Tra i vari tipi di garanzia che la Pubblica Amministrazione puo chiedere al momento in cui indice una gara di appalto un ruolo fondamentale e svolto dalle cauzioni.

La cauzione negli appalti di lavori pubblici puo assumere sia la forma di cauzione reale, sia quella di fidejussione bancaria o assicurativa; la prima, a sua volta, puo essere prestata in numerario (cioe con deposito in denaro nelle casse dello Stato) o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato (cioe tramite acquisto di questi titoli da parte dell'impresa appaltatrice).

Va da subito premesso che l'obbligo di prestare cauzione reale, sia in numerario che in titoli di Stato, costituisce un notevole aggravio per l'appaltatore, in quanto quest'ultimo deve avere a disposizione una notevole liquidita da immobilizzare, per un certo periodo di tempo, quando detta somma potrebbe senz'altro essere utilizzata in maniera molto piu redditizia e produttiva. Per tale ragione, il legislatore ha previsto la possibilita di prestare cauzione mediante fidejussione bancaria o assicurativa, evitando all'appaltatore l'immobilizzo di ingenti somme di denaro.

Con la cauzione mediante fidejussione, il fidejussore (cioe la banca) si obbliga, ai sensi dell'art. 1936 cod. civ., personalmente ed in solido verso il creditore (cioe l'amministrazione appaltante) a garantire le obbligazioni assunte dall'appaltatore, che possono essere la sottoscrizione del contratto, la futura corretta esecuzione dei lavori.
Con la cauzione mediante fidejussione assicurativa viene stipulato un vero e proprio contratto di assicurazione tra l'appaltatore e la societa di assicurazione, ai sensi degli art. 1892 cod. civ. e segg. In altre parole, l'assicuratore, dietro pagamento di un premio, si obbliga a tenere indenne l'assicurato, entro i limiti convenuti, qualora si verifichi l'evento oggetto del contratto.

La cauzione, oltre a distinguersi in reale e mediante fidejussione, puo essere classificata anche in relazione alle diverse fasi in cui si realizza l'opera pubblica.
Si conosce cosi una cauzione provvisoria, volta a garantire la stazione appaltante circa l'effettiva sottoscrizione del contratto, ed una cauzione definitiva, volta a garantire l'esatta e completa esecuzione dei lavori.

Natura giuridica della cauzione

La natura giuridica della cauzione e strettamente collegata alla funzione di garanzia che la stessa riveste.
Innanzitutto non svolge una funzione satisfattoria, in quanto e possibile esperire l'azione per il maggior danno subito. Non integra neanche gli estremi di una caparra confirmatoria, ne' di una clausola penale.
Generalmente, viene fatta rientrare nell'istituto giuridico del deposito cauzionale pero, a differenza di quest'ultimo, non soddisfa un interesse del depositante appaltatore, bensi dell'amministrazione.
La cauzione, in materia di pubblici appalti, puo essere avvicinata al pegno dal quale comunque differisce perche quest'ultimo garantisce un credito, attuale e determinato; la cauzione, invece, un credito eventuale ed indeterminato.
Una parte della dottrina ritiene, invece, che la cauzione sia un contratto innominato sui generis, con l'effetto che in caso di inadempimento dell'appaltatore, la cauzione passa in proprieta dell'amministrazione appaltante, mentre se adempie regolarmente, l'appaltatore vanta un diritto di credito alla restituzione della stessa.
Si tratta, in ogni caso, di una garanzia prestata nell'interesse della P.A.

La cauzione provvisoria

In tema di cauzione, e piu in generale di garanzie e coperture assicurative, e l'art. 30 della L. n. 109 del 1994, cosi come modificato dalla L. 2 giugno 1995, n. 216 e dalla L. 18 novembre 1998, n. 415 e, da ultimo, dalla L. 1 agosto 2002, n. 166, a dettare l'attuale disciplina.
Si possono individuare due diversi "filoni" di garanzie: il primo, riguarda l'offerta e l'adempimento del contratto di appalto; il secondo, riguarda il comportamento dell'esecutore dei lavori e del progettista. In questa sede ci si occupera soltanto del primo aspetto.
Il comma 1 dell'art. 30 della L. n. 109 del 1994 ha reintrodotto la cauzione provvisoria, nella misura del 2% dell'importo dei lavori.
Il legislatore ha previsto che la cauzione puo essere prestata "anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa", non precisando niente, pero, riguardo alla possibilita di prestarla in contanti o in titoli dello Stato, creando non pochi problemi interpretativi.
Deve essere evidenziato che, attraverso la modifica introdotta dalla legge n. 166 del 2002, la cauzione puo essere prestata, oltre che da compagnia di assicurazione e istituto finanziario, anche da intermediari finanziari iscritti all'elenco speciale di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, a cio autorizzati dal Ministero dell'Economia e delle Finanze a condizione che tali intermediari siano sottoposti a revisione contabile di una societa di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.
Tale inserimento normativo ha pertanto eliminato la precedente prassi interpretativa al riguardo che aveva spesso diviso anche la giurisprudenza.
La cauzione provvisoria, per essere valida ed efficace, deve prevedere, a pena pertanto di esclusione dal procedimento di scelta del contraente, l'impegno del garante a rilasciare alla impresa partecipante al procedimento, in caso di aggiudicazione dei lavori, anche la garanzia definitiva o garanzia dell'adempimento delle obbligazioni contrattuali, nei termini e con le modalita di cui al comma 2 dell'art. 30 della legge n. 109 del 1994, cosi come modificato dalla legge n. 166 del 2002.

A fugare ogni dubbio e intervenuto il tanto atteso D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, che, all'art. 100 prevede che "La cauzione provvisoria ... puo essere costituita a scelta dell'offerente in contanti o in titoli del debito pubblico o garantiti dallo Stato ... presso una Sezione di Tesoreria provinciale o presso le aziende di credito autorizzate a titolo di pegno a favore delle stazioni appaltanti. La cauzione puo essere costituita, sempre a scelta dell'offerente, anche mediante fidejussione bancaria ovvero mediante polizza assicurativa fidejussoria con clausola di pagamento a semplice richiesta". Questa norma ha eliminato ogni eventuale dubbio: l'appaltatore puo scegliere le modalita con cui prestare la cauzione provvisoria.

E evidente che la cauzione provvisoria deve essere prestata da ogni partecipante alla gara, in quanto e volta a garantire la sottoscrizione del contratto di appalto da parte di colui che risultera essere l'aggiudicatario; infatti, per quest'ultimo, la cauzione sara svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto, mentre, a tutti gli altri, non aggiudicatari, sara restituita entro 30 giorni dall'aggiudicazione stessa.
Questa forma di garanzia e stata introdotta per evitare che la P.A. rimanga coinvolta in contrattazioni inutili.

Se il contratto non viene sottoscritto, oppure non viene prestata la cauzione definitiva, la P.A. deve:
1) revocare l'aggiudicazione;
2) incamerare la cauzione provvisoria;
3) aggiudicare l'appalto che segue in graduatoria.

La cauzione definitiva

Colui che e risultato aggiudicatario dell'appalto e che ha sottoscritto il contratto, deve poi prestare cauzione definitiva, a garanzia "dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonche a garanzia del rimborso delle somme pagate in piu all'appaltatore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilita del maggior danno", cosi come dispone l'art. 101, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

La misura della cauzione definitiva e le modalita di svincolo della stessa hanno subito, a seguito delle disposizioni introdotte dalla L. n. 166 del 2002, notevoli modifiche. Relativamente al primo profilo si prevede cosi, al comma 2, che l'esecutore dei lavori e obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento degli importi degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, pero, la garanzia fidejussoria e aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento e di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. In buona sostanza, ad esempio, per un ribasso del 15 per cento sara costituita una cauzione del 15 per cento, mentre per un ribasso del 22 per cento dovra costituirsi una cauzione del 24 per cento.

In precedenza, invece, la cauzione poteva variare, rispetto alla quota fissa minima del 10 per cento, solo se il ribasso superava il 20 per cento, e comunque in misura percentuale uguale all'eccedenza del ribasso rispetto al 20 per cento. Pertanto, facendo un paragone con gli esempi di cui sopra, ad un ribasso del 15 per cento corrispondeva sempre una cauzione del 10 per cento, mentre ad un ribasso del 22 per cento corrispondeva una cauzione del 22 per cento.

Il secondo profilo di novita introdotto dalla L. n. 166 del 2002 concerne come accennato lo svincolo della cauzione. La cauzione definitiva e progressivamente svincolata a decorrere dal raggiungimento di un importo dei lavori eseguiti, attestato mediante stati d'avanzamento lavori o analogo documento, pari al 50 per cento dell'importo contrattuale. Al raggiungimento dell'importo dei lavori eseguiti di cui al precedente periodo, la cauzione e svincolata in ragione del 50 per cento dell'ammontare garantito; successivamente si procede allo svincolo progressivo in ragione di un 5 per cento dell'iniziale ammontare per ogni ulteriore 10 per cento di importo dei lavori eseguiti. Lo svincolo, nei termini e per le entita anzidetti, e automatico, senza necessita di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati d'avanzamento lavori o di analogo documento, in originale o copia autentica, attestanti il raggiungimento delle predette percentuali di lavoro eseguito. L'ammontare residuo, pari al 25 per cento dell'iniziale importo garantito, e svincolato secondo la normativa vigente (quindi al collaudo provvisorio).

Le innovazioni introdotte riguardano pertanto, in sintesi:
- l'aumento percentuale della garanzia, che e maggiore in caso di aggiudicazione ad una offerta con ribasso d'asta molto elevato;
- la possibilita dello svincolo progressivo della cauzione in corso d'opera.

La doppia modifica e da accogliersi con favore: la soglia di allarme e stata abbassata dal 20 al 10 per cento per valorizzare l'offerta e limitare cosi ribassi eccessivi. Cio pero comporta fideiussioni piu care: ed allora ecco la possibilita di svincolo.
Ma non solo: la garanzia assume una maggiore aderenza con la realta. Inutile mantenere cauzioni non piu legate all'effettivo svolgersi dei lavori. Rimane comunque, come visto, tra la fine dei lavori ed il collaudo, una garanzia per un importo pari al 25 per cento di quello contrattuale (non piu il 100 per 100), perche la garanzia non e solo per l'esecuzione in se, ma per l'esatta esecuzione. La norma prevede, poi, che le disposizioni di cui in precedenza si applicano anche ai contratti in corso. Cio pero rappresenta un problema, subito sollevato dalle amministrazioni e dalle imprese esecutrici.

La prima considerazione da fare e che le due previsioni vanno applicate, o non applicate, insieme. Sono state pensate insieme, recependo le istanze, da un lato delle stazioni appaltanti, e dall'altro degli appaltatori. Non appare cosi condivisibile l'interpretazione in tal senso fornita dall'Autorita per la vigilanza sui lavori pubblici, nell'ambito della Det. 16 ottobre 2002, n. 27/2002, recante "Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002, n. 166", la quale ha affermato che, con riferimento a tali ipotesi, "mentre nulla osta all'immediata applicazione a tutti i contratti in corso d'esecuzione dei nuovi e piu semplificati meccanismi di svincolo della cauzione, (pur se l'applicazione della normativa reca in se il rischio di costituire un disincentivo all'adempimento corretto) non risulta ammissibile e pacifica l'applicazione della disciplina sulla quantificazione della stessa. L'aggravio dell'aggiudicatario che scaturisce dalla prevista incrementazione della cauzione comporta un'alterazione sostanziale ex post dell'equilibrio contrattuale e puo generare controversie tra le parti in ordine ad un'eventuale risoluzione del contratto".

Volendo comunque dare un interpretazione al limite di applicazione, con riferimento alle nuove previsioni, puo sicuramente individuarsi quello dell'avvenuta stipula del contratto. Come noto, infatti, il passaggio alla fase contrattuale fa venire meno il potere di autotutela dell'amministrazione. Qualche incertezza sul limite dell'avvenuta aggiudicazione definitiva. In base al Regolamento di contabilita di Stato, art. 16 comma 4, l'aggiudicazione definitiva equivale infatti nell'asta pubblica e nella licitazione privata al contratto. Tale principio, pero, come evidenziato nella Det. 2 ottobre 2002, n. 24/2002 dell'Autorita per la Vigilanza sui lavori pubblici, e stato sottoposto in tempi recenti ad una interpretazione meno rigida da parte della giurisprudenza di legittimita, che ha affermato la natura meramente dispositiva della disposizione citata.

L'art. 9 della L. 18 novembre 1998, n. 415 ha aggiunto all'art. 30 della L. n. 109 del 1994 il comma 2-bis, il quale prevede che, tanto in tema di cauzione provvisoria che definitiva, la fidejussione bancaria o la polizza assicurativa "dovra prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale", cioe l'appaltatore.
Questo significa che la stazione appaltante non dovra necessariamente rivolgersi, in prima battuta, all'appaltatore, ma potra rivolgersi anche alla banca o alla compagnia di assicurazione interessate.
Per la stazione appaltante sara inoltre sufficiente procedere con una semplice richiesta scritta, con obbligo di operativita della garanzia entro i necessari quindici giorni.

La mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

L'importo della garanzia, sia provvisoria che definitiva, puo essere ridotto del 50% qualora le imprese siano in possesso della certificazione del sistema di qualita ovvero della dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema.

Tale riduzione e prevista in ogni caso, quindi anche nei procedimenti nei quali tra i requisiti di ammissione alla gara e richiesta la presenza di tale tipo di certificazione, come ha recentemente stabilito l'Autorita di Vigilanza.

I procedimenti di cui si tratta riguardano lavori pubblici per i quali e richiesta l'attestazione SOA per classifica superiore alla seconda.

La recente Legge Comunitaria per l'anno 2004, L. 18/04/2005 n. 62, ha definitivamente stabilito che tutte le imprese in possesso del sistema di qualita conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero della dichiarazione della presenza di elementi significativi, e tra loro correlati di tale sistema usufruiscono del beneficio della riduzione del 50% dell'importo delle garanzie da prestare ai sensi dei commi 1 e 2 dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni e integrazioni, ossia della cauzione provvisoria o definitiva.

tratto dal sito www.leggiditalia.it