendere in considerazione la fornitura di
adeguata informazione agli organi di rappresentanza dei lavoratori in merito al lavoro a
tempo determinato nelle azienda.
[51] Palese è la causa dovuta alla morte del
lavoratore sia a termine che non a cui consegue la titolarità dei suoi eredi delle
indennità de cui allart. 2918 c. civ. e il TFR ex art. 2120 c. civ.
[52] Centofanti Siro Il lavoro nella
giurisprudenza (10/2001, pag. 920)
[53] Bozzao P. ne Il contratto di
lavoro a tempo determinato nel Dec. Leg. 368/01 a cura di G. C: Perone, Giappichelli ,
2002. pag103
[54] Corte Costituzionale 7 Feb. 2000 n 41, in
Mass. Giur. Lav. 2000 pag 746 con nota di A. Cellotto.
[55] Di diverso avviso Vallebona A.
La Nuova disciplina del lavoro a termine relazione presentata al centro studi
di Diritto del Lavoro Domenico Napoletano pag. 8: secondo cui la disciplina di
tali istituti è rimasta invariata nella sua rigorosità.
[56] Circolare 1 Agosto 2002 del Ministero del
lavoro e delle politiche sociali- in Guida la Lavoro (34- 2002 ; pag 24)
[57] Bozzao P. ne- op. cit. pag 106
[58] Centofanti S. Centofanti Siro Il
lavoro nella giurisprudenza (10/2001, pag.922)
[59] Bozzao P. op. cit. pag 107
[60] di diverso avviso Mautone G. ne
il Nuovo contratto a termine, a cura di Marco Biagi, Giuffè Editore pag. 160
[61] Bozzao P. op. cit. pag 109
[62] Bozzao P op. cit. pag. 106-108; Ghera
E. manuale edizione 2002 pag. 623
[63] Vallebona A. op. cit. pag. 9.
[64] Bozzao P. op. cit. pag. 22
[65] Mautone G. op. cit. pag. 162
[66] Centofanti S. op. cit. pag. 923
[67] Mautone G. op. cit. pag 167
[68] Mobiglia M. nel il Nuovo
contratto a termine, a cura di Marco Biagi, Giuffè Editore pag. 252
[69] Suppej G. in Mass. Giur. Lav. (11,
2001 pag 1095)
[70] Gremigli P. ne - Guida al lavoro (34/2002;
pag.20)
[71] dello stesso avviso Vallebona A.
La Nuova disciplina del lavoro a termine relazione presentata al centro studi
di Diritto del Lavoro Domenico Napoletano pag. 14; secondo cui la
temporaneità non è essenziale ai fini della legittimazione del contratto a termine; il
contratto a termine sarebbe lecito anche a fronte di circostanze di per se permanenti in
cui lapposizione del termine non è inevitabile. Infatti secondo lautore la
ratio dellesenzione, in alcune ipotesi previste dalla legge, dai limiti quantitativi
consterebbe nella loro intrinseca temporaneità. Ciò lascerebbe quindi supporre, che
nelle rimanenti ipotesi, in cui i limiti quantitativi sono previsti, si tratterebbe di
occasioni di per se permanenti di lavoro. Un esempio esplicativo è tratto dalle lezioni
in un corso di diritto del lavoro dallo stesso professore tenuto presso lUniversità
degli studi di Roma Tor Vergata: trattasi di unimpresa import-export
che necessiti immediatamente di una segretaria, in modo permanente, che sappia quattro
lingue tra cui russo e arabo. Data la difficoltà di trovarne subito una con tali
caratteristiche limpresa potrà ad esempio assumerne unaltra a termine per
relationem finchè non riesca a reclutare quella che meglio risponde alle competenze
richieste. In tal caso, seppur lattività lavorativa da espletare è di per se
permanente , la particolare contigenza aziendale lascerebbe liberò il datore per optare
per un contratto a termine.
[72] De Compatri L. Guida al lavoro
(27/2002; pag28)
BIBLIOGRAFIA
§ Bartalotta Stefano, Il contratto a termine "a giornata", in Rivista
italiana di Diritto del Lavoro, 2001;
§ Basenghi Francesco, Contratto a termine e lavoro dirigenziale in Guida al Diritto de Il
Sole 24-Ore n.11 novembre 2001;
§ Biagi Marco (a cura di), Il nuovo lavoro a termine. Commentario al D.Lgs. 6 settembre
2001, n. 368, Giuffrè 2002 ;
§ Bonati Gabriele, Organico aziendale. Computo dei lavoratori a termine, Guida al
diritto, Il Sole 24-Ore, n.11 novembre 2001;
§ Bozzao Paola, L'estensione del lavoro a termine oltre il primo contratto: la nuova
disciplina, ne Il contratto di lavoro a tempo determinato nel D.lgs 6 Settembre 2001n.368
a curadi Giancarlo Perone, Giappichelli, Torino, 2002;
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