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LA FAMIGLIA DI FATTO


Le pagine che seguono costituiscono parte di un capitolo del volume "Il diritto di famiglia", edito nel Trattato di diritto Privato per i tipi dell'editore Giappichelli. Autore: R. Tommasini.



SOMMARIO:

1. Il problema delle coppie non sposate. Prassi sociale e regolamentazione giuridica della convivenza more uxorio. Le esperienze straniere
2. (Segue) I tentativi di regolamentazione nel nostro Paese. Richiamo ad alcuni progetti di legge
3. Inapplicabilità delle disposizioni in tema di famiglia legittima. La rilevanza costituzionale della famiglia di fatto alla luce delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza
4. (Segue) L'inizio di un principio di regolamentazione in talune leggi speciali. Rilevanza interna e rilevanza esterna
5. Rapporti personali tra conviventi. La soluzione dei contrasti tra i conviventi attraverso il regime delle obbligazioni naturali
6. Rapporti patrimoniali tra conviventi
7. Autonomia privata e convivenza. Gli accordi di convivenza. Il possibile contenuto
8. (Segue) Gli accordi patrimoniali di convivenza. Limiti di validità ed efficacia
Note - Bibliografia.

 


1. Il problema delle coppie non sposate. Prassi sociale e regolamentazione giuridica della convivenza more uxorio. Le esperienze straniere


La consapevolezza da tempo acquisita, del grado di rilevanza che la c.d. famiglia di fatto ha assunto non solo a livello etico sociale, ma anche sotto profili più strettamente giuridici, esime dall'analizzare il dibattito tradizionale e consente di incentrare l'indagine sullo stato odierno della questione, ormai cristallizzato in una serie di pregevoli contributi dottrinali, oltre che in una cospicua elaborazione giurisprudenziale (1) e in numerosi interventi legislativi. La crescente diffusione sociale del fenomeno, ma soprattutto la differente considerazione e la sua accettazione da parte di strati sempre più estesi della popolazione, ripropongono, seppure in termini diversi rispetto al passato, le problematiche relative alla famiglia di fatto. Le ragioni del perdurante interesse nei riguardi di una tematica che ha origini assai risalenti nel tempo, sono molteplici e non riconducibili ad unità prospettica (2). Al di là, infatti, degli intuitivi profili di suggestione, esercitati da un fenomeno che affonda le sue radici negli aspetti più intimi e personali delle relazioni umane, emergono motivazioni di carattere più propriamente scientifico nei confronti di un istituto che, non avendo ancora raggiunto una sua compiuta collocazione dogmatica all'interno del nostro sistema giuridico, consente all'interprete alternativamente l'applicazione di strumenti già collaudati o la sperimentazione di nuove tecniche di regolamentazione giuridica. Nella continua ricerca di soluzioni ai nodi irrisolti, alcuni nostri studiosi, più di recente, hanno cercato di trarre, dall'analisi delle esperienze straniere, spunti innovativi e ulteriori motivi di riflessione, nel tentativo di trasporre nel nostro ordinamento modelli di regolamentazione ormai da tempo collaudati in quei Paesi, pur con la consapevolezza dei limiti che tale tipo di operazione inevitabilmente comporta, per la ineludibile necessità di un loro adeguamento ai principi ed ai processi valoriali espressi dal nostro sistema giuridico (3). Il riferimento evidente è a quelle forme convenzionali di autoregolamentazione, diffuse in Francia (dove vengono definite excontracts de cohabitation) e nei Paesi di common law (ove sono note come contracts de agreements) che disciplinano in forma articolata e pressoché completa i rapporti personali e patrimoniali tra i conviventi, rimanendo, invece, ogni altro profilo di tutela, affidato ad una ricca elaborazione dottrinale e giurisprudenziale (4).

Rinviando ad altra parte della trattazione la puntuale precisazione dei termini del problema, ci sembra opportuno, in via preliminare, rilevare come il diverso contesto socio culturale, il più elevato grado di maturazione dei problemi collegati alla famiglia di fatto raggiunto attraverso approfondite analisi di dati statistici e sociologici, impongono cautela all'operatore del diritto, impegnato in questo delicato compito di trasposizione dogmatico-operativa (5). Ed infatti, il settore dei rapporti familiari più degli altri risente, in via immediata e diretta, dei valori presenti nella c.d. coscienza sociale, e conseguentemente risulta caratterizzato da estrema variabilità e mutabilità, sia spaziale che temporale. Risente inoltre degli orientamenti ideologici dell'interprete, espressi nella materia in esame non solo a livello formale delle diverse espressioni semantiche utilizzate nella definizione del fenomeno (concubinato, coppie non sposate, convivenza more uxorio, famiglia di fatto) ma anche e soprattutto a livello sostanziale, nelle diverse soluzioni suggerite per la sua regolamentazione giuridica (6).

 

2. (Segue) I tentativi di regolamentazione nel nostro Paese. Richiamo ad alcuni progetti di legge.

In assenza di puntuali e significativi referenti legislativi e di fronte ad un panorama giurisprudenziale estremamente disarticolato, è opportuno cogliere alcune linee guida i cui sviluppi possano condurre ad un tentativo di ricostruzione.
Il dibattito dottrinale registra oramai sostanziali convergenze nella delineazione dei caratteri qualificanti della fattispecie, mentre sensibili divergenze è dato riscontrare sul piano della ricerca degli strumenti operativi di disciplina. Le opzioni proposte dalla dottrina sostanzialmente si possono ricondurre a tre orientamenti principali, rispettivamente indirizzati ad auspicare l'emanazione di una apposita legislazione (7), l'applicazione analogica delle norme relative alla famiglia legittima (8), l'utilizzazione di schemi e strutture, già presenti nell'ordinamento, attraverso il ricorso all'autonomia privata (9).

L'intervento del legislatore è ritenuto non procrastinabile da quanti ritengono che la crescente diffusione sociale del fenomeno, la rilevanza nonché la meritevolezza degli interessi perseguiti, la complessità dei problemi coimplicati renda sempre più urgente l'esigenza di regolare i rapporti sorti al di fuori del matrimonio, al fine soprattutto di apprestare forme rafforzate di garanzia alle posizioni più deboli. E ciò nell'intento di fornire una più efficace tutela a situazioni che, pur svolgendosi su un piano di mera fattualità, non possono essere ignorate dal diritto, per la prospettazione di interessi rilevanti che reclamano una più incisiva ed articolata protezione giuridica (10). Un tale intervento viene avversato da chi considera fondamentale la scelta di libertà dei conviventi, che risulterebbe frustrata da una normazione propositiva di regole e coercizioni, che essi hanno volontariamente eluso (11).

Si lamenta altresì la creazione di una nuova struttura istituzionalizzata di grado inferiore rispetto alla famiglia legittima, senza tralasciare che, comunque, si riproporrebbe la situazione attuale di assenza di tutela per quelle coppie che, in piena libertà, scegliessero di non adempiere alle formalità prescritte (12). Vi è infine da segnalare l'orientamento di coloro che, pur riconoscendo che la formalizzazione della famiglia di fatto potrebbe essere avvertita come un'indebita ingerenza dell'ordinamento in un ambito che rifiuta, per sua connotazione intrinseca, ogni formalismo, ritengono comunque legittimo un intervento del legislatore, che, pur senza predisporre una disciplina organica e compiuta, si limiti a regolamentare alcuni problemi specifici al fine di fornire loro una adeguata soluzione, nell'ottica generale di tutela di specifiche posizioni emergenti all'interno del nucleo familiare (13). Ed è proprio in quest'ultima direzione che sono state presentate in Parlamento numerose proposte di legge in ordine alle principali questioni di carattere patrimoniale che, in questi ultimi anni, sono state oggetto di decisioni giurisprudenziali, sia nel corso della convivenza che all'atto della sua cessazione. Pur nella inevitabile diversità di contenuti, esse risultano accomunate da una logica unitaria, che si presta comunque a chiavi di lettura diverse, potendo essere valutate per un verso come una doverosa presa di coscienza da parte del legislatore di una fenomenologia assai rilevante e meritevole di tutela, per altro verso, come un'ulteriore forma di destabilizzazione della famiglia legittima (14).


3. Inapplicabilità delle disposizioni in tema di famiglia legittima. La rilevanza costituzionale della famiglia di fatto alla luce delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza.

La non convinta praticabilità della via della regolamentazione legislativa ha indotto altra parte della dottrina a proporre l'applicabilità delle norme dettate per la famiglia legittima, sul presupposto di una sostanziale identità (strutturale e funzionale dei due istituti) (15).
Ma l'identità è solo apparente, già sotto il profilo strutturale, per l'assenza del matrimonio, quale atto costitutivo della famiglia legittima (art. 29, c. 1°, Cost.), mentre viene in emergenza il momento del rapporto, la cui fonte causativa è rinvenibile in un fatto di sentimento che si manifesta nella realizzazione della communio omnis vitae (16).
Gli orientamenti più recenti, in accoglimento delle numerose decisioni della Corte costituzionale (17), hanno ormai precisato che l'art. 29 Cost. non costituisce ostacolo alla rilevanza giuridica della famiglia di fatto, avendo il costituente espresso soltanto una scelta preferenziale per la famiglia fondata sul matrimonio alla quale è riconosciuta una dignità superiore in ragione dei caratteri di stabilità, certezza, corrispettività di diritti e doveri che caratterizzano il vincolo familiare. Ma non può escludersi che una forma di società naturale possa esistere ed essere garantita, anche secondo modelli giuridici diversi, indipendentemente dall'esistenza di quell'atto (18).

Anche a livello funzionale non si può non tenere conto delle peculiarità della famiglia di fatto, caratterizzata da una scelta di libertà, che esige rispetto, secondo il principio dell'art. 2 Cost., in quanto "formazione sociale" finalizzata al processo di sviluppo e di crescita della persona. L'assunto implica che la famiglia naturale possa essere giuridicamente equiparata alla famiglia legittima; ma piuttosto si evidenzia che l'ordinamento deve tutelare l'interesse essenziale della persona a realizzarsi nell'ambito di un nucleo di tipo familiare, quale prima forma di convivenza umana, e cioè quale società naturale (19).

La diversità strutturale (e per alcuni versi anche funzionale) della famiglia di fatto rispetto alla famiglia fondata sul matrimonio esclude che la tipologia della regolamentazione si possa rinvenire attraverso il criterio analogico (nella specie difetterebbe il presupposto del caso simile e/o della materia analoga). Deve ritenersi discutibile anche la possibilità del ricorso al criterio residuale dei principi generali dell'ordinamento giuridico in quanto, nella specie, la fonte principale di regolamentazione è l'autonomia delle parti. E non è un caso che la rilevanza costituzionale della convivenza more uxorio venga rinvenuta oltre che nell'art. 2 anche nell'art. 18 Cost. che, sancendo il principio della libertà associativa per finalità che non sono vietate dalla legge penale, esclude la sussistenza di limiti ulteriori a questa libertà, che potrà esplicarsi anche nella costituzione di una famiglia di fatto, quale scelta alternativa a quella legittima (20).

Parte della dottrina alla ricerca di forme più ampie di tutela, è andata oltre, ritenendo di poter utilizzare per radicare la rilevanza della famiglia di fatto anche gli artt. 31, 36 e 37 Cost. (21). Risulterebbe così delineato un quadro di rilevanza costituzionale della libera unione, da cui si ricava non solo una tutela in negativo, nel senso di una garanzia minima di esistenza, che si traduce nella impossibilità per il legislatore di vietarne la creazione, ma forme più incisive di protezione dei diritti della persona, come membro di un nucleo comunque istituzionalizzato.
Ma in questo quadro la tutela va ricercata adottando gli strumenti utilizzati nella regolamentazione dei rapporti interprivati, tipici degli atti di autonomia con la ovvia precisazione che la valutazione in termini di meritevolezza dell'interesse non può non avere come parametri i principi generali di libertà, uguaglianza e solidarietà operanti nel settore specificamente familiare.


4. (Segue) L'inizio di un principio di regolamentazione in talune leggi speciali. Rilevanza interna e rilevanza esterna.

La scelta di libertà compiuta dai conviventi non potrebbe essere condizionata con una regolamentazione analitica della famiglia di fatto; occorre soltanto cogliere i limiti all'atto di autonomia costruendo sul piano interpretativo una disciplina che, per duttilità e flessibilità delle sue modalità applicative, possa garantire un minimo di certezza, garanzia e stabilità ai rapporti scaturenti dalla convivenza more uxorio secondo canoni adeguati alle diverse e contingenti situazioni. Nel contesto generale della fenomenologia, il nucleo di fatto può assumere rilevanza per un profilo interno, riguardante le relazioni di natura personale e patrimoniale che si instaurano tra i conviventi e tra i genitori e i figli, e per un profilo c.d. esterno, riferibile ai rapporti con i terzi (siano essi soggetti privati o pubblici) (22).
I rapporti di filiazione non assumono nessuna caratterizzazione peculiare, trovando applicazione la inderogabile disciplina civilistica che regola i rapporti tra genitori e figli anche se nati fuori dal matrimonio. Ed in effetti i figli nati da una coppia non sposata devono ritenersi nati fuori dal matrimonio con l'applicazione della relativa normativa (23).
La legge stessa prevede che se entrambi i genitori hanno riconosciuto i figli, l'esercizio della potestà spetta congiuntamente ad entrambi (art. 317 bis, c. 2°, c.c.) (24); con le stesse modalità che valgono per le famiglie legittime, i genitori hanno in comune l'usufrutto legale sui beni del figlio (art. 324 c.c.); e, infine, ai sensi dell'art. 211 disp. fin. trans. della legge di riforma, al coniuge affidatario di figli è attribuito il diritto di percezione degli assegni familiari.
In relazione alle vicende che riguardano i rapporti con i figli l'autonomia dei conviventi subisce gli stessi limiti vigenti per le scelte decisionali dei coniugi in costanza di matrimonio e nella fase patologica della violazione e/o dello scioglimento. Le scelte devono in ogni caso rispettare le norme inderogabili che disciplinano i rapporti genitori-figli ed essere operate nell'interesse del minore.

I rapporti fra i conviventi offrono un quadro più articolato. Vengono, in rilievo tutta una serie di norme sparse nei diversi settori dell'ordinamento che, testimoniando l'importanza e l'operatività dei valori di solidarietà anche all'interno di questo nucleo, prescindono dalla struttura della fonte delle relazioni familiari e si fondano, invece, sulla sua idoneità a realizzare le precipue funzioni di promozione e crescita della personalità dei suoi membri (25).
Riferimenti specifici alla convivenza more uxorio si rinvengono in alcune leggi speciali, relativi a profili di tutela penale, al settore abitativo, ad aspetti fiscali, assicurativi, previdenziali ed assistenziali. Vi sono, infatti, norme, quali ad esempio l'art. 199 c.p.p. che, introducendo, in tema di testimonianza, la facoltà di astensione anche per il convivente dell'imputato, evidenzia finalità di tutela dirette a privilegiare la comunità degli affetti rispetto ai vincoli formali (26). Analoghe finalità di tutela sono rinvenibili nell'art. 3, l. 26 luglio 1975, n. 354, sull'ordinamento penitenziario, che consente al detenuto di ottenere un permesso di uscita per recarsi a visitare il familiare o il convivente in pericolo di vita; nella legislazione di guerra (d.l. 27 ottobre 1918, n. 1726 e successive modifiche fino alla l. 6 ottobre 1986, n. 656) che equiparava ai soli effetti della pensione di guerra, e ricorrendo determinati presupposti, alla vedova del militare deceduto sia la promessa sposa che la convivente (27). Nella medesima logica si collocano l'art. 1, l. 29 luglio 1975, n. 405, istitutiva dei consultori familiari, che ricomprende, tra coloro che possono usufruire dei relativi servizi non solo "i singoli" o "le famiglie" ma anche "le coppie"; l'art. 5, l. 22 maggio 1978, n. 194 che prevede la partecipazione alla procedura dell'interruzione della gravidanza di colui che sia indicato come padre del concepito (28); l'art. 2, l. 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione, che, introducendo l'istituto dell'affidamento familiare a favore del minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, non ponendo distinzioni tra famiglia legittima e famiglia di fatto, non esclude l'applicabilità dell'istituto a quest'ultima. L'art. 44 della stessa legge che consente, in riferimento all'adozione in casi particolari, l'adozione da parte di coloro che non sono coniugati (29); l'art. 17, c. 2° e 3°, l. n. 179/1992 che, nell'ambito della tutela di un diritto all'abitazione del convivente more uxorio riconosce, in tema di cooperative a proprietà indivisa, il diritto a sostituirsi al socio assegnatario defunto, a condizione che la convivenza, documentata da apposita certificazione anagrafica, risulti instaurata, alla data del decesso, da almeno due anni.

Vi sono, infine, altre norme quali ad esempio l'art. 4, d.p.r. 30 maggio 1989, n. 223 in materia di iscrizione anagrafica delle famiglie residenti, che fissano la posizione del convivente in un'ottica di obiettiva rilevazione del dato, prescindendo da ogni intento di equiparazione e tutela. Le rilevate peculiarità delle disposizioni normative, e specificamente l'estrema eterogeneità della ratio e del contenuto delle stesse (30), pur rendendo oltremodo difficoltoso qualsiasi tentativo di composizione dei vari frammenti normativi, non esimono l'interprete dal tentativo di ricostruire, attraverso schemi e modelli giuridici adattati in funzione delle peculiarità del fenomeno, uno statuto minimo della famiglia di fatto.



5. Rapporti personali tra conviventi. La soluzione dei contrasti tra i conviventi attraverso il regime delle obbligazioni naturali.

Fra i conviventi di fatto non esistono, come esistono fra i coniugi, i diritti e i doveri reciproci alla coabitazione, fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione, contribuzione (art. 143 ss. c.c.). La coppia che non legalizza la propria unione esercita una libertà che la sottrae anche sul piano sociale al complesso di impegni e diritti che caratterizzano l'unione solennizzata dal matrimonio (31). Anche il netto rifiuto opposto dalla giurisprudenza a soluzioni di tipo giusfamiliare, ricavabili in via analogica dagli istituti codicistici, ha comportato reiterati tentativi di ricostruzione di uno statuto minimo della famiglia di fatto attraverso il ricorso allo strumento dell'obbligazione naturale (32).
La reciproca assistenza nell'unione di fatto, in quanto attuazione di quei doveri morali e patrimoniali di solidarietà, posti a fondamento di ogni comunità di tipo familiare, non è oggetto di una obbligazione civile ma di una obbligazione naturale (ai sensi e per gli effetti dell'art. 2034 c.c.), con la conseguenza giuridicamente vincolante che, nel caso di interruzione del rapporto, non è ammessa la ripetizione di indebito (33). Così, se il rapporto di fatto si interrompe per la morte del convivente, per cause naturali, il partner superstite non può rivendicare alcun diritto di natura successoria, salvo che sia stato istituito erede testamentario, non risultando incluso tra i chiamati all'eredità ab intestato (34). Diversa è però l'ipotesi in cui l'assistenza materiale venga meno per la morte del convivente dovuta al fatto illecito di un terzo: al convivente superstite deve essere riconosciuto - ma la giurisprudenza è al riguardo divisa - il diritto al risarcimento del danno da parte del terzo (35).
Una indiretta rilevanza è invece data all'assistenza materiale nel caso di scioglimento volontario della convivenza. La dottrina è sostanzialmente concorde nel negare l'esistenza di una obbligazione risarcitoria, tendente a riparare le conseguenze negative derivanti all'altro dalla rottura del rapporto, a carico di colui che ha interrotto la relazione (36). Né sembra applicabile quel meccanismo attuativo della solidarietà postconiugale, che è alla base della corresponsione di un assegno di mantenimento in sede di separazione e divorzio, al coniuge economicamente più debole, giacché pur in presenza delle medesime esigenze di natura sostanziale nella famiglia di fatto ed in quella legittima, è solo a quest'ultima che il diritto offre specifici strumenti di tutela, mentre in relazione alla prima, nell'impossibilità di applicazione analogica delle norme sulla separazione e sul divorzio, e dell'utilizzazione di strumenti di diritto comune, si è proposto il ricorso a forme di autoregolamentazione contrattuale.
Contrariamente agli orientamenti dottrinali, la giurisprudenza esprime la doverosità del mantenimento del convivente, quando si pronuncia sull'assegno di divorzio dovuto dal convivente more uxorio all'ex coniuge: l'assegno di divorzio viene contenuto entro limiti tali da permettere al divorziato il contemporaneo mantenimento del convivente (37).


6. Rapporti patrimoniali tra conviventi.

Maggiore complessità nelle articolazioni nelle diverse soluzioni apprestate da una giurisprudenza cospicua e variegata ha assunto il problema dei rapporti patrimoniali, la cui regolamentazione è stata affidata prevalentemente allo strumentario di diritto comune, individuato nel diritto delle obbligazioni. Per effetto della comunione legale, gli acquisti compiuti dai coniugi durante il matrimonio appartengono ad entrambi: nulla di simile esiste per la coppia convivente. Pertanto qualora uno dei conviventi abbia solo a proprio nome acquistato un bene immobile, il partner di lui non può, allo scioglimento del rapporto, considerarsi contitolare "pro indiviso" del bene stesso. Tutt'al più, qualora venga data esauriente, rituale prova, che in quell'acquisto è ricompreso il contributo di lavoro domestico, nonché l'assistenza morale e materiale del coniuge non intestatario del bene, si ritiene suscettibile di applicazione la norma (art. 2041 c.c.) relativa all'ingiustificato arricchimento (38).
Anche il tema relativo alle prestazioni lavorative tra conviventi è stato oggetto di attenta considerazione, prevalentemente giurisprudenziale, nelle sue essenziali linee evolutive ed in stretta aderenza alle analoghe questioni prospettate in relazione alla famiglia legittima. La ricorrenza di un lavoro subordinato in ambito familiare è stata in passato esclusa, in virtù di una presunzione di gratuità, che si riteneva operante nei rapporti coniugali affectionis vel benevolentiae causa ed estesa anche ai conviventi per l'esistenza di un rapporto personale fondato sull'affectio fere coniugalis (39). In questa logica la struttura tipicamente sinallagmatica del rapporto di lavoro risultava inconciliabile con la diversa struttura della famiglia, improntata a criteri di solidarietà, in funzione della realizzazione di un comune impegno di vita. Ma, nel momento in cui la tradizionale logica della gratuità è stata interamente ribaltata in seguito all'introduzione dell'art. 230 bis c.c., istitutivo dell'impresa familiare, le due situazioni, precedentemente assimilate, sono state diversificate sul presupposto dell'inesistenza dello status di coniuge (40).
Ma, di fronte ad un atteggiamento di cosi rigida chiusura, si può obiettare che dalla nuova normativa è enucleabile un principio, espressivo peraltro di un valore costituzionalmente rilevante ai sensi dell'art. 36 Cost., che non può non esercitare una significativa influenza nella soluzione della questione. Si è, infatti, ritenuto applicabile anche alla famiglia di fatto tale principio, fatta salva la prova contraria, prova che potrebbe esperirsi agevolmente solo nei confronti del lavoro casalingo. Se, invece, si tratti di un lavoro professionale o imprenditoriale, si dovrà dimostrare la continuità della prestazione e l'esistenza di un pregresso rapporto di lavoro subordinato, antecedente all'instaurarsi della convivenza (41).
Ulteriori problemi insorgono con riguardo ai rapporti patrimoniali tra i conviventi di fatto ed i terzi. Un esempio è dato dalla disciplina delle locazioni.
Innanzitutto dall'art. 6, c. 1°, l. n. 392/1978 che pone il problema della successione mortis causa di un convivente nel contratto di locazione intestato all'altro. Il legislatore, infatti, ha previsto che solo il coniuge, gli eredi ed i parenti con lui abitualmente conviventi possono succedergli nel contratto di locazione: un analogo diritto non è invece riconosciuto a favore del convivente. Dopo un atteggiamento iniziale di chiusura, è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale della norma in relazione agli artt. 2 e 3 Cost., questione che la Corte dichiara fondata in considerazione della tutela del "diritto all'abitazione" che va riconosciuto a tutti coloro che convivono stabilmente con il conduttore (42).
Il problema della successione nel contratto di locazione si pone parimenti anche nel caso di separazione volontaria dei conviventi, sia essa consensuale o unilaterale. Il c. 2°, art. 6 è stato, infatti, dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede la successione nel contratto di locazione al conduttore che abbia cessato la convivenza, a favore del già convivente affidatario di figli naturali (43). In assenza di prole, è apparso incontestabile il diritto del convivente titolare del contratto, una volta venuta meno l'unione, di allontanare ad libitum il partner e di ottenere in via possessoria la liberazione dell'immobile. Né in modo diverso dovrebbe risolversi il conflitto nel caso in cui colui che non intende proseguire la relazione sia proprietario dell'immobile adibito a residenza familiare. Pertanto nessuna possibilità di tutela è rinvenibile per il convivente che non sia proprietario o conduttore, ne è configurabile una tutela possessoria, secondo l'orientamento della giurisprudenza che, evidenziando la situazione di instabilità della relazione para-familiare, considera il convivente come detentore per ragioni di ospitalità (44).
Concludendo, se l'analisi delle tendenze giurisprudenziali in tema di rapporti personali tra conviventi ha evidenziato un nucleo sufficientemente unitario di disciplina, incentrato sull'obbligazione naturale, analoga unitarietà di vedute non è invece riscontrabile nelle pronunce relative ai rapporti patrimoniali che risultano influenzati dalla natura e dalle peculiarità delle singole questioni concretamente prospettate. La famiglia di fatto, cioè, non viene assunta direttamente ad oggetto di disciplina, ma rileva spesso, in via indiretta, quale mero elemento di una fattispecie più ampia non consentendo, conseguentemente, di enucleare una specifica valenza giusfamiliare.


7. Autonomia privata e convivenza. Gli accordi di convivenza. Il possibile contenuto

I molteplici problemi suscitati dal rapporto di fatto, esclusa - come già ribadito - l'opportunità di un intervento del legislatore che priverebbe il fenomeno dei suoi insopprimibili connotati di spontaneità e di libertà, trovano in genere soluzione in modelli di autoregolamentazione in via convenzionale.
Lo strumento contrattuale consente di coniugare le esigenze di libertà ed autonomia con le necessarie forme di controllo da parte dell'ordinamento giuridico. Il problema giuspolitico della famiglia di fatto nasce, infatti, da un'esigenza di scelta, rectius di contemperamento tra interessi diversi, che impone conseguentemente, la graduazione tra principi etico-giuridici, apparentemente in conflitto. Si tratta, in particolare, di una alternativa che, investendo il ruolo dello Stato nella sfera delle relazioni familiari, deve essere intesa come tensione dialettica tra libertà degli individui e coercizione legale. In questa logica, il tema di fondo della famiglia di fatto consiste nella ricerca di un punto di equilibrio e di mediazione tra autonomia dei soggetti e intervento pubblico, al fine di garantire che la libertà dei conviventi si svolga in stretta connessione con i principi di responsabilità. In questa prospettiva, la libertà non viene compressa ma risulta valorizzata e coordinata con i valori fondamentali deducibili dal sistema, che, all'art. 2 Cost., pone in stretta correlazione il riconoscimento dei diritti inviolabili della persona con i meccanismi di solidarietà politica economica e sociale (45). Nella medesima direzione appare sempre più orientata l'attuale conformazione strutturale della famiglia legittima, quale risulta consolidata a seguito delle profonde trasformazioni culturali, sociali, normative, che ne hanno sostanzialmente modificato il tradizionale statuto giuridico. Il riconoscimento dell'autonomia privata nel settore familiare, come esito di una lenta evoluzione storica, che ha prodotto quel fenomeno, definito come emersione, in una dimensione storico-reale, della c.d. famiglia autopoietica (46), che genera da sé le proprie strutture, costituendo fonte originaria di normatività, è un dato ormai incontroverso a livello dottrinale (47). Anche le nuove aperture della giurisprudenza si collocano e si armonizzano con la più generale tendenza a riconoscere spazi sempre più estesi rimessi all'autonomia dei privati, sia nella fase patologica del vincolo familiare che in quella fisiologica (48). Non sono, infatti, pochi, nella vita familiare, gli aspetti oggi affidati al potere di autodeterminazione dei privati, tanto in ambito patrimoniale che personale.
Questa tendenza, interagente con il nuovo ordine sociale di cui recepisce le influenze sistemiche, mira ad ampliare gli spazi di libertà nelle relazioni familiari e si giustifica proprio in base a quei limiti che l'azione del diritto incontra in una dimensione che si realizza, in primo luogo, a livello dei sentimenti.
Nel passaggio da una concezione istituzionalistica della famiglia ad una concezione volontaristico-individualistica, si è colto un segno della privatizzazione del diritto di famiglia, con un rapporto tra individuo e Stato modificato rispetto al precedente sistema.
Nella nuova prospettiva costituzionale, la famiglia perde il suo ruolo politico di mediazione tra l'individuo e lo Stato, ma, in quanto formazione sociale autonoma, ha come finalità precipue quelle di garanzia e promozione della personalità dei suoi componenti, in una costante interazione tra valori di libertà e doveri di solidarietà. Le riforme della legislazione familiare hanno, infatti, complessivamente segnato, per un verso una considerevole degiuridificazione nella sfera delle relazioni personali tra i coniugi, per altro verso, la conferma e talora l'accentuazione del vincolo legale e dell'intervento dello Stato in quegli altri ambiti del rapporto che, per esigenze di tutela degli interessi relativi ai figli o al partner economicamente più debole, obiettivamente reclamano la garanzia della legge (49).
A questo fenomeno si contrappone la tendenza ad una progressiva giuridificazione della famiglia di fatto in questi stessi ambiti. Si evidenziano, in sostanza con riferimento alle convivenze extramatrimoniali, quelle medesime esigenze di organizzazione e regolamentazione proprie della comunità familiare che impongono di ricercare, sul piano ordinante del diritto, peculiari modalità di mediazione tra libertà e autonomia, da un lato, e responsabilità e garanzia dall'altro.
Ma il paradosso che sembra derivarne è solo apparente, in quanto il recupero di una logica unitaria si può rinvenire nella accentuazione dei profili della solidarietà sociale, in virtù della quale questi processi esprimono linee di tendenza convergenti, costituendo una diretta ed immediata conseguenza del pluralismo ideologico e culturale del nostro ordinamento.
L'esame della realtà odierna evidenzia non tanto una perdita di centralità dello Stato quanto il venir meno di quel suo carattere di fonte esclusiva di produzione giuridica, conseguenza inevitabile delle complesse disarticolazioni di una società pluralistica.
Il tema del rapporto tra la volontà dei privati e l'ordinamento, nodo teorico peculiare dell'autonomia privata, attraversa, nell'attuale evoluzione delle strutture sociali, una nuova fase, che va nella direzione di una tendenziale riappropriazione da parte della società civile, di funzioni e compiti, prima affidati al pubblico.
Il problema odierno dell'autonomia privata, considerata uno dei valori fondativi degli ordinamenti giuridici, si è spostato da quello della ricerca della sua natura e del suo fondamento giuridico, a quello della verifica del suo ambito di operatività e delle sue concrete modalità di esplicazione. E se, tradizionalmente, il terreno elettivo delle sue precipue forme di estrinsecazione era costituito dal contratto, oggi si tende ad ampliarne le aree di rilevanza, ricomprendendovi anche gli atti giuridici non negoziali e i rapporti personali associativi (50).
In questo mutato contesto storico, connotato dai caratteri del pluralismo culturale, della diversità sociale, dell'autonomia degli individui, in cui il legame familiare legittimo non costituisce più l'unico ed esclusivo modello di strutturazione della società, la famiglia di fatto si pone come modello alternativo di aggregazione individuale e come struttura sociale alternativa alla famiglia legittima (51).
Il fenomeno, ormai socialmente tipico, può essere riguardato come esplicazione di autonomia, sia nel momento costituivo, sia nel momento attuativo del rapporto, che può essere regolato dalle stesse parti, mediante la conclusione di accordi di natura negoziale.
Ma l'autonomia privata non rappresenta, nel nostro ordinamento, un valore in sé, idoneo a giustificare qualsiasi regolamentazione; essa è sottoposta ad un controllo di meritevolezza di tutela da parte dell'ordinamento. Il rispetto dei diritti e dei valori fondamentali ed irrinunziabili del sistema, impone di commisurare tali atti di privata autonomia sia ai principi costituzionali del personalismo, del solidarismo, dell'associazionismo, sia a quelli rinvenibili nel settore specificatamente familiare, quali l'uguaglianza, la solidarietà, la rilevanza giuridica del lavoro prestato all'interno della famiglia (52).


8. (Segue) Gli accordi patrimoniali di convivenza. Limiti di validità ed efficacia

Lo sforzo ricostruttivo della dottrina è andato oltre il mero riconoscimento del fenomeno in termini di esplicazione di autonomia. Dall'inquadramento della famiglia di fatto nell'ambito delle formazioni sociali, è stato desunto il potere, per i privati, di disciplinare la vita che si svolge al suo interno con l'autoregolamentazione, utilizzando lo strumento di cui all'art. 1322 cpv. cc. idoneo a regolare le situazioni concrete, sulla base delle esigenze evidenziate dagli stessi interessati.
Con la conseguenza che in assenza di espressa pattuizione - o quando gli accordi non sono ritenuti validi - troveranno applicazione le discipline residuali adattate della obbligazione naturale e dell'arricchimento senza causa. Diversamente i patti di convivenza definiranno, pur con il limite della loro meritevolezza, le regole di comportamento alle quali i familiari dovranno improntare i reciproci comportamenti anche per la fase di cessazione del rapporto.
L'alternativa, per i conviventi, si pone tra l'adozione di singoli schemi contrattuali, tipici o atipici per la regolamentazione di aspetti specifici, in cui la convivenza non assume rilievo determinante, e schemi contrattuali che, al contrario, sono diretti espressamente alla regolamentazione della convivenza, che ne costituisce l'elemento causale. Ma, mentre per i primi non si pongono particolari problemi di validità ed efficacia, più interessanti rilievi possono formularsi in relazione alla configurazione dei secondi, su cui esiste, ormai, in particolar modo negli ordinamenti stranieri, un positivo e consolidato orientamento dottrinale e giurisprudenziale. Anche nel nostro ordinamento si sono registrate, in questi ultimi anni, significative tendenze orientate in tale direzione, e sono stati predisposti, ad opera dei notai, modelli contrattuali ispirati alle esperienze straniere (53). Si tratta, cioè, di contratti atipici (c.d. contratti di convivenza) che, proprio nella regolamentazione della convivenza trovano la giustificazione causale, predisponendo una serie di regole di carattere programmatico, destinate ad operare con effetto vincolante nei rapporti futuri, e di carattere dispositivo, idonee a determinare spostamenti patrimoniali, eseguibili immediatamente o in via differita. L'indagine sulla meritevolezza della causa e sulla sua liceità, cioè la sua non contrarietà a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume, puntualmente condotte dalla dottrina più attenta, ha prodotto esiti positivi, superando le iniziali perplessità sulla legittimità del tipo (54). Più ampie divergenze di vedute sono, invece, rinvenibili in ordine ai non meno importanti profili formali e contenutistici.
In ordine alla prima questione è rimasta minoritaria la posizione di un'autorevole dottrina, che ha ritenuto di poter desumere il contenuto degli accordi, ove manchi la forma scritta, dal comportamento reale dei conviventi nella loro vita comune come espressione di una loro concorde volontà attuosa (55). Maggior seguito ha avuto, invece, la posizione di chi ritiene che qualsiasi accordo diretto a regolare gli aspetti della vita in comune deve risultare da un'esplicita manifestazione di volontà. Pur non essendo necessario il rispetto di formalità particolari, è preferibile la redazione di un documento scritto, per ragioni probatorie e ai fini di una puntuale determinazione dell'oggetto (56).
Per ciò che riguarda, poi, i contenuti la dottrina è concorde nel ritenere esclusi dall'autoregolamentazione i profili personali sia per l'impossibilità, ai sensi dell'art. 1321 c.c., di dedurre comportamenti personali in contratto, in quanto inidonei a costituire "prestazione", ex art. 1174 c.c., sia, e soprattutto, perché la violazione del principio di libertà personale ne determinerebbe irrimediabilmente la nullità (57). Pertanto, obblighi quali coabitazione, fedeltà, collaborazione, assistenza morale non potendo costituire oggetto, per le ragioni suesposte, di regolamentazione pattizia, rileveranno, semmai, quali indici di qualificazione sociale e giuridica del fenomeno, e saranno, conseguentemente rimessi all'attuazione spontanea degli interessati. La loro inosservanza, data l'assenza di qualsiasi forma di coercibilità, potrà comportare la rottura del rapporto, senza, peraltro, dar luogo a particolari responsabilità.
L'esclusione dei rapporti personali restringe necessariamente l'oggetto dei contratti di convivenza alla regolamentazione dei soli rapporti di natura patrimoniale, quali, in particolare il dovere di contribuzione reciproca, le spese comuni, l'abitazione familiare, le obbligazioni di assistenza, la disponibilità e l'amministrazione dei beni personali, la previsione della costituzione di un patrimonio comune, la cessazione della convivenza e le conseguenze sul piano economico (58).
Da una rapida analisi dei contenuti, quali risultano fissati in alcuni formulari notarili, si evidenzia una riproduzione operata per via pattizia dai conviventi e del regime primario della famiglia legittima e del regime convenzionale, sia pure con gli adattamenti richiesti dalla diversità delle situazioni. È possibile, infatti, individuare un contenuto minimo, consistente nella previsione di un dovere di contribuzione, indispensabile per garantire livelli minimi di sussistenza del mènage, ed un regime eventuale, riferibile a tutte le altre clausole contrattuali.
La specificità della tipologia contrattuale costituisce certamente un novum anche se non ha, però, ancora raggiunto i livelli di generalità conseguiti in altri ordinamenti. Il contratto di convivenza non dà origine alla famiglia di fatto già costituita sulla base di un comportamento attuoso, ma ne fissa le concrete modalità di attuazione, predisponendo il programma economico di massima da realizzare, nel rispetto dei principi fondamentali di libertà, uguaglianza, solidarietà. La pratica attuazione di questi principi richiede il rispetto delle preminenti esigenze di tutela delle posizioni più deboli, in contrapposizione a quelle che sono, in ambito contrattuale le ragioni dello scambio e del sinallagma.
Risulta, in tal modo, confermata, anzi rafforzata, la perenne vitalità dello strumento contrattuale, che, sottoposto a controlli sempre più incisivi, irrigidito da vincoli e limiti sempre numerosi nel settore economico, dimostra la sua valenza e la sua capacità espansiva, in ambiti tradizionalmente ritenuti estranei alla sua area di operatività (59).


NOTE - BIBLIOGRAFIA

  1. Per lo stato delle questioni in giurisprudenza, cfr. G. FERRANDO, La famiglia di fatto, in M. BESSONE (a cura di), Giurisprudenza del diritto di famiglia. Casi e materiali, vol. II, Rapporti personali e patrimoniali tra coniugi, Famiglia di fatto, VI ed., Giuffrè, Milano, 1998, p. 621 ss.
  2. Per un ampio esame dei profili storici del fenomeno cfr. A. D'ANGELI, La famiglia di fatto, Giuffrè, Milano, 1989, p. 23 ss.; F.D. BUSNELLI-M. SANTILLI, La famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da G. Cian-G. Oppo-A. Trabucchi, Cedam, Padova, 1993, vol. IV, t. I, p. 757 ss.
  3. Così G. OBERTO, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Giuffrè, Milano, 1991, p. 32.
  4. Per la dottrina di lingua francese cfr. C. MALAURIE, Réformes du droit de la famille, Parigi, 1975; per il diritto anglosassone cfr. L. PARRY, Cohabitation, Londra, 1981. Contrariamente a quanto avvenuto nel resto d'Europa, in Svezia il legislatore del 1973 è intervenuto, attribuendo alla convivenza di fatto effetti giuridici simili al matrimonio, se questa presenta carattere di stabilità o se sono nati figli. Così anche nei Paesi dell'America latina dove l'accertamento giudiziale della convivenza di fatto o la sua registrazione nei registri dello stato civile produce, con effetto retroattivo dall'inizio della convivenza, tutte le conseguenze anche successorie, del matrimonio.
  5. Per considerazioni de iure condendo fondate sull'esperienza di altri popoli, cfr. già A. TRABUCCHI, Pas par cette voie, s'il vous plait, in Riv. dir. civ., 1981, vol. I, p. 1.
  6. Su questi rilievi cfr. G. ALPA, La famiglia di fatto. Profili attuali, in Giur. it., 1989, vol. IV, p. 401 ss.
  7. Cfr. GANDOLFI, Alcune considerazioni "de iure condendo" sulla famiglia naturale, in Foro it., 1974, vol. V, p. 211.
  8. Cfr. G. FURGIUELE, Libertà e famiglia, Giuffrè, Milano, 1979, p. 285; F. PROSPERI, La famiglia non fondata sul matrimonio, Esi, Napoli, 1980, p. 245. Con formula dubitativa cfr. A. MAZZOCCA, Rapporti patrimoniali tra coniugi e tra conviventi. Aspetti istituzionali e giurisprudenziali, Giuffrè, Milano, 1994, p. 135. Vi è chi ha sostenuto che la disparità di trattamento derivante dalla mancata applicazione al nucleo fattuale della normativa dettata per la famiglia legittima, potrebbe condurre all'illegittimità di tale normativa per contrasto con l'art. 3 Cost.: così F. BILE, La famiglia di fatto: profili patrimoniali, in AA.VV., La famiglia di fatto, Atti del Convegno nazionale di Pontremoli (27-30 maggio 1976), Montereggio, 1977, p. 91 ss.
  9. In tal senso cfr. F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Giuffrè, Milano, 1983, p. 150.
  10. Certamente esistono situazioni riproducenti, fuori dalla legge, lo schema di una famiglia; sicché è sembrato, ma è altrettanto fuor di dubbio, che il diritto debba regolare anche queste situazioni in particolare per i riflessi che la convivenza può avere in materia patrimoniale (in tal senso G. OBERTO, I regimi patrimoniali, cit., p. 36).
  11. Se una legge verrà approvata, "passerà per l'invocazione di un mal compreso omaggio alla libertà, mentre la realtà è ben altra: si viene piuttosto a limitare la possibilità di libere convivenze sottoponendole a conseguenze legali non volute, togliendo, invece, e in corrispondenza, valore agli impegni assunti con le forme dell'istituzione socialmente riconosciuta!" (così A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Cedam, Padova, 1992, p. 235).
  12. Su questi rilievi cfr. di recente M. DE LUCA, La famiglia non coniugale. Gli orientamenti della giurisprudenza, Padova, 1996, p. 47; Trib. Pisa 20 gennaio 1988, in Dir. famiglia, 1989, vol. II, p. 1039.
  13. Per tutti cfr. E. ROPPO, voce Famiglia, III) Famiglia di fatto, in Enc. giur. Treccani, 1989, vol. XIV, p. 2.
  14. Sui progetti più recenti cfr. LUNARDI, Progetti di riforma in Parlamento in materia di diritto di famiglia e di tutela del minore, in Famiglia e diritto, 1996, p. 89 ss., specialmente pp. 93-94.
  15. Cfr. G. ALPA, La famiglia di fatto, cit., p. 406.
  16. Sulla rilevanza giuridica del fatto di sentimento cfr. A. FALZEA, Fatto di sentimento, in ID., Voci di teoria generale del diritto, Giuffrè, Milano, 1987.
  17. Un'ampia disamina degli orientamenti della Corte costituzionale è svolta da SEGRETO, Il convivente more uxorio nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Dir. famiglia, 1989, vol. I, p. 823.
  18. Così ad esempio M. DOGLIOTTI, voce Famiglia di fatto, in Dig., disc. priv., 1992, vol. VIII, p. 188.
  19. La famiglia di fatto, per annoverarsi tra le formazioni sociali tutelate dall'art. 2 Cost., deve presentare un grado di accertata stabilità e deve essere caratterizzata dall'abituale convivenza e dalla comunanza di vita e di interessi che, connotandola come comunità spirituale ed economica e non solo affettiva e sessuale, valgano a differenziarla da altre forme di relazioni precarie ed instabili (Cass. 8/02/1977 n. 556, in Dir. famiglia, 1977, vol. I, p. 514). Sulla necessità di affrontare il problema della famiglia di fatto, previa verifica della meritevolezza di tutela giuridica degli interessi dei conviventi, cfr. S. ALAGNA, La famiglia di fatto al bivio: rilevanza di singole fattispecie o riconoscimento generalizzato del fenomeno, in Giust. civ., 1982, vol. II, p. 3311.
  20. In dottrina sul punto si confronti S. PULEO, Concetto di famiglia e rilevanza della famiglia naturale, in Riv. dir. civ., 1979, vol. I, p. 381; ed ancora G. CORASANITI, Famiglia di fatto e formazioni sociali, in AA.VV., La famiglia di fatto, Atti del Convegno nazionale di Pontremoli, cit., p. 143.
  21. Tra i diversi autori occorre segnalare soprattutto M. BESSONE, La famiglia nella Costituzione, Zanichelli, Bologna, 1976; G. ALPA-M. BESSONE-A. D'ANGELO-G. FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto, Zanichelli, Bologna, 1983, p. 69; F. GUERINI, Famiglia e Costituzione, Giuffrè, Milano, 1989, p. 109.
  22. Questo duplice aspetto della famiglia di fatto è sottolineato da F. GAZZONI, Dal concubinato, cit., p. 43; D'ANGELI, La famiglia di fatto, cit., p. 361. Una distinzione ulteriore è stata formulata dalla dottrina in ordine alla diversa valenza giuridica che la convivenza può assumere, e che è stata definita rilevanza diretta e indiretta. Su questi concetti cfr. tra gli altri A. TRABUCCHI, Natura, legge, famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, vol. I, p. 1 ss.; E. ROPPO, La famiglia senza matrimonio. Diritto e non-diritto nella fenomenologia delle libere unioni, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1980, p. 28.
  23. L'ingiustizia della deteriore posizione sociale e giuridica dei figli nati fuori dal matrimonio è stata sottolineata in dottrina da L. CARRARO, Il nuovo diritto di famiglia, in Riv. dir. civ., 1975, vol. I, p. 105.
  24. L'art. 317 bis c.c. erroneamente è stato interpretato da parte della dottrina e della giurisprudenza come un esplicito referente normativo della famiglia di fatto, mentre è, invece, alla c.d. famiglia naturale che esso attribuisce giuridica rilevanza. Per questi motivi cfr. A. D'ANGELI, La famiglia di fatto, cit., p. 363 ed ivi riferimenti bibliografici.
  25. Tali interventi risultano più numerosi negli ultimi anni, e ciò costituisce una significativa testimonianza della accresciuta sensibilità sociale nei confronti del problema della famiglia di fatto. Quanto al contenuto, infine, e più precisamente, in relazione all'atteggiamento di fondo con cui la singola norma si pone dinanzi alla fenomenologia parafamiliare, non è possibile individuare caratteri e fondamento unitari.
  26. La nuova disciplina introdotta dall'art. 199 c.p.p. che riconosce al convivente more uxorio la facoltà di astensione non ha, però, operato alcuna parificazione tra la famiglia legittima e la famiglia di fatto (Pret. Reggio Calabria 25 febbraio 1994, in Arch. nuova proc. pen., 1994, p. 400).
  27. Sul punto cfr.: Corte dei conti reg. Sicilia, sez. giurisd., ord. 27 agosto 1996, n. 291, in Riv. Corte Conti, 1996, p. 209.
  28. Tuttavia, né il marito né il convivente possono interferire nella decisione della donna di interrompere la gravidanza, così come ribadito da C. cost. ord. 31 marzo 1988, n. 389, in Foro it., 1988, I, p. 2110, con nota di R. Romboli. Ma la pronuncia ha suscitato polemiche e discussioni che tendono ad investire l'intera legge. Su posizioni critiche cfr. R. TOMMASINI, L'interruzione della gravidanza: un diritto (quasi) incondizionato, in Panorami, 1989, p. 232.
  29. Con riferimento, invece, all'adozione legittimante, la Corte costituzionale ha recentemente dichiarato manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 6, c. 1°, l. 4 maggio 1983, n. 184, là dove non consente l'adozione di minori da parte di coniugi uniti in matrimonio da meno di un triennio ma conviventi more uxorio per un periodo uguale o superiore. Cfr. C. cost. 6 luglio 1994, n. 281, in Famiglia e diritto, 1994, p. 485, con nota di M. Dogliotti.
  30. Interessanti al riguardo sono le osservazioni di N. LIPARI, La categoria giuridica della famiglia di fatto e il problema dei rapporti personali al suo interno, in AA.VV., La famiglia di fatto, Atti del Convegno di Pontremoli, cit., p. 61, che ravvisa, nel sistema legislativo, una sorta di "schizofrenia".

  31. L'equiparazione giuridica comporterebbe la matrimonializzazione del rapporto (M. PARADISO, La comunità familiare, Giuffrè, Milano, 1984, p. 94).  In tal senso: Cass. 3 febbraio 1975, n. 389, in Foro it., 1975, I, p. 2301; Cass. 26 gennaio 1980, n. 651, in Mass. Foro it., 1980, p. 1570; Trib. Genova 8 maggio 1980, in Giur. merito, 1981, II, p. 451.

  32. Questa soluzione, oramai unanimamente adottata anche dalla dottrina, costituisce l'esito di una evoluzione storica, che evidenzia il passaggio dalla applicazione dell'istituto della donazione (semplice e successivamente remuneratoria) alla utilizzazione odierna dell'art. 2034 c.c.

  33. C. cost. 26 maggio 1989, n. 310, in Dir. famiglia, 1989, vol. II, p. 474, con nota contraria di A. Scalisi. La questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Tribunale di Roma, in relazione agli artt. 565 e 582 c.c. in combinato disposto con gli artt. 2 e 3 Cost., in quanto le prime due norme non equiparano, nella successione legittima, il convivente al coniuge. La Corte dichiara infondata la questione relativa agli artt. 565 e 582 c.c.

  34. Sussiste il diritto del convivente more uxorio al risarcimento del danno non patrimoniale, essendo invece precluso il risarcimento del danno patrimoniale (Trib. Verona 3 dicembre 1980, in Giur. merito, 1982, p. 1176; Trib. Roma 9 luglio 1991, in Riv. giur. circol. trasp., 1992, p. 138). Recentemente la Cassazione ha mutato l'orientamento precedente, riconoscendo il diritto, in favore del convivente, di richiedere i danni patrimoniali e morali (Cass. 28 marzo 1994, n. 2988, in Giust. civ., 1994, I, p. 1849).

  35. Per tutti cfr. D'ANGELI, La famiglia di fatto, cit., ed ivi autori citati alla p. 459, nt. 221.

  36. Cass. 30 gennaio 1987, n. 879, in Dir. famiglia, 1987, vol. I, p. 590). Uguale criterio la giurisprudenza (Trib. Napoli 27 gennaio 1985, in Dir. famiglia, 1985, I, p. 606) adotta anche in tema di assegno nella separazione personale.

  37. Trib. Pisa 20 gennaio 1988, in Dir. famiglia, 1988, vol. II, p. 1039. Sono fatte salve nella fattispecie de qua il caso della sussistenza di una donazione indiretta, di una interposizione reale di persona o dell'adempimento spontaneo e naturale di una obbligazione naturale.

  38. Cfr. Cass. 18 ottobre 1976, n. 3585, in Giur. it., 1977, vol. I, p. 1949; Cass. 24 marzo 1977, n. 1161, in Giust. civ., 1977, vol. I, p. 1191, con nota di A. Mazzocca.

  39. Da ultimo cfr. Cass. sez. lav. 2 maggio 1994, n. 4204, in Giur. it., 1995, vol. I, p. 845, con nota di N. Balestra.

  40. A questi fini un ruolo fondamentale e primario assume l'intervento del giudice chiamato ad assolvere al delicato compito di operare un'attenta valutazione comparativa del rapporto sussistente tra situazione affettiva e lavorativa. In tal senso: Cass. 25 ottobre 1979, n. 5583, in Giust. civ. mass., 1979, p. 10; ed anche Trib. Ivrea 30 settembre 1981, in Riv. dir. agr., 1983, II, p. 463.

  41. C. cost. 7 aprile 1988, n. 404, in Foro it., 1988, I, p. 2515.

  42. C. cost. 7 aprile 1988, n. 404, cit. La Corte, parimenti, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il c. 3°, art. 6, nella parte in cui non prevede che il coniuge separato di fatto succeda al conduttore, se tra i due si sia così convenuto.

  43. Tale era l'orientamento della giurisprudenza più risalente nel tempo. Cfr. Trib. Roma 22 gennaio 1953, in Foro it., 1954, vol. I, p. 705; Cass. 16 febbraio 1956, n. 436, in Giust. civ., 1956, vol. I, p. 1583. Spunti innovativi sono rinvenibili in alcune recenti pronunce. Cfr. Cass. 27 aprile 1982, n. 2628, in Foro it., 1982, vol. I, p. 2869; Pret. Pietrasanta 19 aprile 1988, in Foro it., 1989, vol. I, p. 1662; Pret. Pordenone, ord. 9 maggio 1995, in Nuova giur. civ. comm., 1997, vol. II, p. 330, con nota di Gardani Contursi-L. Lisi.
    Ritiene invece che la convivenza more uxorio dia vita ad un rapporto di ospitalità reciproca il Pretore di Vigevano, con Cass. 10 giugno 1996, ivi, p. 340, con nota di Lepre. Per un'ipotesi peculiare di tutela dell'esigenza abitativa del convivente al termine dell'unione di fatto cfr. Cass. 8 giugno 1993, n. 6381, in Corriere Giuridico, 1993, p. 947, con nota contraria di P. Carbone. In caso di cessazione della convivenza, la casa di proprietà comune dei conviventi è stata assegnata al convivente assegnatario del figlio. Da ultimo Trib. Milano 23 gennaio 1997, in Giur. it., 1998, vol. I, p. 704, con nota di Chinè.

  44. Alcuni spunti in R. TOMMASINI, Riflessioni in tema di famiglia di fatto: limiti di compatibilità e affidamento per la convivenza, in Riv. dir. civ., 1984, vol. II, p. 264; P. PERLINGERI, La famiglia senza matrimonio tra l'irrilevanza giuridica e l'equiparazione alla famiglia legittima, in Rass. dir. civ., 1988, vol. I, p. 606.

  45. Così M.DONATI, Le"famiglie di fatto" come realtà e come problema sociale oggi in Italia, in Iustitia, 1990, p. 239.

  46. Sul riconoscimento della dimensione negoziale del fenomeno familiare cfr. di recente P. RESCIGNO, I rapporti personali tra coniugi, in A. BELVEDERE-A. GRANELLI (a cura di), Famiglia e diritto, Giuffrè, Milano, 1996, p. 35; R. QUADRI, Autonomia negoziale e regolamento tipico nei rapporti patrimoniali tra coniugi, in Giur. it., 1997, vol. IV, p. 229 ss. Con riferimento specifico alla fase patologica cfr. Cass. 13 gennaio 1993, n. 348, in Nuova giur. civ. comm., 1993, p. 950, con nota di E. Rimini; Cass. 22 gennaio 1994, n. 657, in Famiglia e diritto, 1994, p. 139, con nota di Carbone. In dottrina cfr. M. COMPORTI, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio, in Foro it., 1995, vol. V, p. 105; G. CECCHERINI, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, in Giust. civ., 1996, vol. II, p. 377.

  47. E. ROPPO, La famiglia senza matrimonio, cit., p. 770.

  48. Cfr. A. FALZEA, L'atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici, in Riv. dir. civ., 1996, vol. I, p. 1 ss.

  49. Sottolinea la crisi di identità e di unità che ha investito le tradizionali categorie giuridiche, in conseguenza della complessità e dei mutamenti strutturali della società, V. SCALISI, La"famiglia" e le"famiglie" (Il diritto a dieci anni dalla riforma), in AA.VV., Scritti catanzaresi in onore di Angelo Falzea, Esi, Napoli, 1987, p. 431. Cfr. inoltre P. RESCIGNO, Interessi e conflitti nella famiglia: l'istituto della "mediazione familiare", in Giur. it., 1995, vol. I, p. 73.

  50. Così P. PERLINGERI, La famiglia senza matrimonio, cit.

  51. Sull'argomento cfr. G. OBERTO, I regimi patrimoniali, cit., p. 369; M. FRANZONI, I contratti tra conviventi "more uxorio", in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, p. 737.

  52. Per la modulistica contrattuale straniera cfr. Cinque modelli di contratti di convivenza, in Contratto e impresa, 1991, p. 443 proposti dalla Direzione della Ricerca e dell'Informazione della Camera dei Notai del Québec.

  53. Sui criteri di valutazione della meritevolezza e liceità della causa, cfr. F. GAZZONI, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, I, p. 52; G.B. FERRI, Ancora in tema di meritevolezza dell'interesse, in Riv. dir. comm., 1979, I, 1, p. 4.

  54. Così A. FALZEA, Problemi attuali della famiglia di fatto, in AA.VV., Una legislazione per la famiglia di fatto?, Atti del Convegno di Tor Vergata (3 dicembre 1987).

  55. Cfr. G. OBERTO, I regimi patrimoniali, cit.

  56. I. TASSINARI, Funzione e limiti dello strumento negoziale nella disciplina dei rapporti tra familiari di fatto, in AA.VV., La famiglia di fatto ed i rapporti patrimoniali tra conviventi, Atti del XXXIII Convegno nazionale del notariato (Napoli 29 settembre-2 ottobre 1993), Esi, Napoli, 1994, p. 92.

  57. Ne saranno necessariamente esclusi gli accordi di natura successori, in quanto elusivi del divieto dei patti successori (art. 458 c.c.). Ma nelle alternative convenzionali al testamento cfr. SAPORITO, La regolamentazione convenzionale dei rapporti patrimoniali tra i conviventi in vista della cessazione della convivenza more uxorio, in AA.VV., La famiglia di fatto ed i rapporti patrimoniali di convivenza, cit., p. 202.

  58. Più di vent'anni fa, uno studioso inglese C. GILMORE (The death of contract, London, 1974) celebrava la morte del contratto; ma il declino contrattuale, secondo parte della dottrina (R. SACCO-G. DE NOVA, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Utet, Torino, 1993, p. 11) si può ritenere riferibile solo al contratto di scambio, compresso sia dall'intervento dello Stato sia dalla cogenza dei grossi poteri economici privati.