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FAMIGLIA DI FATTO E CONVIVENZE:
TUTELA DEI SOGGETTI INTERESSATI
E REGOLAMENTAZIONE DEI RAPPORTI PATRIMONIALI IN VISTA DELLA SUCCESSIONE [1]
Autore: Giacomo Oberto
Tratto da: Famiglia e Diritto n. 6 / 2006, p. 661
Lo
studio analizza il tema della tutela successoria del convivente more uxorio
superstite. In assenza di normative che espressamente prendano in esame tale
profilo, vengono prospettate svariate tipologie negoziali, destinate a produrre
effetti post mortem (contratto a favore di terzo, rendita vitalizia,
mantenimento vitalizio, acquisto en tontine, acquisto incrociato di usufrutto e
nuda proprietà, ecc.). Particolare attenzione viene infine dedicata al trust e
al vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., in forza del quale i
conviventi potrebbero dar vita ad un istituto per molti versi analogo al fondo
patrimoniale.
1. La tutela del convivente more
uxorio superstite. Impostazione del problema
"Concubina non succedit ab intestato ejus concubinario,
nec e contra, quia in ista successione requiritur justum matrimonium et hoc non
verificatur in concubina; legatum tamen concubinae fieri potest a privato".
Così, a cavallo tra XV e XVI secolo, Filippo Decio [2] riassumeva la tutela
successoria dei soggetti coinvolti in quella aggregazione sociale che oggi
chiamiamo famiglia di fatto, rispondendo negativamente alla questione se il
passo del Codex di Giustiniano relativo ai (pur modestissimi, in allora) diritti
successori del coniuge superstite [3] fosse estensibile ai concubinarii. Dopo
cinque secoli la situazione italiana, come ognuno potrà ben comprendere, non è
poi sostanzialmente diversa da quella descritta dall'illustre maestro del
Guicciardini, ma il tema delle relazioni giuridiche tra conviventi more uxorio
ha assunto dimensioni tali da non poter essere concentrato in una breve
relazione di poche pagine. Sia consentito quindi, in apertura, un sintetico
richiamo a precedenti studi dello scrivente, nei quali potranno rinvenirsi -
oltre ai richiami storici - i necessari riferimenti alla dottrina italiana e
straniera, nonché alla giurisprudenza [4] .
Dovrà qui, innanzi tutto, sommariamente ribadirsi che i
rapporti patrimoniali all'interno del faux ménage appaiono riconducibili, ad
instar di quanto avviene per la famiglia legittima, alla diarchia tra "regimi
legali" e "regimi convenzionali". Alla prima categoria possono ascriversi rimedi
di diritto comune delle obbligazioni, quali la soluti retentio conseguente al
riconoscimento del carattere di atto di adempimento di obbligazione naturale
proprio delle prestazioni patrimoniali tra conviventi [5] , nonché l'azione di
ingiustificato arricchimento, per le prestazioni (vuoi in denaro, vuoi in
lavoro, vuoi in natura), sulla cui ammissibilità in subiecta materia sussistono
peraltro in dottrina e giurisprudenza non poche perplessità [6]
.
Anche il tema dei regimi convenzionali, e dunque dei
contratti di convivenza, appare oggi assumere, specie alla luce delle esperienze
straniere e dei dibattiti de iure condendo di casa nostra, proporzioni quanto
mai estese [7] . Tra i multiformi aspetti che compongono quest'ultimo argomento
sarà qui d'uopo soffermarsi sui soli profili attinenti alla tutela post mortem
del convivente.
In effetti, una delle clausole di cui all'estero, già
prima dell'introduzione di apposite normative a tutela della convivenza, veniva
e viene ancora con maggior frequenza raccomandato l'inserimento nei contratti di
convivenza concerne proprio la previsione di effetti giuridici destinati a
prodursi dopo la morte di uno dei contraenti e a beneficio dell'altro, quale
strumento al fine di assicurare la tranquillità economica del partner superstite
[8] . Nel nostro ordinamento, però, la proposta viene inevitabilmente a
scontrarsi con il divieto dei patti successori [9] , il quale, come noto,
investe non soltanto i negozi con cui un soggetto dispone della propria
successione, bensì anche quelli con i quali ci si obbliga a istituire erede
taluno [10] , come in quei casi, su cui la giurisprudenza ha già avuto modo di
pronunziarsi, che vedevano la promessa di istituzione di erede scambiarsi con
l'impegno della controparte di accudire alle faccende domestiche del de cuius
[11] , ovvero di fornire a quest'ultimo alloggio e assistenza per il resto dei
suoi giorni [12] .
Ma non basta. La dottrina e la giurisprudenza dominanti
vanno da tempo affermando la nullità non solo del patto successorio, ma anche
del testamento che vi abbia dato esecuzione, dal momento che la presenza di un
impegno a testare in un determinato modo escluderebbe la spontaneità dell'atto
di ultima volontà, pur restando salva la possibilità (per il vero assai remota)
di una convalida ex art. 590 c.c. [13] . La gravità di tali conseguenze deve
indurre dunque alla massima attenzione circa l'eventuale predisposizione in un
contratto di convivenza di effetti destinati a operare sul patrimonio di una
delle parti dopo la sua morte. Al riguardo, c'è da chiedersi quale sia
l'interesse dei partners a concludere un patto successorio e in quale modo lo
stesso possa essere soddisfatto mediante negozi che non siano vietati, né
direttamente, né mediante la regola della frode alla
legge.
2. Caratteristiche dei negozi
post mortem ed esigenze di tutela del convivente superstite
Sul primo interrogativo posto nel precedente paragrafo va
detto che l'interesse in discorso sembra essere quello di operare trasferimenti
di diritti che godano, a un tempo, delle due caratteristiche
dell'irrevocabilità, da un lato, e della operatività dal momento della morte del
dante causa dall'altro [14] . E' chiaro che il primo dei due obiettivi potrebbe
essere agevolmente raggiunto mercé il contratto (si pensi soprattutto alla
donazione), che presenta però anche l'"inconveniente" di determinare la perdita
immediata dei diritti trasferiti, mentre il secondo potrebbe essere conseguito
con il testamento, che peraltro è un atto per sua natura revocabile usque ad
vitae supremum exitum.
I requisiti comunemente indicati come caratteristici dei
patti successori istitutivi (o confermativi) sono, come noto, i seguenti: a) che
la convenzione sia stipulata prima dell'apertura della successione; b) che con
essa il promittente abbia inteso provvedere in tutto o in parte alla propria
successione, privandosi così dello ius poenitendi; c) che l'acquirente abbia
contrattato o stipulato come avente diritto alla successione stessa; d) che i
diritti oggetto del patto facciano parte di una successione ancora da aprirsi;
e) che l'acquisto avvenga successionis causa, e non ad altro titolo [15] . Di
particolare importanza appare dunque quest'ultimo elemento, posto che i
contratti di cui si discute sono sicuramente stipulati prima dell'apertura della
successione e (almeno generalmente) su diritti destinati a far parte della
stessa. Occorre perciò chiedersi se vi siano atti destinati a produrre effetti
(o, quanto meno, taluni effetti) solo dopo la morte del titolare dei diritti
alienati, ma che possano ciò non di meno qualificarsi come inter
vivos.
Al riguardo è stata individuata una nuova categoria di
negozi tra vivi, definiti post mortem, nei quali l'evento del decesso di uno dei
contraenti non è considerato o elevato dalle parti a causa dell'attribuzione,
bensì è ritenuto un mero requisito condizionante la produzione degli effetti
definitivi propri del negozio, senza escludere la produzione di effetti limitati
o prodromici, peculiari al contratto sottoposto a condizione sospensiva,
consistenti nell'aspettativa tutelata dalla legge (art. 1356 c.c.) dell'acquisto
del diritto. Non è questa la sede per una disamina dei singoli istituti, né del
fondamento o del futuro del divieto ex art. 458 c.c. [16] : sarà sufficiente, ai
fini della presente indagine, un richiamo a quei rimedi che maggiormente si
prestano a soddisfare le esigenze di tipo successorio proprie della coppia di
fatto.
Si è già avuto modo di dire che la donazione pura e
semplice è (problemi di riduzione a parte) l'istituto destinato a realizzare nel
migliore dei modi l'interesse del beneficiario, in quanto atto, a differenza del
testamento, essenzialmente irrevocabile (se non nelle circoscritte ipotesi
dell'ingratitudine e della sopravvenienza di figli); essa presenta peraltro la
già segnalata controindicazione di privare immediatamente il donante della
disponibilità dei beni donati, cui il disponente in vita non intende invece
rinunziare. Quest'effetto indesiderato può essere, almeno in parte, evitato per
mezzo della donazione con riserva di usufrutto a vantaggio del donante (art. 796
c.c.), la cui validità è fuori discussione, in quanto in essa il trasferimento
della proprietà è immediato [17] . Dibattuta è invece la possibilità di
sottoporre gli effetti di una donazione alla morte del disponente: tale
eventualità va però negata, tanto con riguardo alla cosiddetta donatio mortis
causa, la quale non si distingue da un patto successorio istitutivo a titolo
gratuito [18] , quanto con riferimento alla liberalità sottoposta alla
condizione della morte (si moriar) o della premorienza (si praemoriar) del
donante [19] , la cui invalidità andrebbe comunque affermata sotto il profilo
della frode alla legge [20] .
Un espediente ugualmente poco produttivo al fine di
eludere in qualche modo le aspettative dei legittimari potrebbe essere
costituito dallaà trasformazione del convivente in legittimario mediante
adozione, ovviamente a condizione che di tale atto sussistano i presupposti. Il
rimedio è però sconsigliabile per il suo carattere intimamente irreversibile: in
caso di rottura, invero, i partners si vedrebbero condannati, paradossalmente, a
restare uniti per il futuro da un rapporto (a differenza del matrimonio,
addirittura) indissolubile [21] .
3. Negozi post mortem tra
conviventi more uxorio: il contratto a favore di terzo
Uno strumento che può consentire di raggiungere
lecitamente risultati sostanzialmente analoghi a quelli di un patto successorio
è costituito dal contratto a favore di terzo con prestazione da effettuarsi dopo
la morte dello stipulante (art. 1412 c.c.), e - in particolare -
dall'assicurazione sulla vita a favore di un terzo (art. 1920 ss. c.c.). In
entrambi i casi, infatti, la causa dell'acquisto da parte del terzo (cioè il
convivente superstite) è rappresentata non già dalla morte dello stipulante, ma
dal contratto. Inoltre, ogni dubbio in punto frode alla legge è eliminato
dall'evidente diversità di "risultati giuridici" rispetto al patto successorio,
posto che il rapporto contrattuale intercorre non già fra il beneficiario e lo
stipulante, ma tra quest'ultimo e il promittente. Per giunta, il diritto
acquistato, stando almeno all'opinione prevalente, non proviene dal patrimonio
dello stipulante, ma è un rapporto autonomo che trae la sua origine dal
contratto e che si trasmette al terzo inter vivos [22]
.
La tranquillità del convivente "debole" ben potrà,
dunque, essere garantita anche per il periodo successivo alla morte del partner
per mezzo di un contratto di assicurazione sulla vita di quest'ultimo, l'impegno
a sottoscrivere (magari reciprocamente) il quale può essere assunto nel
contratto stesso di convivenza [23] . Con riferimento a quest'ultima clausola
andrà osservato che un eventuale inadempimento rispetto a tale obbligo
esporrebbe gli eredi del soggetto inadempiente al risarcimento dei danni verso
il superstite, che potrebbe così richiedere a essi il pagamento della somma che
avrebbe ottenuto qualora il de cuius avesse concluso
l'assicurazione.
Sempre in relazione al contratto a favore di terzi e a
quello di assicurazione sulla vita, si potrebbe suggerire di inserire nello
stesso contratto di convivenza (per iscritto) quella rinunzia al potere di
revoca del beneficio attribuito al terzo prevista dagli artt. 1412 e 1921, comma
2, per il caso la prestazione debba essere effettuata dopo la morte dello
stipulante, e che, secondo taluni, costituirebbe un'eccezione al divieto dei
patti successori [24] ; ad essa dovrebbe accompagnarsi, nell'atto medesimo, la
dichiarazione del beneficiario di voler profittare del beneficio, dichiarazione
che, ai sensi delle disposizioni testé citate, produce l'effetto di paralizzare
un'eventuale revoca [25] .
Ancora nell'ambito delle disposizioni a favore di terzo
potrebbe suggerirsi la costituzione di un deposito bancario con intestazione del
libretto di risparmio nominativo al terzo, ma con riserva in capo al solo
costituente della facoltà di effettuare prelevamenti, e con conferimento del
diritto di prelievo all'intestatario sospensivamente subordinato alla morte del
primo: il marchingegno è già uscito indenne da almeno un vaglio
giurisprudenziale [26] . Un'ulteriore applicazione del contratto a favore di
terzi può poi essere ravvisata nella costituzione di una rendita vitalizia a
vantaggio del convivente, oppure di un vitalizio alimentare, in relazione ai
quali occorrerà però avere l'accortezza di pattuire espressamente
l'intrasmissibilità del potere di revoca agli eredi dello stipulante [27]
.
Non va però trascurato che tutti i negozi in questione -
come del resto ogni disposizione a favore di terzi compiuta animo donandi -
assumono il carattere di donazioni indirette e sono quindi assoggettabili a
riduzione.
4. Negozi post mortem tra
conviventi more uxorio: rendita vitalizia e mantenimento
vitalizio
A prescindere dallo schema del negozio a favore di terzo,
ci si può chiedere se la tranquillità economica del convivente superstite possa
essere assicurata mediante una rendita vitalizia o un vitalizio alimentare
stipulato direttamente tra le parti. Come illustrato in altra sede [28] , la
dottrina italiana pare orientata a individuare quale contenuto dei contratti di
convivenza l'obbligo di corresponsione di somme di denaro a titolo di
mantenimento da parte del partner più abbiente in favore di quello più bisognoso
[29] . Ma c'è da chiedersi se invece non convenga optare per forme negoziali più
collaudate, quali per esempio il contratto di mantenimento vitalizio [30] . Si
tratta della convenzione con la quale una parte attribuisce all'altra il diritto
di esigere, vita natural durante, di essere mantenuta, quale corrispettivo
dell'alienazione di un bene mobile o immobile o della cessione di un capitale
[31] . Più precisamente, l'obbligo del vitaliziante consiste non già nel
versamento di somme di denaro, ma nella corresponsione, in natura, di vitto,
alloggio vestiario e assistenza medica, anche se la prassi conosce altre
pattuizioni di carattere accessorio [32] .
Proprio l'appartenenza di tali prestazioni al novero di
quelle di fare, anziché di dare, ha da sempre indotto la dottrina maggioritaria
a evidenziare l'atipicità del contratto in esame rispetto alla rendita
vitalizia, secondo una tesi che riscuote ora anche il consenso della Suprema
Corte, e che pare senz'altro preferibile, anche in considerazione del cospicuo
numero di altri elementi differenziatori nei riguardi della figura regolata
dall'art. 1872 ss. c.c. [33] .
Nell'ambito dei rapporti tra conviventi more uxorio il
contratto di mantenimento vitalizio potrebbe però assumere un ulteriore
connotato caratterizzante, idoneo ad allontanarlo definitivamente dalla rendita
vitalizia. Nello schema negoziale potrebbe infatti mancare la cessione della
proprietà di determinati beni dal vitaliziato al vitaliziante, (specie quando
uno dei due difettasse dei mezzi necessari per un'operazione del genere). In tal
caso la controprestazione, a fronte dell'impegno del vitaliziante, potrebbe
essere costituita da un obbligo reciproco di assistenza materiale, oppure
potrebbe mancare del tutto. Ma a questo punto occorre ammettere che il primo
caso non sembra differire di molto dal contratto di contribuzione che si è
cercato di enucleare in altra sede [34] , mentre nel secondo appare inevitabile
riconoscere la presenza di una donazione. Proprio per questo, la previsione
dell'obbligo di mantenimento a carico di una soltanto delle parti, senza alcuna
controprestazione, richiede necessariamente il rispetto della forma solenne, ex
art. 782 c.c. [35] .
Non va trascurato poi che un accordo del genere di quello
in oggetto potrebbe dar luogo a sospetti di contrarietà al buon costume,
inducendo a ritenere che la controprestazione per l'impegno a mantenere sia in
realtà costituita dal consenso alle relazioni sessuali; appare quindi
consigliabile che nel contratto di convivenza l'eventuale obbligo di
mantenimento assunto da uno dei contraenti a vantaggio dell'altro venga posto in
corrispondenza biunivoca con un reciproco dovere di contribuzione, ovvero con
un'altra prestazione a carico del beneficiario, che potrà essere costituita
dalla cessione di un capitale, ovvero dalla prestazione di lavoro domestico, o
ancora dalla messa a disposizione di certi beni [36] , usando peraltro
l'accortezza, qualora vi sia sproporzione tra le prestazioni, di osservare la
forma solenne prevista per la donazione.
Un problema legato a siffatto tipo di negozi riguarda la
possibilità della previsione di eventuali limiti d'ordine temporale all'obbligo
di contribuzione o di mantenimento così fissato. In proposito, si può innanzi
tutto ritenere valida anche un'espressa subordinazione degli effetti del vincolo
obbligatorio alla durata del rapporto di fatto, in quanto una clausola del
genere verrebbe a concretare una condizione risolutiva ordinariamente (e non
meramente) potestativa. Inutile dire che una siffatta cautela appare
consigliabile per il partner che figuri quale unico (o prevalente) obbligato e
voglia porsi al riparo dal rischio di dover continuare ad adempiere anche dopo
la rottura del legame. Come si è invero dimostrato in altra sede, la
presupposizione non sembra poter giocare alcun ruolo nel contesto dei rapporti
tra conviventi [37] .
Assai più delicato appare invece l'aspetto della
possibilità di pattuire una durata minima del periodo di corresponsione della
contribuzione (consistente eventualmente anche nella prestazione lavorativa,
specie se domestica) o del mantenimento, indipendentemente dalla durata del
ménage e dunque anche dopo la rottura di quest'ultimo o la morte del convivente
"forte". Una simile clausola - una delle poche in grado di costituire una vera
garanzia per il convivente "debole" - potrebbe infatti venirsi a scontrare con
quel principio generale d'ordine pubblico che fa divieto ai soggetti di assumere
vincoli giuridici di durata eccessiva. L'ammissibilità di un impegno del genere
apparirebbe dunque a prima vista collegata al rispetto di convenienti limiti di
tempo, la cui concreta estensione dovrebbe essere di volta in volta accertata,
tenute in considerazione le particolarità del caso concreto. Peraltro, proprio
l'indiscussa validità del contratto vitalizio di mantenimento induce ad
affermare che una prestazione di tipo contributivo-assistenziale possa essere
efficacemente assunta anche per un numero considerevole di anni, ovvero per
tutta l'esistenza del beneficiario; l'unico limite sarà dunque costituito dalla
durata della vita del creditore della prestazione.
La validità di impegni assunti al fine di garantire "vita
natural durante" la tranquillità economica di uno dei conviventi e di porlo
quindi al riparo dalle conseguenze della rottura del ménage, così come della
morte del partner, è stata del resto già riconosciuta dalla giurisprudenza,
tanto di legittimità, che di merito: nel primo caso si trattava di un caso di
comodato concesso dal convivente alla sua compagna, per tutta la vita di
quest'ultima, salvo che essa di sua iniziativa avesse posto fine al ménage. La
fattispecie ha costituito l'occasione per la Corte Suprema di affermare che
la convivenza more uxorio tra persone in stato libero "non costituisce causa di
illiceità e, quindi, di nullità di un contratto attributivo di diritti
patrimoniali collegato a detta relazione, in quanto tale convivenza, ancorché
non disciplinata dalla legge, non contrasta né con norme imperative, non
esistendo norme di tale natura che la vietino, né con l'ordine pubblico, che
comprende i principi fondamentali informatori dell'ordinamento giuridico, né con
il buon costume, inteso, a norma delle disposizioni del codice civile (vedi
artt. 1343, 1354), come il complesso dei principi etici costituenti la morale
sociale di un determinato momento storico" [38] .
Nel secondo caso un giudice di merito [39] , in relazione
ad un contratto di usufrutto vitalizio su di un immobile, esclusa la natura
donativa dell'attribuzione, ha ammesso la validità del negozio in oggetto e la
sua idoneità pertanto a costituire validamente il diritto reale in questione in
capo all'usufruttuaria e dunque per tutta la vita di costei, a prescindere dalla
rottura del legame affettivo e di convivenza, nel frattempo intervenuta [40]
.
5. Negozi post mortem diretti ad
assicurare l'acquisto della proprietà su beni o somme di denaro:
acquisto
en tontine, acquisto "incrociato", riconoscimenti di
debito
Abbandonando le figure negoziali tendenti ad assicurare
forme di rendita o comunque diritti di godimento (obbligatori o reali) a favore
del convivente superstite e tornando al problema dell'individuazione dei modi in
cui sia eventualmente possibile predisporre forme di acquisto della proprietà di
beni in capo al partner, ci si imbatte subito in due rimedi suggeriti in
Francia, ma che non sembrano avere ancora suscitato interesse da noi. Il primo
concerne il cosiddetto acquisto en tontine, con cui si pattuisce, all'atto della
stipula di un contratto di acquisto da parte di entrambi i conviventi, che il
primo di essi a morire si considererà come non fosse mai stato titolare del
diritto, che si riterrà invece come sin ab initio trasferito in capo al solo
superstite. Un medesimo avvenimento, cioè la morte di uno dei due partners,
fungerebbe così, al contempo, da condizione risolutiva dell'acquisto in capo al
premorto e sospensiva del trasferimento in capo all'altro. La clausola, non
prevedendo (a differenza di quella detta d'accroissement, colpita da nullità),
un trasferimento mortis causa, sfugge al divieto dei patti successori [41]
.
In Italia l'unico precedente in termini sembra costituito
da un'ormai remota pronunzia di legittimità [42] , che ha ricondotto alla figura
del patto successorio vietato "l'atto con il quale due soggetti comprino in
comune la proprietà di un immobile, contestualmente pattuendo che la quota
ideale di comproprietà da ciascuno acquistata debba successivamente pervenire a
chi di essi sopravviva, in quanto quest'ultimo acquista l'altra quota non
dall'originario venditore che l'aveva già alienata al soggetto premorto, ma
direttamente dal medesimo, al di fuori delle prescritte forme di successione
mortis causa". Dalla lettura della massima non è dato evincere se il
trasferimento post mortem della quota fosse o meno dotato di carattere
retroattivo. La motivazione, del resto, contiene un unico fugace accenno (si
tratta, in particolare, dell'uso del verbo "ritrasferire") dal quale si può
comprendere che le parti avevano previsto un trasferimento successivo della
quota del premoriente al superstite [43] .
L'altro espediente suggerito dalla pratica d'Oltralpe è
costituito dall'acquisto "incrociato" in capo, rispettivamente, all'uno e
all'altro dei conviventi, della nuda proprietà su di una metà del bene e
dell'usufrutto sulla rimanente metà. Ne consegue che, alla morte del primo degli
acquirenti, il superstite acquista la proprietà piena della quota di cui era
nudo proprietario, mentre rimane usufruttuario dell'altra quota, così evitando
di perdere la disponibilità del bene stesso [44] .
Con notevole cautela deve poi essere accolto l'ulteriore
suggerimento, conosciuto da tempo dalla prassi francese, relativo al rilascio di
dichiarazioni di debito da parte di un convivente a vantaggio dell'altro [45] ,
così che, al momento dell'apertura della successione, quest'ultimo "possa
assumere la posizione di creditore nei confronti di quel compendio dal quale è
escluso come erede" [46] . Di tutta evidenza appare infatti la necessità di
evitare che le predette dichiarazioni si trasformino in facile strumento di
ricatto ai danni del partner che le ha rilasciate. Così, se ne potrebbe
ipotizzare un'emissione vicendevole e su identiche somme, di modo che gli atti
ricognitivi finirebbero con l'"annullarsi" reciprocamente qualora uno dei due
intendesse farne uso in vita dell'altro. In tal caso occorrerebbe però anche
adottare accorgimenti idonei a evitare che le "controdichiarazioni" confessorie
in possesso del convivente deceduto per primo cadessero in mani estranee (si
pensi a eventuali altri eredi). La soluzione migliore sembra quella di affidare
le stesse a un depositario (per esempio a un notaio) scelto di comune accordo,
con l'impegno da parte di quest'ultimo di farne consegna al convivente
superstite oppure, durante la vita di entrambi, soltanto sulla base di una
richiesta congiunta.
6. Famiglia di fatto e
trust
Non è raro rinvenire nella letteratura più recente il
richiamo al ruolo che la previsione di un trust potrebbe svolgere al fine di
assicurare le fonti di sostentamento della famiglia di fatto, finché essa è in
atto, nonché la tranquillità economica del convivente superstite, dopo la morte
di uno dei partners. Non è certo questa la sede per affrontare la vexata
quaestio circa l'ammissibilità del trust interno, che in altra sede si è
ritenuto di dover risolvere in senso negativo [47] , pur dandosi atto dei non
pochi argomenti che sembrerebbero militare in senso opposto, non ultimo quello -
sicuramente ad effetto - dell'estrema "duttilità" dell'istituto di common law,
che, proprio nell'esperienza dei paesi anglosassoni, ha saputo dimostrare come
famiglia legittima e famiglia di fatto altro non siano che due facce di una
stessa medaglia [48] .
Così si è ipotizzato il caso dell'uomo che intenda
provvedere alla propria compagna non abbiente, senza tuttavia fare danno alla
propria famiglia legittima e, al tempo stesso, commisurando le elargizioni alle
effettive necessità della convivente: il ricorso al trust sarebbe qui
consigliato di fronte alla constatazione secondo cui nessun negozio conosciuto
nel nostro ordinamento sarebbe in grado di assicurare tali finalità [49] . La
conclusione non sembra però condivisibile: invero, ogni attribuzione effettuata
(direttamente come indirettamente) alla convivente andrà a diminuire il
patrimonio del disponente, così riducendo le "aspettative" (di fatto) dei futuri
eredi legittimi e dunque "facendo danno alla famiglia legittima"; d'altro canto,
anche la finalità di "commisurare le elargizioni alle effettive necessità della
compagna", ben può essere soddisfatta mercé la stipula di un contratto di
mantenimento, in cui si abbia l'accortezza di predeterminare il quantum delle
prestazioni in relazione ai redditi e ai patrimoni delle parti [50]
.
Taluno ha poi anche prospettato un complesso caso pratico
di trust finalizzato ad eseguire l'obbligazione naturale gravante su un
convivente dotato di un patrimonio assai più consistente di quello della propria
compagna [51] . Nella specie il ricorso al trust è però stato erroneamente
presentato come l'unico rimedio in grado di superare l'ostacolo posto
dall'incoercibilità delle obbligazioni naturali, laddove è chiaro che, da un
lato, la creazione di un trust non è certo coercibile, se il soggetto che
dovrebbe assumere la veste di settlor non intende dar luogo a tale attribuzione,
e, dall'altro, una volta che il convivente "forte" intende adempiere, questi ben
può obbligarsi mercé la stipula di un contratto di convivenza, nei modi e nelle
forme in altra sede descritti [52] .
Ancora, si è proposto di "abbinare" la creazione di un
trust a contratti quali l'assicurazione sulla vita o il deposito bancario: la
designazione di un fiduciario quale beneficiario della polizza sulla vita,
infatti, garantirebbe il settlor che l'arricchimento del beneficiario avvenga
attraverso la corresponsione di utili prodotti in forza di un'oculata
amministrazione delle somme dovute dall'assicuratore [53] . Peraltro, ad avviso
di chi scrive, sembra difficile comprendere per quale ragione, supponendo che il
beneficiario sia persona maggiorenne e capace di amministrarsi, non sia più
idoneo, per il conseguimento degli scopi perseguiti dal disponente, oltre che
meno oneroso, prevedere l'attribuzione della prestazione direttamente in capo al
convivente superstite.
D'altro canto, sempre secondo lo studio appena citato,
l'intestazione di un deposito bancario ad un bare trustee, a beneficio prima del
disponente e poi del partner superstite di questi, risolverebbe i problemi
relativi al residuo non prelevato in vita, di cui il titolare dovrebbe disporre
per testamento (nel caso di cointestazione di conto bancario congiunto semplice
con il partner, nel quale gli intestatari possono ritirare l'intera somma
congiuntamente e, disgiuntamente, solo una porzione pari alla propria quota),
eliminando altresì i rischi di un prelevamento totale da parte del partner (nel
caso di conto congiunto solidale) [54] .
A ben vedere, però, sembra quanto mai inopportuno
affidare ad un soggetto estraneo l'amministrazione di un conto corrente che,
verosimilmente, dovrebbe servire a fornire la necessaria base economica e
finanziaria del ménage, con tutto quello che siffatta soluzione comporta, anche
dal punto di vista di una gestione quotidiana che appare assai difficile
predeterminare nell'atto istitutivo del trust in tutti i sui molteplici (e
sovente inaspettati) risvolti.
A parte le specifiche perplessità sulla reale necessità,
utilità e convenienza economica di un trust nelle situazioni testé delineate,
ove si ritenesse (contrariamente all'opinione dello scrivente) di poter superare
le riserve d'ordine generale sull'ammissibilità di un trust interno (riserve che
dovrebbero però venir meno nel caso di trust costituito in presenza di un
effettivo elemento di estraneità), potrebbero dunque ipotizzarsi trusts anche
nella famiglia di fatto. Il costituente (uno dei conviventi, o entrambi, ovvero
anche un terzo) potrebbe così segregare parte del proprio patrimonio, dettando
al trustee norme a beneficio dell'unione di fatto e magari provvedere anche in
ordine all'eventuale scioglimento di quest'ultima.
E proprio in contemplation di una possibile rottura si
dovrebbero inserire apposite previsioni volte a disciplinare la sorte dei
cespiti patrimoniali, magari prevedendo una qualche forma di "ultrattività" del
trust a tutela della parte debole e/o della prole. In ogni caso - a scanso di
pericolosi equivoci - sarebbe opportuno individuare in maniera esplicita e certa
le situazioni nelle quali la convivenza si dovrebbe considerare come venuta meno
(invio di una lettera, fissazione di residenze anagrafiche distinte,
ecc.).
Con specifico riguardo al profilo della cessazione della
convivenza, va aggiunto che una delle ragioni per le quali parte della dottrina
raccomanda la creazione di trusts tra conviventi è rappresentata dalla
possibilità di far assumere ad essi una valenza post mortem, il che peraltro - a
parte la questione del possibile contrasto con il divieto dei patti successori,
quanto meno sotto l'angolo visuale della frode alla legge - può porre problemi
in relazione al tema della tutela dei legittimari. Al riguardo si precisa in
dottrina che, mentre nel negozio di trasferimento dei beni dal settlor al
trustee non è rintracciabile alcuna liberalità, per mancanza dell'animus donandi
in capo al primo e dell'elemento oggettivo dell'arricchimento in capo al
secondo, costituirebbe, invece, donazione indiretta l'attribuzione che il
settlor attua a favore del beneficiario [55] . Tuttavia, la stessa dottrina
ammette che assai problematica appare la tutela dei legittimari nelle diverse
fattispecie che la pratica propone [56] .
Sono, invece, sicuramente soggetti a riduzione da parte
dei legittimari quei trusts che siano stati costituiti per testamento: d'altro
canto, le norme nazionali sulle successioni sono fatte esplicitamente salve
dall'art. 15 della Convenzione de L'Aja. Comunque, si consiglia l'inserimento,
nell'atto istitutivo, di una clausola di salvaguardia che faccia obbligo, al
fiduciario o al beneficiario finale del patrimonio, di garantire i diritti dei
legittimari del disponente, ove lesi al momento della sua morte, integrando
automaticamente, con beni o denaro, pur nei limiti del valore del trust, la
quota loro riservata dalla legge. Ma, come si è avuto modo di vedere [57] , la
tutela del convivente superstite sembra attuabile anche mercé negozi o istituti
maggiormente "collaudati" nel nostro ordinamento.
7. Famiglia di fatto e vincolo
di destinazione ex art. 2645-ter c.c. Impostazione del problema
E' noto che l'art. 39-novies della l. 23 febbraio 2006,
n. 51, di conversione con modifiche del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 ("Recante
definizione e proroga di termini, nonché conseguenti disposizioni urgenti.
Proroga di termini relativi all'esercizio di deleghe legislative") è venuto ad
introdurre nel nostro ordinamento l'art. 2645-ter c.c., volto a consentire "atti
di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela" [58] . A
prescindere dalle gravi questioni generali di inquadramento dell'istituto e dai
suoi collegamenti con il trust, che formeranno oggetto di apposito e separato
studio dello scrivente [59] , va detto che alcuni tra i primi commentatori non
hanno esitato a ravvisare nella disposizione la possibilità di creare vincoli in
favore della famiglia di fatto: da disposizioni sulla casa familiare, alla
protezione del patrimonio destinato ad alimentare le risorse del ménage, alla
creazione di un vero e proprio fondo patrimoniale tra conviventi [60]
.
Il vero problema posto dalla norma consiste peraltro
nella identificazione delle facoltà concesse al "conferente": vale a dire se,
mercé l'istituto in oggetto, sia possibile esclusivamente prevedere la
costituzione di un vincolo su beni di proprietà del costituente medesimo, ovvero
se la norma ammetta anche l'effettuazione di trasferimenti di diritti in capo ad
un distinto "esecutore della destinazione" e, soprattutto, se tale soggetto
possa ulteriormente vincolarsi a trasferire, una volta giunto a scadenza il
periodo di durata del vincolo stesso, i beni ad un soggetto distinto, secondo
quanto avviene nelle ipotesi di trust non autodichiarato [61] . E' evidente che
la risposta positiva ad un siffatto interrogativo consentirebbe di dar vita non
solo ad un vero e proprio "fondo patrimoniale tra conviventi" - ciò che
sicuramente appare possibile, avuto riguardo alla incontestabile rispondenza a
criteri di meritevolezza di un vincolo ex art. 2645-ter c.c. in favore del
ménage di fatto - ma addirittura di prevedere attribuzioni di cespiti
patrimoniali in occasione di determinati eventi, quali la cessazione del vincolo
o la morte del partner "forte".
Peraltro, i concetti di "destinazione per un determinato
periodo" e di "vincolo", contenuti nella norma novellamente introdotta nel
nostro codice civile, sono ben distinti da quello di "trasferimento di un
diritto". Un bene può essere vincolato ad uno scopo senza essere trasferito ad
un soggetto diverso dal suo titolare, come avviene, ad esempio, nel fondo
patrimoniale su beni dei coniugi o nel trust autodichiarato, nel quale è lo
stesso costituente a porsi quale trustee. Vincolo di destinazione significa che
il bene può essere amministrato solo in vista della realizzazione di quello
scopo e che tale bene è aggredibile dai soli creditori i cui diritti si fondano
su atti di gestione compiuti in vista della realizzazione dello scopo medesimo.
Ma tutto ciò, con il trasferimento dal costituente al trustee, che pure
caratterizza il trust non autodichiarato, nulla ha a che
vedere.
La prima e provvisoria conclusione alla quale sembra
potersi pervenire sul punto è che l'art. 2645-ter c.c. si limita a prevedere la
costituzione di un vincolo in maniera del tutto avulsa dal fatto che in vista di
tale vincolo sia stato effettuato un trasferimento del diritto sul bene da
vincolarsi, ovvero che le parti pattuiscano un ritrasferimento o un
trasferimento ulteriore, una volta che il vincolo sia giunto a scadenza [62]
.
8. Art. 2645-ter c.c. ed effetti
traslativi. Critica dell'opinione dominante
Nonostante quanto si è illustrato nel paragrafo
precedente, molti interpreti concordano nel ritenere che l'art. 2645-ter c.c.
possa anche prevedere un momento traslativo. Più esattamente, mentre alcuni
sembrano dare tale effetto quasi per scontato [63] , altri cercano di fornire
dimostrazioni al riguardo, sovente appoggiandosi alle ambiguità della
formulazione normativa. Così, si è affermato che siffatta conclusione trarrebbe
conferma dal fatto che il testo "considera normale l'eccedenza della durata del
vincolo rispetto alla vita del disponente, perché chiama "conferente" il
disponente e, infine, perché consente a terzi interessati di agire per
l'attuazione della finalità dell'"atto di destinazione" anche dopo la morte del
"conferente" e, dunque, necessariamente, anche dopo la morte del conferente".
Non solo. La legge, oltre a parlare di "conferente" e di "beni conferiti",
attribuisce al conferente il potere di agire per l'adempimento dello scopo, così
dando a intendere che, non potendosi immaginare che il conferente convenga in
giudizio se stesso, dovrebbe ritenersi scontato l'intervento di un terzo
soggetto, cui il diritto sul bene vincolato andrebbe trasferito [64]
.
Cominciamo dal termine [65] "conferente" e da quello, ad
esso riferito, "beni conferiti". Sotto il profilo strettamente etimologico andrà
notato che il verbo conferire, dal latino confero, deriva da cum-ferre: le
espressioni in oggetto denotano dunque un atto traslativo (ferre) compiuto con
altri soggetti. La conferma balza agli occhi sol che si ponga mente a fenomeni
quali i conferimenti del diritto societario (cfr. ad es. artt. 2253, 2343 ss.,
2440 c.c.), o il conferimento per la costituzione di fondi di garanzia (art.
2548 c.c.), ma anche il conferimento negli ammassi (art. 837 c.c.), oppure
qualora si pensi al verbo "conferire", impiegato dalle norme (cfr. artt. 737,
739, 740, 751 c.c.) in tema di collazione (termine che deriva, a sua volta,
proprio dal verbo conferre). La giurisprudenza impiega dal canto suo questa
medesima terminologia per denotare l'inserimento, in comunione convenzionale tra
coniugi, di uno o più beni che, in assenza di convenzione, sarebbero rimasti
personali ex art. 179, lett. a), c.c. [66] .
Altrettanto sicuramente può però rimarcarsi che, nel
linguaggio corrente, il verbo "conferire" e il sostantivo "conferimento" possono
essere riferiti anche ad un semplice atto di sottoposizione a vincolo, pure in
assenza di trasferimento della proprietà sul bene vincolato, come dimostrato da
una florida messe di pronunzie di legittimità, che, senza alcuna difficoltà,
parlano di "conferimento" (e/o di "beni conferiti") in fondo patrimoniale [67] ,
come del resto già si diceva per la dote, che parimenti si sostanziava in un
mero vincolo [68] e, a quanto pare, si comincia a dire pure per il trust
autodichiarato [69] . Quanto sopra dimostra che - anche senza necessariamente
supporre lapsus freudiani del legislatore [70] - l'impiego dei termini in
discorso non tradisce necessariamente l'intento di richiamare una vicenda
traslativa di diritti, ben potendo riferirsi anche alla sola volontà di denotare
la costituzione di un vincolo.
Per quanto attiene poi al fatto che il legislatore
mostrerebbe di considerare normale l'eccedenza della durata del vincolo rispetto
alla vita del disponente [71] , va detto che non sussistono difficoltà nel
riconoscere che il vincolo si trasmetta agli eredi del titolare del diritto
vincolato: ma ciò non ha nulla a che vedere con la natura traslativa o meno del
fenomeno descritto dall'art. 2645-ter c.c. Del resto non si riesce a comprendere
perché mai un ipotetico "trustee all'italiana" ex art. 2645-ter c.c. dovrebbe
essere dotato di una longevità maggiore di quella del costituente (pardon:
conferente). Proprio l'ipotesi (pure essa "fisiologica") della premorienza di
tale soggetto rispetto al momento di cessazione del vincolo, ben lungi dal
risolvere il problema adombrato, pone, anzi, il quesito della trasmissibilità
agli eredi di quest'ultimo.
Venendo alla legittimazione attiva concessa al conferente
medesimo, si è asserito [72] che anche tale elemento confermerebbe gli effetti
traslativi (o anche traslativi) della vicenda descritta nell'art. 2645-ter c.c.,
poiché non avrebbe senso legittimare il costituente ad agire contro se stesso.
Qui si può però obiettare, in primis, che il riferimento all'azione del
costituente ben può intendersi come riferita ad un'actio mandati del costituente
stesso contro il mandatario che il medesimo abbia eventualmente incaricato di
attuare lo scopo [73] . D'altra parte, come messo in luce in dottrina, "la
previsione di una sistematica legittimazione attiva del conferente potrebbe (à)
anche indicare che il conferente, essendo sempre altresì gestore del fondo
destinato, ha il potere di attivarsi per la realizzazione del fine di
destinazione contro qualunque soggetto terzo che tenti di impedirla" [74]
.
Concludendo sul punto, ben può concordarsi con chi
afferma che la norma non pare offrire elementi testuali decisivi in un senso o
nell'altro, poiché utilizza ora termini neutri al riguardo (beni "destinati";
"vincolo di destinazione"; "fine di destinazione"), ora termini ambivalenti, in
quanto evocano l'immagine di un trasferimento di beni ("conferente"; beni
"conferiti"), ma vengono inseriti in un contesto in cui mai viene menzionata
l'esistenza di un soggetto gestore che sia diverso dal soggetto autore della
destinazione [75] . Proprio per questo motivo, anzi, se si considera che
"profilo statico" (attinente alla costituzione del vincolo) e "profilo dinamico"
(relativo al momento traslativo) sono concetti ben distinti e che l'idea stessa
di un vincolo limitato nel tempo appare esclusivamente compatibile (in assenza
di ulteriori elementi, magari propri della cultura di common law, ma inesistenti
nel caso di specie) con l'erogazione di redditi (oltre che con l'utilizzo
diretto) dei beni vincolati, dovrà necessariamente concludersi che il predetto
vincolo non può ritenersi di per sé [76] , per la sua struttura, finalizzato
alla traslazione di diritti dominicali sui beni
medesimi.
9. Vicende traslative disposte
dall'autonomia delle parti in relazione all'art. 2645-ter c.c.
La conclusione di cui sopra - secondo cui costituzione di
un vincolo e trasferimento del diritto sul bene già vincolato, o da vincolarsi,
sono vicende radicalmente distinte tra di loro, mentre l'art. 2645-ter c.c.
sembra far riferimento alla sola prima delle due, con conseguente
differenziazione rispetto al trust - non risolve ancora di per sé sola
l'ulteriore quesito circa la possibilità che le parti prevedano un trasferimento
in vista dell'attuazione del vincolo, avvalendosi (non già della norma testé
citata, ma) delle regole generali sull'autonomia privata. La questione rievoca
gli accaniti dibattiti sull'idoneità del consenso a riprodurre nel diritto
italiano questo effetto, tipicamente conosciuto dagli atti costitutivi di trust
(almeno, di quelli non autodichiarati) nel diritto anglosassone [77] . Ad essa
si farà cenno in altra sede [78] , mentre qui non si potrà far altro che
rilevare come l'esistenza di un articolo quale il 2645-ter c.c., ancorché non
delineante di per sé - come si è visto - una fattispecie traslativa, possa oggi
porsi quale idonea causa al trasferimento operato in funzione del vincolo di
destinazione meritevole di tutela e costituito con il rispetto delle regole
previste dalla disposizione.
In altre parole, mentre in precedenza il trasferimento in
funzione della costituzione di un vincolo da trust, non coperto dall'operatività
della Convenzione de L'Aja, per effetto del disposto del suo art. 4, non poteva
ritenersi sorretto da idonea causa, se non ricorrendo alla controversa tesi
della causa fiduciae, può ora dirsi che la translatio dominii compiuta in
funzione della costituzione di un vincolo quale quello (malamente) descritto
dall'art. 2645-ter c.c. sia giustificata, proprio perché diretta a porre in
essere un vincolo (questa volta espressamente) riconosciuto dalla legge.
Trattasi dunque di trasferimento causalizzato dall'art. 2645-ter c.c., in quanto
posto in essere per raggiungere lo scopo meritevole di tutela e perché attuato
verso un soggetto incaricato, in base ad un apposito mandato (e/o di un
contratto d'opera, visto che il più delle volte non si tratterà certo solo di
porre in essere atti giuridici), di porre in essere tutti i comportamenti
ritenuti idonei al fine di ottenere il conseguimento dello scopo
sperato.
Strettamente collegata al problema dell'effetto
traslativo è la questione dell'eventuale ritrasferimento del diritto dominicale
- una volta trascorso il periodo di durata, o che si sia verificata la morte del
beneficiario - dall'"attuatore" al costituente, o a un terzo, ovvero ancora
dallo stesso costituente (e contemporaneamente "attuatore", o dagli eredi di
quest'ultimo) ad un terzo. E' noto che questo aspetto è uno dei profili salienti
dei trusts, che sovente prevedono proprio la duplice figura del beneficiario
immediato e del beneficiario finale: il primo dei quali è costituito dal
soggetto che s'avvantaggia del vincolo di durata, mentre il secondo (che può
anche coincidere con il primo) è la persona cui andrà trasferita la proprietà
dei beni (già) vincolati [79] .
Ancora una volta i sostenitori della ammissibilità del
trust interno non sembrano mostrare dubbi sulla liceità di una siffatta
pattuizione [80] , al punto da spingersi ad ipotizzare la trascrivibilità
immediata, nel caso di mandato senza rappresentanza ad acquistare, del "vincolo
di destinazione dei beni a beneficio del mandante. Senza, quindi, necessità di
attendere l'eventuale inadempimento del mandatario al fine di trascrivere la
domanda di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di ritrasferimento"; si
assicurerebbe in tal modo "al mandante una tutela reale almeno a partire dal
momento in cui l'acquisto è effettuato ad opera del mandatario" [81]
.
Ma, a parte il dubbio [82] , più che legittimo, che la
novella si occupi veramente del mandato senza rappresentanza e della causa
fiduciae, tutto quanto si può ricavare (e con una certa fatica!) dall'art.
2645-ter c.c. è - come si è visto - l'ammissibilità di un trasferimento
strumentale ad un vincolo e non certo quella di un vincolo strumentale ad un
(ri)trasferimento. Il vincolo di cui si discute, infatti, per la sua intrinseca
temporaneità non può esaurirsi se non in un impiego del bene perché il suo
reddito (o il suo uso temporaneo) realizzi scopi meritevoli di tutela denunziati
nell'atto costitutivo: tale impiego non può dunque risolversi un un'attribuzione
definitiva del diritto dominicale (o di altri diritti reali) una volta esaurita
la funzione per cui il vincolo era stato creato.
10. Conclusioni
In base a quanto sopra illustrato rimane dunque
evidenziata un'importante ragione di distinzione della fattispecie descritta
dall'art. 2645-ter c.c. rispetto al trust, nel quale, come già ricordato, il
fenomeno del ritrasferimento al settlor o del trasferimento ad un soggetto
distinto dal trustee costituisce un elemento naturale del trust non
autodichiarato [83] . Un elemento che peraltro viene sovente a porre, con
riguardo alla nostra legislazione, seri problemi di compatibilità con taluni
istituti del diritto successorio (e di ammissibilità stessa del trust, ai sensi
dell'art. 15 della Convenzione de L'Aja): la clausola di ritrasferimento, se
legata alla morte del trustee, potrebbe invero incorrere in nullità per
violazione del divieto dei patti successori e, se contenuta in una disposizione
mortis causa, per violazione del principio che fa divieto di creare nelle
successioni un ordo successivus.
Deve dunque darsi per confermato che, in assenza di
disposizioni normative che espressamente si occupino della successione del
convivente, il testamento costituisce l'unico modo per operare il trasferimento
mortis causa di diritti dall'uno all'altro dei partners, mentre il ricorso ai
negozi post mortem sopra enucleati [84] potrà valere, per lo più, per assicurare
la tranquillità economica della parte "debole", mercé negozi a favore di terzo
che il convivente "forte" avrà dovuto avere l'accortezza di stipulare in vita.
Tanto il trust (sempre, beninteso, che si ritenga l'istituto ammissibile, pur in
difetto di elementi di internazionalità della fattispecie), quanto il vincolo ex
art. 2645-ter c.c., infine, paiono adatti ad assicurare quella sicurezza
economica cui si è appena fatto riferimento più attraverso l'erogazione di
redditi (derivanti dal capitale vincolato) o la messa a disposizione dei beni
vincolati (si pensi alla casa d'abitazione), che non attraverso la traslazione
post mortem della proprietà su cespiti determinati.
Così ad esempio, il già più volte menzionato "fondo
patrimoniale tra conviventi", grazie all'elevato livello di "duttilità" dello
strumento ex art. 2645-ter c.c. rispetto a quello delineato dagli artt. 167 ss.
c.c. [85] (ecco, finalmente, una conseguenza positiva della tecnica legislativa
da paese del Terzo Mondo che sembra caratterizzare il legislatore italiano del
terzo millennio!), ben potrebbe spingersi a prevedere l'erogazione del
mantenimento di uno dei membri del ménage de fait, anche dopo la rottura di
quest'ultimo, o dopo la morte del compagno, per tutta la vita del superstite.
Note:
1 Relazione presentata al convegno sul tema "Donazioni e
successioni nell'evoluzione civilistica e fiscale. Tutela dei legittimari e
circolazione dei beni. Assetti patrimoniali e pianificazione fiscale",
organizzato da Paradigma - Ricerca e cultura d'impresa, svoltosi a Milano nei
giorni 3 e 4 ottobre 2006 e a Roma nei giorni 20 e 21 novembre
2006.
2 Decio, In Primam Secundamque Digesti Veteris. Item in
Primam ac Secundam Codicis Partem Commentaria, Lugduni, 1547, f. 251.
3 Cfr. l. maritus, C., de carboniano edicto (C. 6. 18.
1.).
4 Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto,
Milano, 1991; Id., Partnerverträge in rechtsvergleichender Sicht unter
besonderer Ber³cksichtigung des italienischen Rechts, in FamRZ, 1993, 1 ss.;
Id., Le prestazioni lavorative del convivente more uxorio, Padova, 2003; Id., I
contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi, in Contr.
impr./Eur., 2004, 17 ss.; Id., Contratti di convivenza e diritti del minore, in
Dir. fam. pers., 2006, 240 ss.; Id., Contratto e famiglia, in Aa. Vv., Temi e
problemi del contratto, a cura di Roppo, Milano, 2006 (in corso di stampa), cap.
VI.
5 Cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di
fatto, cit., 83 ss.
6 Cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di
fatto, cit.,105 ss.; Id., Le prestazioni lavorative del convivente more uxorio,
cit., 43 ss.
7 Per i richiami cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della
famiglia di fatto, cit., 151 ss.; Id., I contratti di convivenza tra autonomia
privata e modelli legislativi, cit., 17 ss.
8 Cfr. ad es. Kunigk, Die Lebensgemeinschaft, Rechtliche
Gestaltung von ehelichem und eheähnlichem Zusammenleben, Stuttgart, 1978, 128.
Per i sistemi di common law v.
Weitzman, Legal regulation of Marriage: Tradition and Change, in California Law
Review, 62, 1974,1253. Per una più approfondita disamina della questione
e per i necessari rinvii cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di
fatto, cit., 295 ss.; per la dottrina successiva cfr. Del Prato, Patti di
convivenza, in Familia, 2002, 986 s.; Coppola, La successione del convivente
more uxorio, in Familia, 2003, 695 ss.
9 Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto,
Milano, 1983, 165. E' chiaro che ci si intende qui riferire ai soli patti
successori istitutivi (detti anche confermativi), ex art. 458, prima parte,
c.c.
10 Cfr. per tutti Ferri, Successioni in generale, nel
Commentario al codice civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1964,
83 ss.; Grosso e Burdese, Le successioni. Parte generale, Torino, 1977, 94; De
Giorgi, Patto successorio, in Enc. Dir., XXXII, Milano, 1982, 535. Nello stesso
senso è orientata la giurisprudenza: v. Cass., 10 aprile 1964, n.
835, in
Giust. civ., 1964, I, 1604; Cass., 24 luglio 1971, n. 2477, in Rep. Foro it.,
1971, voce "Successione ereditaria", 31; Cass., 21 aprile 1979, n.
2228,
in Rep. Foro it., 1979, voce "Successione ereditaria",
55.
11 Cass., 10 aprile 1964, n. 835, cit.; cfr. anche Cass.,
8 marzo 1985, n. 1896,
in Rep. Foro it., 1985, voce "Lavoro (rapporto)", 1985,
496. Nello stesso senso v. in dottrina De Giorgi, Patto successorio, cit., 542
s.; Palazzo, I negozi trans-morte nell'ambito familiare, in Aa. Vv., I
trasferimenti patrimoniali nell'ambito della famiglia. Aspetti civili e
tributari. Convegno organizzato dal comitato Regionale Notarile della Sicilia,
Taormina 20 e 21 novembre 1987, Palermo, 1987, 95 s.
12 Cass., 6 gennaio 1981, n. 63, in Rep. Foro it., 1981,
voce "Successione ereditaria", 20.
13 De Giorgi, Patto successorio, cit.,
547. In
giurisprudenza v. Cass., 22 febbraio 1974, n. 527, in Rep. Foro it., 1974, voce
"Successione ereditaria", 20.
14 Diversa è la posizione di Palazzo, Autonomia
contrattuale e successioni anomale, Napoli, 1983, 3 e passim, secondo cui
l'interesse che giustificherebbe la conclusione dei patti successori sarebbe
rivolto a realizzare trasferimenti soggetti ad una qualche forma di revoca da
parte del disponente. Sembra invece che, almeno nella maggior parte dei casi, il
desiderio di colui che intende disciplinare la propria successione con un atto
inter vivos - specie se in favore di una persona cui il disponente è legato da
speciali vincoli di carattere affettivo - sia quello non già di lasciarsi aperto
uno spiraglio per un eventuale pentimento, bensì di operare un trasferimento
dotato della definitività, anche se non immediatamente efficace. L'atto idoneo a
soddisfare mortis causa, con disposizione però revocabile, il trasferimento di
diritti è invece sicuramente costituito dal
testamento.
15 Cfr. Giannattasio, Delle successioni. Disposizioni
generali. Successioni legittime, nel Commentario a cura di magistrati e docenti,
Torino, 1971, 2821; De Giorgi, Patto successorio, cit., 535; cfr. anche Cass.,
22 luglio 1971, n. 2404,
in Foro it., 1972, I, c. 700.
16 Per la dottrina che negli ultimi anni ha iniziato ad
interrogarsi su un possibile superamento del divieto dei patti successori v.
Lenzi, Il problema dei patti successori tra diritto vigente e prospettive di
riforma, in Riv. notar., 1989, 1209 ss.; Rescigno, Trasmissione della ricchezza
e divieto dei patti successori, in Vita notar., 1993, 1281 ss.; Rescigno,
Attualità e destino dei patti successori, in Aa.Vv., La trasmissione familiare
della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio,
Padova, 1995, 1 ss.; Caccavale e Tassinari, Il divieto dei patti successori tra
diritto positivo e prospettive di riforma, in Riv. dir. priv., 1997, 74 ss.;
Roppo, Per una riforma del divieto dei patti successori, in Riv. dir. priv.,
1997, 5 ss.; Ieva, Il trasferimento dei beni produttivi in funzione successoria:
patto di famiglia e patto d'impresa. Profili generali di revisione del divieto
dei patti successori, in Riv. notar., 1997, 1371 ss.; Dogliotti, Rapporti
patrimoniali tra coniugi e patti successori, in Fam. dir., 1998, 293 ss.;
Zoppini, Il patto di famiglia (linee per la riforma dei patti per le successioni
future), in Aa. Vv., Studi in memoria di Salis, Torino, 2000, II, 1265 ss.
Giudica "inevitabile alla luce del quadro europeo" l'abolizione del divieto dei
patti successori anche S. Patti, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia
privata, in Familia, 2002, p. 312. Per uno studio comparatistico del divieto dei
patti successori v. Zoppini, Le successioni in diritto comparato, in Aa. Vv.,
Trattato di diritto comparato, a cura di Sacco, Torino, 2002, p. 155
ss.
17 Cfr. De Giorgi, Patto successorio, cit., 536; Palazzo,
Autonomia contrattuale e successioni anomale, cit., 50 ss.; Id., I negozi
trans-morte nell'ambito familiare, cit., 79 ss.
18 De Giorgi, Patto successorio, cit., 536 s.; Cass., 9
aprile 1947, n. 526,
in Mon. trib., 1947, 143; Cass., 27 settembre 1954, n.
3136,
in Giust. civ., 1955, I, 244. Suggerisce un'applicazione
della donazione con riserva di usufrutto al campo dei rapporti tra conviventi
more uxorio Mazzocca, La famiglia di fatto. Realtà attuale e prospettive, Roma,
1989, 114 ss.
19 Torrente, Variazioni sul tema della donazione "mortis
causa", in Foro it., 1959, I, c. 580; De Giorgi, Patto successorio, cit., 536
ss.
20 Invero, la semplice costituzione di un'aspettativa di
diritto a beneficio del donatario non sembra discostarsi di molto da quello che
è l'effetto tipico del fenomeno successorio, vale a dire il trasferimento di un
diritto per effetto del decesso di un soggetto: risulterebbe così evidente
quell'identità di "risultati giuridici" che (a differenza della semplice
identità di "risultati economici") determina l'illiceità della causa ex art.
1344 c.c.: v. Scognamiglio, Dei contratti in generale, nel Commentario al codice
civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 345; nel senso della
nullità per fraus legi sembrano orientati anche De Giorgi, Patto successorio,
cit., p. 536 ss. e Ieva, I fenomeni c.d. parasuccessori, in Riv. notar., 1988,
I, 1190 s.
21 Per un approfondimento delle questioni legate
all'adozione del convivente e per gli ulteriori rinvii cfr. Oberto, I regimi
patrimoniali della famiglia di fatto, cit., 316 ss.
22 De Giorgi, Patto successorio, cit., 538 ss.; Palazzo,
Autonomia contrattuale e successioni anomale, cit., 76 ss; Id., I negozi
trans-morte nell'ambito familiare, cit., p. 92 ss.; Ieva, I fenomeni c.d.
parasuccessori, cit., 1149 ss.; cfr. inoltre Majello, L'interesse dello
stipulante nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962, 201 s.; Moscarini, I
negozi a favore di terzo, Milano, 1970, 219 s.
23
In questo senso v. Kunigk, Die Lebensgemeinschaft,
Rechtliche Gestaltung von ehelichem und eheähnlichem Zusammenleben, cit.,
128.
24 Sull'argomento cfr. Palazzo, I negozi trans-morte
nell'ambito familiare, cit., 93; Ieva, I fenomeni c.d. parasuccessori, cit.,
1155.
25 Nel caso di assicurazione sulla vita a favore del
convivente superstite, poi, la rinunzia del contraente e la dichiarazione del
beneficiario vanno comunicate all'assicuratore: cfr. art. 1921, comma 2,
c.c.
26 Cfr. Trib. Catania, 5 marzo 1958, in Banca, borsa, tit.
cred., 1961, II, 311, con nota di Majello, che ha negato che l'espediente possa
ritenersi in violazione del divieto dei patti successori; sull'argomento cfr.
anche Nicolò, Disposizioni di beni "mortis causa" in forma "indiretta", in Riv.
notar., 1967, I, 641 ss., secondo cui invece la pattuizione in esame sarebbe
nulla per frode alla legge.
27 Palazzo, Autonomia contrattuale e successioni anomale,
cit., 95; Id., I negozi trans-morte nell'ambito familiare, cit., 96
ss.
28 Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto,
cit., 241 ss.; Id., I contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli
legislativi, cit., 49 ss.
29 Cfr. Mazzocca, op. cit., 92; cfr. inoltre Gazzoni, Dal
concubinato alla famiglia di fatto, cit., 165.
30 E' il suggerimento di Calò, Contratto di mantenimento
e proprietà temporanea, nota a Cass., 11 novembre 1988, n. 6083, in Foro it., 1989, I,
c. 1171. Per una serie di indicazioni pratiche al riguardo cfr. Peirano,
Clausole in tema di contratto di mantenimento, in Notariato, 1995, 611 ss. V.
inoltre lo studio n. 4089, approvato dalla Commissione Studi del Consiglio
Nazionale del Notariato il 25 marzo 2003, dal titolo Contratto di mantenimento a
favore del terzo "post mortem".
31 V. per tutti Calò, Contratto di mantenimento e
proprietà temporanea, cit., c. 1165; Andreoli, La rendita vitalizia, in Trattato
di diritto civile, diretto da Vassalli, Torino, 1958, VIII, 47 ss. Per un caso
di contratto di mantenimento tra conviventi in Germania v. BGH, 29 giugno
1973,
in NJW, 1973,1645, che ha affermato la validità di un
accordo con cui un uomo aveva trasferito alla propria convivente la proprietà di
un immobile, riservandosi il diritto vitalizio d'abitazione sullo stesso, in
cambio dell'impegno della convivente di assisterlo e curarlo per il resto dei
suoi giorni (nella specie la Sittenwidrigkeit è stata
esclusa perché il negozio non appariva direttamente rivolto a remunerare le
prestazioni sessuali della convivente, tenuto conto, da un lato, della durata
del rapporto e, dall'altro, che l'onere della prova dell'immoralità gravava
sull'attore).
32 Tali prestazioni accessorie possono avere natura
patrimoniale (cfr. per esempio il caso risolto da Cass., 11 novembre 1988, n.
6083,
in Foro it., 1989, I, c. 1168, in cui il vitaliziante si era
impegnato verso il vitaliziato ad effettuarne "il trasporto in macchina in città
italiane, della Francia o della Svizzera" e a "ospitare parenti ed amici del
vitaliziato in caso di malattia"), ma anche non patrimoniale (si pensi
all'impegno di prestare assistenza morale, o compagnia ovvero, ancora, di
convivere con il vitaliziato), sulle quali ultime si addensano però i dubbi di
validità già prospettati, tanto con riferimento alla possibilità per tali
prestazioni di formare oggetto di rapporto obbligatorio e di contratto, ex artt.
1174, 1321 c.c., quanto, soprattutto, con riguardo agli aspetti d'ordine
pubblico per l'eventuale lesione della libertà personale del
vitaliziante.
33 Per i richiami cfr. Oberto, I regimi patrimoniali
della famiglia di fatto, cit., 242 ss.
34 Cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di
fatto, cit., 242 ss.
35 Si tratterebbe in particolare di donazione di
prestazioni periodiche, ai sensi dell'art. 772 c.c. Nel senso che tra le
prestazioni di cui alla norma citata possono rientrare "quelle che hanno
funzione alimentare, di beneficenza o di soccorso" cfr. Carnevali, Gli atti di
liberalità e la donazione contrattuale, in Trattato di diritto privato, diretto
da P. Rescigno, VI, Torino, 1982, 468. V. inoltre Cass., 29 novembre 1986, n.
7064,
in Rass. dir. civ., 1988,199 ss., che ha affermato la
nullità, per mancato rispetto della forma solenne, di un contratto per scrittura
privata, denominata "transazione", con cui una parte si era obbligata a versare
all'altra una determinata somma mensile per tutta la durata della vita di
quest'ultima.
36 Si pensi alla casa d'abitazione e al relativo arredo,
all'automobile, ecc.
37 Per una disamina della questione cfr. Oberto, I regimi
patrimoniali della famiglia di fatto, cit., 139 ss.; Id., Le prestazioni
lavorative del convivente more uxorio, cit.,83 ss.
38 Cfr. Cass., 8 giugno 1993, n. 6381, in Nuova giur. civ.
comm., 1994, I, 339, con nota di Bernardini.
39 Trib. Savona, 7 marzo 2001, in Fam. e dir., 2001, 529, con
nota di Dogliotti.
40 Si noti che la decisione ammette in astratto (e in
obiter) la possibilità per il nudo proprietario di far valere in tal caso la
presupposizione, con conseguente risoluzione del contratto, una volta venuta
meno la convivenza. Per una critica di questo (solo) punto della decisione v.
Oberto, Le prestazioni lavorative del convivente more uxorio, cit., 83 ss. Sulla
astratta possibilità di costituire, purché nei limiti di forma previsti dalla
legge per costituzione di diritti reali immobiliari e per gli atti di
liberalità, un diritto reale di abitazione in favore del convivente v.
l'affermazione in obiter contenuta in Trib. Palermo, 3 febbraio
2002,
in Gius, 2003, 1506.
41 Cfr.
Cass., ch. mixte, 27 novembre 1970, in D., 1971, 81; Cass. Civ., 11
janvier 1983, ivi, 1983, 501; Aa. Vv., Couple et modernité, 84ème congrès des
notaires de France, La
Baule, 29 mai - 1er juin 1988, Malesherbes, 1988, p. 403 ss.;
Morin, La clause d'accroissement, in D., 1971, Chron., p. 55 ss.; Chappert,
Droit d'usage et d'habitation et pacte tontinier, in Defrénois, 1999, n. 6, 330
ss. Per avere un'idea del successo che Oltralpe ha avuto questa clausola
basterà digitare l'espressione "achat en tontine" o quella "pacte tontinier" in
qualsiasi motore di ricerca su Internet.
42 Cfr. Cass., 18 agosto 1986, n. 5079, in Rep. Foro it.,
1986, voce "Successione ereditaria", 33.
43 Per uno studio italiano sul tema v. Calogero,
"Tontine" e "achat tontinier". Ovvero, di una interessante vicenda francese, in
Riv. dir. civ., 2000, II, 743 ss.
44 Aa. Vv., Couple et modernité, cit., 408.
45 La giurisprudenza d'Oltralpe suole riconoscere in tali
atti delle donazioni dissimulate: v. Cass. Civ., 2 février 1966, in Bull. civ., 1966,
I, n. 84, p. 63; Cass.. Civ., 8 julliet 1975, ivi, 1975, I, n. 225, 190; Cass.
Civ., 22 octobre 1975, ivi, 1975, I, n. 291, 243; cfr. inoltre Aa. Vv., Couple
et modernité, cit., 433.
46 Cfr. Mazzocca, op. cit.,
113.
47 Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella
famiglia, in Fam. dir., 2004, 201 ss., 310 ss.; Id., Il regime di separazione
dei beni tra coniugi. Artt. 215-219, in Il codice civile. Commentario
fondato e già diretto da Piero Schlesinger, continuato da Francesco Donato
Busnelli, Milano, 2005, 183 ss.; Id., Il trust familiare, disponibile al sito
web seguente:
http://utenti.lycos.it/giacomo305604/milano11giugno2005trust/relazionemilano.htm.
48 Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella
famiglia, cit., 203.
49 Cfr. Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei trust,
in Riv. notar., 2001, 1168.
50 Su cui v. per tutti Oberto, I regimi patrimoniali
della famiglia di fatto, cit., 242 ss.; Id., I contratti di convivenza tra
autonomia privata e modelli legislativi, cit., 49
ss.
51 Cfr. Tarissi de Jacobis, Esecuzione di un'obbligazione
morale, già disponibile al seguente indirizzo web:
http://www.il-trust-in-italia.it/TrustInterni2002/Liberali/Tarissi%20t.htm.
Favorevole alla applicazione del trust alla famiglia di fatto è anche Cenni,
Trust e fondo patrimoniale, in Aa. Vv., Il trust nel diritto delle persone e
della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio 2003, a cura di Dogliotti e
Braun, Milano, 2003, 111 ss.; Ead., Il fondo patrimoniale, in Trattato di
diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, III, Regime patrimoniale della
famiglia, a cura di Franco Anelli e Michele Sesta, Milano, 2002, 648. Per una
panoramica delle questioni relative all'impiego del trust nell'ambito delle
relazioni giuridiche familiari cfr. F. Patti, I trusts: problematiche connesse
all'attività notarile, cit., 547 ss.; Dogliotti e Piccaluga, I trust nella crisi
della famiglia, in Fam. e dir., 2003, 301 ss.; Aa. Vv., Il trust nel diritto
delle persone e della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio
2003, a
cura di Dogliotti e Braun, cit.; Viglione, Vincoli di destinazione
nell'interesse familiare, Milano, 2005, 65 ss.
52 Cfr. per tutti Oberto, I regimi patrimoniali della
famiglia di fatto, cit.,151 ss.; Id., I contratti di convivenza tra autonomia
privata e modelli legislativi, 31 ss.
53 Così Coppola, op. cit., 739.
54 Così, se si è ben compreso, Coppola, op. loc. ultt.
citt.
55 Sul punto v., anche per i richiami, Coppola, op. cit.,
742 s.
56 Cfr. Moscati, Trust e tutela dei legittimari, in Riv.
dir. comm., 2000, I, 13 ss.; Lupoi, Trusts, Milano, 2001, 667
s.
57 Cfr. supra, par.par. 3 ss.; v. inoltre Oberto, I
regimi patrimoniali della famiglia di fatto, cit., 295 ss.; Id., I contratti di
convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi, 80
ss.
58 Più esattamente, secondo la disposizione in esame,
"Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in
pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o
per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione
di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a
pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'art.
1322, comma 2, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi
il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire,
oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente
stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la
realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di
esecuzione, salvo quanto previsto dall'art. 2915, comma 1, solo per debiti
contratti per tale scopo".
59 Lo studio in corso di pubblicazione in Contratto e
imprese/Europa, 2007, è stato effettuato in previsione della relazione che lo
scrivente dovrà presentare al convegno in tema di vincoli di destinazione ex
art. 2645-ter c.c., organizzato per il giorno 18 novembre 2006 dal Consiglio
Notarile di Torino e dalla Scuola di Notariato "Franco Lobetti Bodoni" di
Torino. Per i primi commenti sull'art. 2645-ter c.c. v. Bartoli, Prime
riflessioni sull'art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione
di diritto interno e trust, in Corr. merito, 206, 697 ss.; M. Bianca, L'atto di
destinazione: problemi applicativi, testo dattiloscritto agli atti del Convegno
sul tema "Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo 2645 ter c.c.",
organizzato dal Consiglio Notarile di Milano il 19 giugno 2006; De Nova, Esegesi
dell'art. 2645 ter cod. civ., testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul
tema "Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo 2645 ter c.c.", cit.;
D'Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, testo dattiloscritto agli
atti del Convegno sul tema "Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo
2645 ter c.c.", cit.; Fanticini, L'articolo 2645-ter del codice civile:
"Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi
meritevoli di tutela riferibili a persone a persone con disabilità, a pubbliche
amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche", in Aa. Vv., La tutela dei
patrimoni, a cura di Montefameglio, Santarcangelo di Romagna, 2006, p. 327 ss.;
Franco, Il nuovo art. 2645-ter cod. civ., in Notariato, 2006, p. 315 ss.;
Gazzoni, Osservazioni sull'art. 2645 ter, disponibile alla pagina web seguente:
http://www.judicium.it/news_file/news_glo.html (l'articolo è pubblicato anche in
Giust. civ., 2006, II, p. 165 ss.; le citazioni di questo lavoro nel presente
scritto si riferiscono al testo online); Lupoi, Gli "atti di destinazione" nel
nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, in Trusts e attività
fiduciarie, 2006, p. 169 ss.; Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione,
dattiloscritto agli atti del Convegno organizzato a Firenze dalla Associazione
Italiana Giovani Notai il 24 giugno 2006 sul tema "Gli atti di destinazione e la
trascrizione dopo la novella" (l'articolo è pubblicato anche in Riv. dir. civ.,
2006, II, p. 161 ss.; le citazioni di questo lavoro nel presente scritto si
riferiscono al dattiloscritto).
60
In quest'ultimo senso v. in particolare Fanticini, op.
cit., p. 343.
61 Sul punto si fa rinvio per tutti a Lupoi, I trust nel
diritto civile, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2004,
p. 237 ss., 277 ss.
62
In questo senso sembra anche orientata la circolare n.
5/2006 della Direzione dell'Agenzia del Territorio, del 7 agosto 2006, la quale
rimarca, testualmente, quanto segue: "Quanto ai profili di merito, sembra
opportuno ribadire preliminarmente la circostanza che detti atti di destinazione
producono soltanto effetti di tipo "vincolativo". Come già in parte accennato,
infatti, i beni oggetto degli atti di destinazione, pur venendo "segregati"
rispetto alla restante parte del patrimonio del "conferente" - al fine di
garantire la realizzazione degli interessi meritevoli di tutela cui è
preordinato il vincolo - restano comunque nella titolarità giuridica del
"conferente" medesimo".
63 Ad avviso di De Nova, op. cit., 3 "Non sembra vi sia
ragione di escludere che l'art. 2645 ter possa applicarsi anche ad un atto con
cui il disponente trasferisce la proprietà dei beni a persona che li amministri
a favore di terzi beneficiari, e così ad un negozio bilaterale"; nello stesso
senso v. M. Bianca, op. cit., 7 ss., secondo cui il costituente può anche
operare un trasferimento della proprietà ad un terzo "attuatore della
destinazione"; D'Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, loc. cit.;
Fanticini, op. cit., 330, che vede nella nuova figura codicistica il riferimento
ai negozi traslativi atipici. Possibilista al riguardo parrebbe anche Busani, I
notai ammettono il trust interno, in Il Sole 24-ore del 23 febbraio 2006, per il
quale nella nuova norma codicistica "non c'è (...), anche se non la si può
escludere a priori, alcuna attività traslativa". Contra Gazzoni, op. cit., par.
7, il quale nega che l'art. 2645-ter c.c. possa riferirsi a vicende
traslative.
64 Cfr. Lupoi, Gli "atti di destinazione" nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., 170. Si noti che, anche prima
della novella del 2006, D'Errico, Trust e destinazione, in Aa. Vv., Destinazione
di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Milano, 2003, 221
sottolineava "la struttura trinaria del negozio di destinazione: disponente è il
soggetto che destina beni allo scopo, gestore è il soggetto investito
dell'amministrazione di beni finalizzata a quegli scopi, beneficiario è il
soggetto nel cui interesse è disposta la
destinazione".
65 "Freudiano", secondo Gazzoni, op. cit., par. 1, è "il
termine conferente, riferito a chi destina il bene, perché costui, ovviamente,
non conferisce un bel niente rimanendo proprietario, onde è esclusa la nascita
di un distinto ente".
66 Cfr. Cass., 4 febbraio 2005, n. 2354, in Foro it., 2005, I,
c. 1735; in Fam. e dir., 2005, p. 237, con nota di V.
Carbone.
67 Cfr. Cass., 15 gennaio 1990, n. 107; Cass., 18 marzo
1994, n. 2604; Cass., 9 aprile 1996, n. 3251; Cass., 2 settembre 1996, n. 8013;
Cass., 2 dicembre 1996, n. 10725; Cass., 5 giugno 2003, n. 8991; Cass., 18
luglio 2003, n. 11230; Cass., 23 settembre 2004, n. 19131; Cass., 7 marzo 2005,
n. 4933; Cass., 31 maggio 2006, n. 12998.
68 Cass., 20 maggio 1977, n. 2096.
69 Di "beni conferiti in trust" parla anche Trib.
Bologna, 1 ottobre 2003,
in Trusts e attività di fiduciarie, 2004, 67 ss.
70 Secondo quanto invece ritenuto (come si è visto) da
Gazzoni, op. cit., par. 1, le cui conclusioni in parte qua appaiono peraltro
pienamente condivisibili.
71 Cfr. Lupoi, Gli "atti di destinazione" nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di trust,
cit.,170.
72 Cfr. Lupoi, Gli "atti di destinazione" nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit.,
170.
73 Secondo Gazzoni, op. cit., par. 7, è possibile "che il
conferente concluda un autonomo contratto di gestione con un terzo, assumendo i
costi e attribuendo i poteri. Si stipulerebbe allora, parallelamente al
contratto di destinazione, un contratto di mandato, onde l'azione che l'art.
2645 ter c.c. attribuisce al conferente per la realizzazione dell'interesse,
sarebbe appunto l'actio mandati".
74 Cfr. Bartoli, Prime riflessioni sull'art. 2645 ter
c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust,
cit., p. 701, il quale rileva ulteriormente che, "Quanto poi alla previsione
della concorrente legittimazione ad agire di "qualsiasi interessato", occorre
preliminarmente considerare che il termine "interessato" potrebbe riferirsi sia
ad un soggetto beneficiario in senso tecnico del negozio di destinazione, sia ad
un soggetto che, pur non essendo beneficiario in senso tecnico di detto negozio,
destinato a riceverne vantaggi eventuali, sia ad un soggetto cui il conferente
abbia attribuito, nel negozio di destinazione, il ruolo di controllore
dell'attività del gestore, sia infine al soggetto
gestore".
75 Cfr. Bartoli, Prime riflessioni sull'art. 2645 ter
c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust,
cit., 701.
76 Il significato ed i limiti dell'inciso "di per sé"
saranno chiariti nel paragrafo immediatamente
successivo.
77 Cfr. per tutti Mariconda, Contrastanti decisioni sul
trust interno: nuovi interventi a favore, ma sono nettamente prevalenti gli
argomenti contro l'ammissibilità, in Corr. giur., 2004, 57 ss.
78 Ci si riferisce al già citato studio in preparazione
sui rapporti tra art. 2645-ter c.c. e trust.
79 Sul tema v. per tutti Lupoi, I trust nel diritto
civile, cit., 292 ss., 317 ss.
80 Cfr. Lupoi, Gli "atti di destinazione" nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., 172 s., il quale osserva al
riguardo quanto segue: "Guardando al momento finale, quando il vincolo cessa,
nel diritto dei trust è perfettamente possibile che i beni in trust tornino al
disponente o ai suoi eredi o comunque a un soggetto diverso da quello in favore
dei quale erano stati vincolati net corso del trust. Questo è ciò che
normalmente avviene nei trust interni per sostenere persone con disabilità:
durante la vita delle persone con disabilità il reddito dei beni è al loro
servizio e, se necessario, lo sono anche i beni stessi (alienabilità dei beni in
trust), ma successivamente il trustee trasferisce i beni o i beni residui ad
altri soggetti (usualmente gli altri figli del disponente) e il trust cessa. Il
vincolo, quindi, non è andato a vantaggio del soggetto, titolare dei beni
vincolati né nella vigenza del vincolo né alla sua cessazione. Questa
configurazione potrebbe non essere necessariamente richiesta per gli "atti di
destinazione" perché non sembra esservi incompatibilità fra il vincolo e la
patrimonializzazione, in capo al soggetto proprietario, alla cessazione del
vincolo medesimo. Infatti, il disponente che vincoli i beni per un breve periodo
e, al termine, sia vivo riacquista la pienezza della posizione dominicale. Lo
stesso potrebbe accadere al diverso soggetto al quale il disponente abbia
trasferito i beni con il patto che, alla cessazione del vincolo, i beni gli
appartengano pienamente (vi è una analogia con il fedecommesso
assistenziale)".
81 Così Petrelli, La trascrizione degli atti
destinazione, cit., 8.
82 Su cui v. anche Lupoi, Gli "atti di destinazione" nel
nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit.,
170.
83 Sul fatto che nel trust vi possano essere, rispetto ad
un medesimo vincolo di destinazione, beneficiari immediati e beneficiari finali,
v. Lupoi, L'atto istitutivo di trust, Milano, 2005, 94 ss.; Petrelli, Formulario
notarile commentato, III, 1, Milano, 1024, 1036; Id., La trascrizione degli atti
destinazione, cit., 13.
84 Cfr. supra, par.par. 3
ss.
85 Che è, ovviamente, comunque inapplicabile alla
famiglia di fatto.
Autore: Giacomo Oberto
Tratto da: Famiglia e Diritto n. 6 / 2006, p. 661
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