1. Natura del controllo all'interno della società a responsabilità limitata. Rapporto fra informazione e controllo all'interno dell'organismo societario quale momento fondamentale del rispetto del principio di trasparenza dell'agire gestorio. Funzioni di monitoraggio e valutazione sul sistema societario da parte dell'organo di controllo.
I diritti d'informazione e di consultazione rappresentano uno strumento di controllo in senso lato dei soci sull'operato degli amministratori. Atteso che i soci sono titolari del potere di controllo astrattamente idoneo di per sé a influenzare l'operato dei gestori, questi ultimi, come derivazione naturale, tendono ad agire correttamente, per evitare di subire le conseguenze di un'azione di responsabilità: l'inosservanza dei doveri imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, fondamento della responsabilità degli amministratori ai sensi dell'art. 2476, comma 1, c.c., tenderà a diminuire giacché i gestori sono assoggettati a un potenziale controllo continuo da parte di coloro che hanno investito in società (1).
Il diritto di controllo (2) viene tipicamente esercitato da soci di minoranza nei confronti della società, la quale opera attraverso i suoi amministratori, che sono invece espressione della maggioranza. Il dato della norma prevede che i diritti d'informazione e di consultazione competono ai soli quotisti che non sono contemporaneamente amministratori: le notizie e i dati ottenuti dai soci possono condurre i quotisti a far valere la responsabilità dei gestori. La legge stabilisce che l'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio. Il singolo quotista chiede le informazioni e, se ritiene che ne sussistano i presupposti, esercita l'azione di responsabilità.
Si rifletta sul principale diritto di un soggetto che decida di aggregarsi ad una compagine societaria, vale a dire poter, attraverso espressione del voto, partecipare alla formazione della volontà sociale, quale sintesi della ponderazione di istanze dei singoli soci: ebbene, le informazioni raccolte dai soci sono finalizzate all'esercizio del diritto di voto.
Sulla scorta dei dati e delle notizie che raccoglie, il socio può decidere di votare in senso favorevole, astenersi dall'espressione di voto, oppure di opporsi alla deliberazione. In buona sostanza, chiarificando le dinamiche interne alla srl, i soci possono chiedere agli amministratori quelle informazioni che li pongono in condizione di votare in modo informato. Quanto detto risulta di fondamentale importanza pratica atteso che, mentre nella s.p.a. la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380-bis, comma 1, c.c.) e, dunque, i soci ne sono esclusi, nella s.r.l. i soci possono disporre di poteri gestori: i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione. Il diritto d'informazione e di consultazione diventa lo strumento per determinarsi in senso favorevole o sfavorevole verso una decisione consapevole. Si pensi, altresì, all'esercizio del diritto di sottoscrizione: fondamentale è un preventivo controllo da parte del socio che voglia avvantaggiarsi del deliberato aumento del capitale sociale. È evidente l'esigenza del socio di essere adeguatamente informato al fine di esercitare il diritto di sottoscrizione in relazione a un aumento di capitale. Si rifletta, ancora, sulla necessità per il socio di essere informato al fine di esercitare il diritto di recesso. Ed infine, come sarà meglio specificato più avanti, un adeguato flusso informativo a favore del socio da parte degli amministratori risulta necessario nel caso di una progettata cessione della quota (3).
All'esito della riforma il diritto di controllo dei soci opera anche in presenza di collegio sindacale, risultando ora differenti le funzioni del diritto d'informazione e di consultazione dei singoli quotisti e quelle svolte dal collegio sindacale. Pur in presenza dell'organo sindacale sussistono gli interessi e le competenze che sono meritevoli di essere tutelati mediante il diritto di controllo ad opera dei componenti la compagine sociale.
La funzione svolta dal controllo sulla gestione è in gran parte finalizzata proprio a garantire la trasparenza e la corretta e regolare circolazione delle informazioni. Il valore della regolare circolazione di informazioni attendibili è avvertito come un principio fondamentale da tutte le categorie di soggetti che hanno a che fare con l'organismo societario e soprattutto dagli investitori. La trasparenza assurge a valore preminente della corporate governance tale da determinare la necessità che le società si dotino di strutture capaci di garantire circolazione delle informazioni e che il dato normativo si arricchisca di sistemi caratterizzati dalla previsione di flussi informativi endosocietari (tra organo di gestione e organo di controllo) obbligatori e procedimentalizzati (4).
Viene introdotta l'espressione sistema di controllo interno designando convenzionalmente, nell'ambito della struttura organizzativa delle società, uno specifico processo al quale il legislatore attribuisce un'importanza particolare riconoscendolo come attività autonoma, essenziale per assicurare la qualità del funzionamento del sistema gestionale e, pertanto, oggetto di specifica attenzione da parte dell'organo di vigilanza (5).
Al fine di svolgere funzioni di monitoraggio e valutazione sul sistema, il collegio sindacale deve rilevare che la validità del programma di attività, le modalità operative e la composizione del comitato per il controllo interno siano sufficienti per conferire a tale organo idonee caratteristiche di competenza tecnica, che la metodologia di valutazione della adeguatezza dei controlli interni si riferisca alle singole unità organizzative e che siano state intraprese azioni con riferimento a quelle unità organizzative dove sono state individuate aree di debolezza. Le osservazioni e gli eventuali rilievi sull'attività del comitato per il controllo interno dovranno essere comunicate dal collegio sindacale in sede di consiglio di amministrazione per gli opportuni provvedimenti correttivi (6).
Per garantire ai sindaci la massima visibilità sull'operato degli amministratori, il collegio sindacale richiede tutte le informazioni utili per il controllo di propria competenza, con particolare riferimento a quelle relative al funzionamento del sistema di controllo interno ed amministrativo-contabile, il cui fine è proprio garantire la conformità degli atti di gestione all'oggetto sociale, la salvaguardia del patrimonio e l'attendibilità dei dati contabili (7).
Ciò evidenzia che l'attività di vigilanza del collegio sindacale sull'adeguatezza del sistema di controllo interno prevede la valutazione dell'operato dell'organo amministrativo, senza escludere che il collegio sindacale proceda ad autonome valutazioni del sistema di controllo interno al fine di verificare la bontà delle valutazioni effettuate dall'organo amministrativo, in considerazione dell'ampiezza dei suoi controlli (8).
Dalla conoscenza della struttura organizzativa i sindaci chiedono agli amministratori un documento di autovalutazione del profilo del sistema di controllo interno aziendale e un'adeguata informazione in ordine al risultato delle proprie valutazioni e considererà criticamente il documento di autovalutazione, tenendo conto dell'informazione ottenuta attraverso la verbalizzazione dell'attività svolta e i risultati conseguiti.
Appare, di guisa, necessario per il collegio sindacale, conoscere l'ambito e gli aspetti essenziali della operatività della funzione per giudicarne i limiti e l'affidabilità, per valutare l'efficacia della funzione allo scopo di regolare di conseguenza la propria attività di vigilanza e per formulare raccomandazioni tese a rafforzare l'attività di monitoraggio del sistema di controllo interno. Pur tuttavia, va chiarito, l'eventuale ripartizione dei compiti, assunta con l'unanime accordo dei sindaci, non limita la responsabilità collegiale che permane solidale (9).
Per perseguire l'obiettivo di economicità e l'attendibilità del sistema informativo il collegio sindacale sviluppa la propria vigilanza ottenendo informazioni per effettuare il controllo interno, tenuto conto che il monitoraggio del sistema, nel corso dell'esercizio, è compito, ove esista, della funzione di Internal Auditing. Il collegio sindacale è, dunque, preposto alla vigilanza sull'adeguatezza del sistema di controllo interno aziendale, nell'ambito dell'attività riguardante l'attendibilità del sistema informativo.
Solo attraverso un adeguato sistema informativo il collegio sindacale può ottenere il maggior numero di informazioni sull'operato gestorio tramite incontri, discussioni e l'esame del contenuto dei verbali riportati sul libro delle adunanze dell'organo amministrativo. In tale circostanza si ottengono informazioni riguardo alla valutazione sul grado di indipendenza, di competenza, di qualità delle prestazioni rese da questo servizio; per un miglioramento del sistema di controllo interno i sindaci concordano un programma di incontri periodici di aggiornamento.
Ancora, il collegio sindacale deve ottenere informazioni sui risultati dei controlli di conformità volti a confermare l'effettiva operatività del sistema di controllo interno e delle procedure aziendali che sono state oggetto di valutazione nelle fasi iniziali del mandato. L'attività di vigilanza del collegio sindacale si fonda su informazioni acquisite nel divenire della gestione dell'impresa. Il collegio sindacale, infatti, non solo deve riunirsi almeno ogni novanta giorni, ma è chiamato anche a partecipare obbligatoriamente alle riunioni dell'assemblea, del consiglio di amministrazione e ora anche del comitato esecutivo, sede nella quale vengono solitamente assunte le decisioni di maggior importanza nella vita della società (10).
La vigilanza sull'adeguatezza del sistema contabile (11) è volta a verificare la capacità del sistema di prevenire o identificare errori o irregolarità, ovvero di individuarli tempestivamente, la capacità di rilevare correttamente e completamente i fatti di gestione nella contabilità e nel bilancio, nonché la capacità del sistema di salvaguardare il patrimonio aziendale. L'indagine sull'adeguatezza del sistema non potrà essere astratta, rinviando la norma alla valutazione del concreto funzionamento (12)
I sindaci devono verificare non solo l'adeguatezza, ma altresì il concreto funzionamento del sistema di rilevazioni contabili per poi riferirne nella relazione annuale e poter compiere rilievi e proposte sul bilancio d'esercizio, quale documento contabile più rilevante e di sintesi dell'intero sistema (13). L'efficacia dei sistemi di controllo contabile è emersa ulteriormente all'attenzione anche alla luce dei recenti dissesti finanziari che hanno messo a nudo l'incapacità, in taluni casi, di rilevare l'inattendibilità delle informazioni societarie, nonché di individuare i comportamenti posti in essere a danno dei soci, dei creditori, dei terzi e, soprattutto, dei risparmiatori.
Siamo in presenza di una vigilanza di sistema che si fonda più che sul controllo dei singoli atti, essenzialmente su metodi, procedure e strumenti adottati per lo svolgimento dell'attività amministrativa, tenendo conto ovviamente delle dimensioni dell'articolazione e della natura dell'impresa.
Ai sindaci, oltre che compiti direttamente strumentali all'esercizio della funzione di controllo, che si articola a sua volta nell'esercizio di attività ispettive e ricognitive, nella formulazione di giudizi valutativi e in relazione alla quale è loro riconosciuto un ruolo talvolta sostitutivo di altri organi, nonché la legittimazione a ricevere le denunce dei soci sulle irregolarità gestionali, si continua ad attribuire anche ulteriori specifici compiti collaterali, che vengono ricondotti, ora alla funzione di amministrazione attiva, ora a quella propositiva, ora ancora alla funzione di consulenza tecnica.
2. Determinazione dei poteri e delle funzioni di natura informativa del collegio sindacale. Acquisizione di informazioni da parte dei singoli sindaci tramite la partecipazione alle riunioni del consiglio di amministrazione.
La riforma societaria ha determinato importanti modifiche in ordine alla determinazione dei requisiti occorrenti per essere nominato a far parte dell'organo di controllo che, quanto al collegio sindacale, continua invece ad essere costituito da tre o cinque membri effettivi, incluso il presidente, e da due membri supplenti, anche eventualmente soci.
I singoli membri del collegio sindacale, che, all'interno della società a responsabilità limitata, sono chiamati a svolgere anche il controllo contabile, devono essere iscritti tutti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di giustizia.
Attesa la possibilità che sia iscritto anche solo un sindaco effettivo ed un solo supplente, ove lo si reputi ammissibile, il controllo contabile è separato dal controllo di legalità ed efficienza dell'amministrazione, cosicché l'uno è affidato al revisore e l'altro al collegio sindacale.
Nell'accennata ipotesi applicativa, il revisore deve essere iscritto nel registro, i restanti sindaci sono scelti tra gli iscritti agli albi professionali individuati con decreto ministeriale o tra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche (art. 2397, 2º comma, e art. 2409-bis, 1º comma). La legge continua a prevedere specifiche cause di ineleggibilità, che se si verificano successivamente al conferimento dell'incarico, come anche la perdita dei già visti requisiti legali, si risolvono in altrettante cause di decadenza dal medesimo.
Va sottolineato l'ampliamento normativo delle cause di ineleggibilità previsto a garanzia dell'esercizio indipendente della funzione (14). Le stesse sono state estese alle persone legate da rapporto di coniugio, parentela e affinità entro il quarto grado con gli amministratori delle società controllanti, controllate e sottoposte al controllo comune, e sono state espressamente riferite alle persone che intrattengono con la società oltre che un rapporto continuativo di prestazioni d'opera retribuite, anche un rapporto continuativo di consulenza o un rapporto di lavoro.
Particolarmente significativa è poi la norma di chiusura, la quale sancisce l'ineleggibilità delle persone che - alla società, o alle sue controllate e controllanti o alle società sottoposte a comune controllo - siano comunque legate da altri rapporti di natura patrimoniale che valgano a compromettere l'indipendenza dell'organo.
Le medesime cause di ineleggibilità e decadenza disposte per il collegio sindacale sono contemplate per il revisore contabile (art. 2409-quinquies, 1º comma), per il quale costituisce causa di decadenza anche la cancellazione o sospensione dal registro dei revisori (15). Risulta consentito che lo statuto preveda cause di ineleggibilità e decadenza nonché di incompatibilità in aggiunta a quelle sancite dalla legge (16). Una specifica incompatibilità sussiste tra la carica di sindaco, sebbene ricoperta in società controllate o controllanti o società che subiscano il medesimo controllo, art. 2409-quinquies, 1º comma, e la carica di revisore.
Tale causa di incompatibilità nella s.r.l. può essere introdotta soltanto dall'atto costitutivo, il quale prevede di attribuire il controllo contabile al revisore, così sottraendolo al collegio sindacale. L'atto costitutivo, con riguardo al revisore, può, altresì, prescrivere ulteriori requisiti concernenti la sua qualificazione professionale, ciò sembrerebbe vietato per il collegio sindacale (cfr. art. 2409-quinquies, 2º comma e art. 2399, ultimo comma) (17). Per converso, non è previsto che l'atto costitutivo introduca limiti al cumulo degli incarichi per il revisore, come invece è sicuramente consentito per i sindaci; tale lacuna normativa è strettamente connessa alla soluzione del problema concernente la necessità che il revisore svolga di persona i propri compiti, senza possibilità di delegarne l'esercizio a collaboratori o ausiliari, come è senz'altro permesso ai sindaci (18).
I sindaci, come il revisore, sono nominati, per la prima volta, nell'atto costitutivo e, successivamente, dall'assemblea, la quale, per entrambi, e per assicurare l'indipendenza (19) degli uni e dell'altro, all'atto della nomina determina il compenso con riguardo all'intera durata dell'incarico. La durata in carica dei sindaci e dei revisori, come già si è visto per gli amministratori, ma qui sicuramente con disposizioni inderogabili, è fissata in tre esercizi, prevedendosi che la scadenza si verifichi alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica (art. 2400, 1º co, secondo periodo, e art. 2409-quater, 2º co.).
La norma di legge ha previsto che solo per il collegio sindacale è espressamente consentita la prorogatio fino alla ricostituzione dell'organo (20). Attesa la natura di organo monocratico, le ipotesi di vacatio, cui l'assemblea dovrà porre rimedio senza indugio, risultano più frequenti rispetto al collegio sindacale, per il quale permane sostanzialmente invariato il sistema delle sostituzioni, per il caso di morte, rinuncia o decadenza (21). Attesa la necessità di garantirne l'indipendenza, il revisore e i membri del collegio sindacale possono essere revocati esclusivamente al ricorrere di una giusta causa; la revoca del revisore oltre a necessitare, come quella dei sindaci, dell'approvazione del tribunale, richiede, però, anche il parere del collegio sindacale. La nomina e la cessazione dei sindaci dal loro ufficio deve essere iscritta a cura degli amministratori nel registro delle imprese, nel quale invece non dovrà iscriversi né la nomina né la cessazione del revisore.
Le regole concernenti la costituzione e la estinzione degli organi di controllo sono contenute in sede di s.p.a. e si applicano alla s.r.l., quanto al collegio sindacale, per l'espresso rinvio compiuto dall'ultimo comma dell'art. 2477, e quanto al revisore contabile, per via di interpretazione, atteso che, pur solo per via di interpretazione, è possibile sostenere che, ancorché obbligatorio, il controllo contabile possa essere separato da quello di legalità ed efficienza, per essere rimesso al revisore (22). Nel caso in cui l'istituzione nelle società a responsabilità limitata dell'organo di controllo non sia imposto dalla prescrizione di legge, occorre verificare l'attendibilità giuridica di quanto sostenuto. Il dato normativo richiama le regole poste a tale riguardo per la s.p.a. soltanto con riferimento all'eventualità che nella s.r.l. l'organo di controllo si renda necessario ai sensi di legge: ciò induce a ritenere che nel caso di nomina facoltativa la disciplina legale valga in via suppletiva.
Si rifletta, tuttavia, in modo sistematico: se si ritiene che il nomen iuris degli organi istituiti facoltativamente imponga l'attribuzione di funzioni corrispondenti a quelle proprie del tipo di organo prescelto e che le prerogative essenziali di ciascuno di essi non possono essere alterate, si deve, di guisa, sostenere che la disciplina legale, la quale in ultima istanza è finalizzata a garantire il corretto svolgimento del controllo, non possa non riguardare anche il collegio sindacale e il revisore contabile volontariamente istituiti dalla società (23). I sindaci possono, anche individualmente, chiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari nonché procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo (24). Di guisa, se un sindaco ritiene opportuno richiedere notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari oppure se ritiene doveroso o opportuno procedere ad atti di ispezione e di controllo, deve sottoporre tali determinazioni al collegio sindacale (25).
Nell'esercizio dei propri compiti, ciascun sindaco può procedere in qualsiasi momento ad ispezioni e controlli e chiedere informazioni all'organo amministrativo anche in ordine a società controllate, potendo anche direttamente interloquire con i corrispondenti organi di queste ultime: in ogni caso, i relativi accertamenti saranno documentati nell'apposito libro.
Nell'esercizio dei propri compiti, ciascun sindaco può procedere in qualsiasi momento ad ispezioni e controlli e chiedere informazioni all'organo amministrativo anche in ordine a società controllate, potendo anche direttamente interloquire con i corrispondenti organi di queste ultime: in ogni caso, i relativi accertamenti saranno documentati nell'apposito libro.
Il diritto alla riservatezza della società riceve però, almeno formalmente, maggiore considerazione, in quanto gli amministratori (26) della società possono rifiutare l'accesso ad informazioni riservate, non solo agli ausiliari dei sindaci, ma anche ai loro dipendenti (27).
Costituisce, poi, specifico dovere dei sindaci quello di partecipare alle riunioni assembleari e consiliari e alle riunioni del comitato esecutivo, il cui inadempimento può determinare la decadenza dall'ufficio, e in relazione al cui corrispondente diritto, dovranno forse essere loro comunicate, nella s.r.l., tutte le decisioni dei soci, sebbene non siano state assunte in sede assembleare e, fuori dall'ipotesi dell'organo amministrativo monocratico, anche tutte le decisioni degli amministratori che, del pari, non fossero state adottate in via collegiale (28). Si è inoltre rafforzato il ruolo suppletivo del collegio sindacale nei confronti dell'organo amministrativo che ometta o anche solo ritardi la convocazione dell'assemblea, ma gli si è anche attribuito il potere di convocare l'assemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, quando ravvisi la necessità di provvedere con urgenza su fatti censurabili che abbia riscontrato nell'espletamento del proprio incarico (29).
3. Facoltatività della presenza del collegio sindacale all'interno delle srl. Prescrizione del controllo da parte dei singoli soci sull'operato dell'organo amministrativo quale bilanciamento normativo della possibile assenza dell'organo di controllo.
La significativa innovazione nella disciplina dei controlli all'interno della società a responsabilità limitata in tema di diritto all'informazione deve essere individuata nel diritto di vigilanza da parte di ciascun socio, nel diritto di richiedere notizie agli amministratori, nella facoltà di consultazione, esercitabile anche per il tramite di professionisti; tale facoltà di acquisizione di informazioni si è estesa a tutti i libri e i documenti contabili della società, anche quando sia stato nominato l'organo di controllo e sebbene la nomina di quest'ultimo si sia resa necessaria ai sensi di legge (30).
La funzione di controllo individuale da parte degli amministratori potrebbe essere resa più incisiva dall'atto costitutivo; non si può escludere che, di fatti, nella s.r.l. possa essere introdotto un sistema di controlli del tipo di quello dualistico o quello monistico, proprio della s.p.a., purché solo non sia obbligatoria la nomina del collegio sindacale (31).
L'art. 2477, 2º comma, c.c. impone la nomina del collegio sindacale, innanzitutto quando il capitale sociale sia di importo non inferiore a quello minimo stabilito per la s.p.a.
Si rifletta: si verifica un parallelismo della obbligatorietà del collegio sindacale tra s.p.a. e s.r.l., già sancito nell'originaria versione dell'art. 2488, 1º comma, c.c.
Occorre porsi la questione se il collegio debba essere nominato appena il capitale della s.r.l. raggiunge l'importo minimo di quello della s.p.a. (32). L'istituzione del collegio sindacale continua ad essere prescritta poi (art. 2477, 3º co.), nell'ipotesi in cui, per due esercizi consecutivi, si superino due dei limiti indicati nel primo comma dell'art. 2435-bis, nel quale gli importi relativi al totale dell'attivo dello stato patrimoniale e ai ricavi delle vendite e delle prestazioni sono rimasti invariati, come pure è rimasto invariato il numero dei dipendenti occupati in media durante l'esercizio. È stato altresì ripetuto che l'obbligo viene meno se per due esercizi consecutivi due dei predetti limiti non vengano superati (33).
Il collegio sindacale è obbligatorio nelle società tenute alla redazione del bilancio consolidato (34) e nelle società sportive professionistiche; pur tuttavia, può diventare obbligatoria la nomina dell'organo di controllo, pure in assenza delle condizioni di legge, quando sia imposto dall'atto costitutivo (35). Occorre tenere presente che in questo tipo di società la riforma, mentre per certi versi ha ampliato il contenuto del controllo sindacale, per altri lo ha ridimensionato, in quanto vi ha escluso quello contabile che è stato affidato al revisore.
Nel caso, diviene necessario istituire il collegio sindacale, ad esso si applicano, per espressa previsione del medesimo articolo, le disposizioni in tema di s.p.a.: il rinvio alla normativa azionaria deve ritenersi rivolto alle norme dettate, nella s.p.a., per il collegio sindacale.
La possibilità di cumulare nel collegio sindacale controllo di legittimità ed efficienza e controllo contabile è contemplata dalla stessa disciplina della s.p.a.; si ammette la confluenza dei due diversi ruoli nel collegio sindacale quando la s.p.a. non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio e non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato: la funzione di controllo deve essere suddivisa tra collegio sindacale e revisore qualora la s.r.l. sia obbligata a redigere il bilancio consolidato.
L'atto costitutivo può ripartire i compiti dell'organo di controllo tra collegio sindacale e revisore contabile, riproducendo il medesimo sistema introdotto, con la riforma, per le s.p.a., pur quando la società versi nelle condizioni che ne rendano necessaria l'istituzione, a prescindere dalla circostanza che sia tenuta a redigere il bilancio consolidato.
Si deve sostenere, sistematicamente, l'ammissibilità, anche nella s.r.l., di questo articolato modello di controllo (36); si può notare, infatti, che la nomina di un revisore, oltre che del collegio sindacale, è contemplata espressamente nell'art. 2477, 1º comma, che ha riguardo al caso in cui la nomina del collegio o del revisore sia prevista dall'atto costitutivo.
La congiunzione disgiuntiva o si riferisce non solo all'ipotesi in cui l'atto costitutivo preveda la nomina dell'organo di controllo pur se non necessaria per legge, ma anche alla diversa ipotesi in cui, essendo essa necessaria, l'atto costitutivo intervenga a modellare la relativa funzione ad imitazione della s.p.a. I poteri ed i doveri dell'organo di controllo nella s.r.l. sono quelli che gli competono nella s.p.a., e che sono stati illustrati in estrema sintesi, nel paragrafo che precede.
Nel caso di facoltativa nomina del collegio sindacale, l'atto costitutivo viene chiamato a determinare liberamente le sue competenze e i suoi poteri, sia che venga nominato solo il collegio sindacale, sia che venga invece nominato un revisore contabile, sia, infine, che vengano nominati entrambi.
Si vuole rimettere alla libera scelta dei soci la conformazione dell'organo di controllo e delle sue funzioni, ogni qual volta la sua nomina non risulti eteroimposta.
Occorre, piuttosto, domandarsi se l'atto costitutivo possa determinare indiscriminatamente le competenze dell'organo di controllo o se non debba esistere una significativa attinenza con le funzioni che l'organo in questione è deputato a svolgere per disposizione di legge.
La funzione di garanzia assolta dall'organo di controllo verso l'esterno sembra diminuita, in quanto l'ambito del suo intervento non è fissato dalla legge (37). Si deve tenere presente che una serie di norme attribuisce all'organo di controllo alcuni specifici poteri, la legittimazione all'esercizio dei quali postula probabilmente la titolarità di una funzione di controllo dotata di quel contenuto minimo che valga ragionevolmente a supportarla (38).
I compiti dell'organo di controllo devono essere riconducibili alla categoria concettuale del controllo, gli stessi devono, di guisa, sostanziarsi in un contenuto coerente con la posizione che ad essi organi viene assegnata nell'ambito della società una volta che siano stati nominati.
Ciò non può modificare il regime della responsabilità degli organi di controllo verso i terzi e i creditori, per lo meno nel senso di non renderla meno gravosa, salvo a dover valutare un aggravamento in relazione ad eventuali compiti aggiuntivi che vengano loro attribuiti dall'atto costitutivo. L'atto costitutivo può istituire organi ulteriori rispetto a quelli obbligatori per legge, configurandone a proprio piacimento la funzione.
I sindaci possono richiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari della società e delle società controllate (39).
Inoltre, ai sensi dell'art. 2381 c.c., è posto a carico degli amministratori delegati l'obbligo di riferire al collegio sindacale, con la periodicità fissata nello statuto, ed in ogni caso almeno ogni centottanta giorni, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo per dimensioni o caratteristiche effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Il collegio, invece, verificherà che i singoli processi del ciclo aziendale siano correttamente riflessi nel sistema amministrativo contabile e che questo sia, nel complesso, funzionante.
Deve osservarsi, tuttavia, che poiché il legislatore richiede la vigilanza del concreto funzionamento del sistema contabile, il collegio sindacale non potrà prescindere da un riesame analitico dei singoli fatti di gestione, estendendo i propri riscontri anche sulla regolarità della contabilità e sulla sua corrispondenza ai fatti di gestione, qualora si trovi in presenza di atti che presentino caratteri di sospetto e di potenziale pericolosità. In assenza di elementi che giustifichino particolari verifiche, nei termini sopra descritti, il collegio sindacale potrà, al fine di assolvere ai suoi doveri, procedere ad un controllo sintetico e generale sui metodi e sulle procedure, facendo affidamento sui riscontri e sul giudizio positivo del revisore in relazione alla regolare tenuta della contabilità.
La corretta amministrazione dell'impresa - presidiata dal sistema di controllo che ne è garanzia - realizza, infatti, da un lato la tutela degli interessi sociali particolari (salvaguardia del patrimonio sociale e efficace e corretto perseguimento dell'oggetto sociale) e, nel contempo, la tutela di quegli interessi generali, di matrice sia privata che pubblica, che reggono la vita economica in generale (tutela dei terzi e tutela del mercato).
È stata realizzata anche sul piano legislativo, la netta separazione fra controllo di legalità e controllo contabile che, com'è noto, ha radici lontane sia dottrinali che giurisprudenziali, nonché uno specifico precedente nelle disposizioni che regolamentano le società quotate. Il controllo ha assunto con chiarezza - anche per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio - la sua duplice connotazione, distinguendo fra organo (controllo di legalità) e funzione (controllo contabile).
4. Preventiva informazione dei soci quale necessario requisito per l'esercizio del controllo del socio. Ricerca ed individuazione dei limiti all'autonomia statutaria nella negazione del diritto di partecipare (ed essere informati) alle decisioni da parte dei singoli soci.
La flessibilità e la derogabilità (40) in sede statutaria comportano sia un incremento delle competenze dei soci sia una maggiore presenza del socio nella gestione della società. L'ampia autonomia statutaria riconosciuta ai soci di s.r.l. consente di adattare alle proprie esigenze il modello statutario, giungendo a una tale moltitudine di modelli societari diversi da rendere giuridicamente difficile l'accorpamento sotto un unico nomen juris.
Viene disposta la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza dei rapporti con i terzi (41). Sono inderogabili le norme riguardanti l'integrità del capitale sociale, così come quelle che assecondano il principio di certezza dei rapporti con i terzi. Si è ritenuta, dunque, necessaria la previsione di norme imperative, finalizzate a tutelare non solo i terzi, ma l'interesse generale, rispetto ad un soggetto economico che, se pur caratterizzato in senso personalistico, continua a godere dell'autonomia patrimoniale perfetta (42).
Si noti come causa di invalidità delle decisioni dei soci, prevista dall'art. 2479-ter c.c., risulta essere la mancanza assoluta di informazione, senza alcuna specificazione circa la circostanza che tale informazione debba precedere la decisione stessa: con la conseguenza che potrebbe ritenersi sufficiente, ai fini della validità della decisione, un'informazione resa anche dopo l'espressione del voto da parte dei soci e dell'accertamento del raggiungimento del quoziente di consensi richiesto ad opera dell'organo amministrativo (43).
L'indicazione dell'assolutezza di assenza di informazione (non di generica mancanza) unitamente alla previsione di ampi poteri di controllo a favore del socio portano, di primo acchito, a considerare come irrealizzabile una situazione di assoluta lacuna informativa del socio in mancanza di collegialità (44).
Si rifletta: nel concetto di consultazione scritta è insito il principio secondo cui a tutti i soci deve essere preventivamente sottoposto il testo della decisione da adottare e, di risulta, la decisione in tanto sarà validamente adottata in quanto tutti i soci siano stati interpellati e, all'esito delle risultanze numeriche, la maggioranza normativamente prescritta abbia espresso il proprio consenso alla decisione proposta (45).
La lettura del dato normativo conforta l'espressa ipotesi: di fatti, nella ricerca del comune denominatore delle decisioni non collegiali occorre analizzare, in primo luogo, il disposto di cui all'art. 2479, penultimo comma, c.c. il quale prevede espressamente che ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo e che il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.
L'espressa previsione del diritto di partecipare del socio porta, di guisa, come conseguenza che la decisione non può essere la mera sommatoria dei consensi dei soci costituenti la maggioranza di legge o statutaria, non potendo il sistema del nudo e crudo incontro delle volontà della maggioranza permettere alla stessa di adottare una decisione senza la preventiva informazione della minoranza o di anche uno solo dei soci (46).
Attesa la proposta lettura sistematica del dato normativo, sembra si possa affermare che esiste un diritto soggettivo del socio ad essere informato in maniera preventiva delle materie oggetto di decisione e, inoltre, che nella riformata disciplina delle società a responsabilità limitata abbia cittadinanza giuridica solo il principio della espressione della volontà (collegiale o non) informata, essendo vietata la formazione di volontà non preceduta dall'informazione a favore dei soci (47).
Un elemento fattuale può essere di supporto a tale argomentare: laddove la decisione non risulti unanime, occorre che l'organo amministrativo possa dimostrare di aver concesso ai soci non consenzienti la possibilità di partecipare alla decisione non assembleare; pur tuttavia la dimostrabilità della concessione al socio della possibilità di partecipare ad una decisione mediante consenso espresso per iscritto risulta alquanto complicata, non potendosi ritenere sufficiente limitarsi ad informare che gli altri soci intendano genericamente assumere una decisione su un dato argomento, dovendo, al contrario, specificare il contenuto ed i termini precisi della decisione.
L'art. 2479-bis c.c. precisa che l'atto costitutivo determina i modi di convocazione dell'assemblea dei soci, tali comunque da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. Ed ancora, l'art. 2479-bis, ultimo comma, c.c. prevede che in ogni caso la deliberazione s'intende adottata quando ad essa partecipa l'intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono presenti o informati della riunione (48).
Occorre, all'esito delle argomentazioni proposte, escludere la validità di clausole statutarie (49) che neghino a determinate partecipazioni sociali la comunicazione della decisione da adottare e, di guisa, la possibilità di esercitate il diritto di voto nelle decisioni stesse (50). Riconoscere alla maggioranza l'opportunità di decidere all'insaputa della minoranza costituisce una grave limitazione del diritto partecipativo dei soci alla formazione della volontà sociale, limitazione quella in esame che, a parere di chi scrive, non risulta ipotizzabile neanche nel caso di attribuzione di particolari diritti a singoli soci, ai sensi dell'art. 2468, comma terzo, c.c.
L'analisi condotta non vuole negare la tendenziale inversione dell'onere di derivazione testuale delle soluzioni ermeneutiche in tema di qualificazione derogabile o inderogabile delle norme di carattere organizzativo della società a responsabilità limitata, nel senso di una massima regolamentazione diversificata da parte dell'autonomia contrattuale, in omaggio al principio di presunzione di derogabilità (51).
La ricerca del dato normativo rivela il diritto irrinunciabile dei soci di società a responsabilità illimitata ad avere preventiva informazione delle decisioni non collegiali, diritto individuato nel disposto del secondo comma dell'art. 2479 c.c. Le materie di competenza necessaria dei soci sembrano in effetti rappresentare la soglia minima di partecipazione alla vita sociale che il legislatore è disponibile ad accettare, anche per consentire alla minoranza di controllare e porre freni o correttivi alla gestione dell'impresa comune attuata dalla maggioranza.
La ricerca del dato normativo rivela il diritto irrinunciabile dei soci di società a responsabilità illimitata ad avere preventiva informazione delle decisioni non collegiali, diritto individuato nel disposto del secondo comma dell'art. 2479 c.c. Le materie di competenza necessaria dei soci sembrano in effetti rappresentare la soglia minima di partecipazione alla vita sociale che il legislatore è disponibile ad accettare, anche per consentire alla minoranza di controllare e porre freni o correttivi alla gestione dell'impresa comune attuata dalla maggioranza.
AUTORE: DARIO SCARPA
Note:
(1) Sulla s.r.l. dopo la riforma cfr., fra i tanti, C. Caccavale, F. Magliulo, M. Maltoni, F. Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, II ed., Milano, 2007; G. Laurini, Manuale breve della s.r.l. e delle operazioni straordinarie, Padova, 2004. V. inoltre P. Benazzo, L'organizzazione nella nuova s.r.l. fra modelli legali e statutari, in Le Società, 2003, 1062 ss.; G. Capo, Il governo dell'impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, 501 ss.; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova s.r.l., in Le Società, 2003, 664 ss.; V. Salafia, Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, ivi, 2003, 5 ss.; G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 58 ss.
(2) Sulla disciplina del diritto di controllo nella s.r.l. tedesca sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, Il diritto di controllo del socio di s.r.l. a confronto con la disciplina tedesca, in Le Società, 2007, 1543 ss.; V. Sangiovanni, Il diritto del quotista di s.r.l. all'informazione e all'ispezione nel diritto tedesco, in Riv. dir. comm., 2006, I, 515 ss. Per riferimenti, oltre a quello tedesco, cfr. R. Guidotti, I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Milano, 2007, 87 ss. In chiave comparata v. R. Guidotti, Società a responsabilità limitata e tutela dei soci di minoranza: un raffronto tra ordinamenti, in Contr. impr., 2007, 668 ss.
(3) Sulla nuova disciplina della s.r.l. e in particolare sulle questioni poste dall'autonomia statutaria cfr. il saggio di F. Tassinari, Nuova s.r.l., competenza per la gestione dell'impresa e autonomia statutaria, in Dir. fall., 2004, I, 558 ss. Più in generale in materia di derogabilità statutaria v. lo studio di G. Laurini, Autonomie e controllo di legalità dopo la riforma delle società di capitali, in Riv. not., 2004, I, 15 ss. Così anche N. Abriani, in Aa.Vv., Diritto delle società, III ed., Milano, 2006, 319; S. Ambrosini, Commento all'art. 2476, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d'Alcontres, III, Napoli, 2004, 1587; G.M. Buta, I diritti di controllo del socio di s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, III, Torino, 2007, 617 s.; O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, Padova, 2007, 253; M. Menicucci, Il «contenuto» del controllo del socio nella società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2007, 161 s.; P. Menti, Commento all'art. 2476, in Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian, VIII ed., Padova, 2007, 2914; G.C.M. Rivolta, Introduzione a un dibattito sulla nuova società a responsabilità limitata, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova, 2004, 302. In giurisprudenza ritiene irrilevante la presenza o meno del collegio sindacale Trib. Bari 10 maggio 2004, ord., in Giur. it., 2005, 308 ss., con nota di O. Cagnasso.
(4) Cfr. in arg. P. Costanzo, A. Sanguinetti, Il governo delle società in Italia e in Europa, Milano, EGEA, 2003, 4 ss.; si veda altresì P. Montalenti, Corporate Governance: raccomandazioni Consob e prospettive di riforma, in Riv. soc., 1997, 71; G. Presti, Le raccomandazioni Consob nella cornice della corporate governance, in Riv. soc., 1997, 739; M. Rescigno, La Consob e la corporate governance: prime riflessioni sulla comunicazione della Consob 20 febbraio 1997 in materia di controlli societari, in Riv. soc., 1997, 758.
(5) Nasce così l'esigenza di dare un indirizzo possibilmente univoco all'interpretazione dell'espressione sistema di controllo interno al fine di porre il collegio sindacale nella possibilità di svolgere compiutamente la propria attività, circostanziando le proprie responsabilità in un ambito possibilmente definito. È proprio nell'ambito della definizione delle responsabilità che, tuttavia, occorre ricordare che anche il sistema di controllo interno più sofisticato non assicura certezze sulla realizzazione degli obiettivi aziendali e che i limiti del sistema includono errori ed imperfezioni derivanti da una ricerca di equilibrio fra il costo e i benefici del controllo. Il sistema di controllo interno deve essere inteso come l'insieme delle direttive, delle procedure e delle tecniche adottate dall'azienda, allo scopo di raggiungere la conformità delle attività degli organi aziendali all'oggetto che l'impresa si propone di conseguire ed alle direttive ricevute la salvaguardia del patrimonio aziendale e attendibilità dei dati.
(6) Si veda C. Fois, Le clausole generali e l'autonomia statutaria nella riforma del sistema societario, in Giur. comm., 2001, I, 421; Fabiani, Norme elastiche, concetti giuridici indeterminati, clausole generali, «standards» valutativi e principi generali dell'ordinamento, in Foro it., 1999, I, 3558; M. Rescigno, Appunti sulle clausole generali, in Riv. dir. comm., 1998, I, 1; Salvestroni, Principi e clausole generali, clausole «abusive» e «vessatorie» e diritto comunitario, in Riv. dir. comm., 1995, I, 11; Belvedere, Le clausole generali tra interpretazione e produzione di norme, in Pol dir., 1988, 631.
(7) Cfr. in arg. P.G. Jaeger, La responsabilità degli amministratori e dei sindaci nelle procedure concorsuali: una valutazione critica, in Giur. comm., 1998, I, 548.
(8) Si ricorda che l'approccio tradizionale delle società di revisione, come si configura nei principi di revisione emanati dai Consigli Nazionali dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri, prevede, all'inizio del mandato, un intervento di rilevazione e valutazione del sistema di controllo interno, al fine di identificare i punti di controllo di cui l'azienda è dotata per prevenire irregolarità ed errori, o per identificarli e correggerli una volta che si siano manifestati, così da impedire che il bilancio ne sia influenzato. Le società di revisione prendono in seria considerazione il rischio aziendale, la continuità, l'ambiente e la cultura aziendale, l'atteggiamento verso i controlli e molti aspetti gestionali. Questo intervento è rivolto agli aspetti amministrativo-contabili, che presidiano l'obiettivo di attendibilità delle informazioni aziendali di bilancio.
(9) Nel suo complesso l'attività di vigilanza sul sistema di controllo interno viene svolta su due livelli: a) vigilanza indiretta di generica supervisione sull'attività svolta dagli altri organi di controllo (a cui sono affidate attività di controllo diretto sul conseguimento degli obiettivi di economicità e di attendibilità del sistema informativo); b) vigilanza diretta e monitoraggio dei controlli esistenti di conformità alle norme e regolamenti vigenti e distintamente nei due momenti: all'inizio e nel corso del mandato.
(10) Sul diritto di controllo del socio di s.r.l. cfr. la monografia di Guidotti, I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Milano, 2007. V. inoltre Codazzi, Il controllo dei soci di s.r.l.: considerazioni sulla derogabilità dell'art. 2476, 28 comma, in Giur. comm., 2006, II, 685 ss.; Grasso, Documenti relativi all'amministrazione e diritto di consultazione del socio di s.r.l. non amministratore, ivi, 2007, II, 922 ss.; Menicucci, Il «contenuto» del controllo del socio nella società a responsabilità limitata, ivi, 2007, II, 160 ss.; Sangiovanni, Diritto di controllo del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, in Notariato, 2008, 671 ss.; Sangiovanni, Das Kontrollrecht der GmbHGesellschafter und die Satzungsautonomie in Italien, in GmbHR (GmbH-Rundschau), 2008, 978 ss.
(11) L'art. 2429 c.c. prevede che il collegio sindacale debba riferire all'assemblea, con apposita relazione, oltre che sull'attività svolta nell'adempimento dei propri doveri, sui risultati dell'esercizio sociale e fare le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione, con particolare riferimento all'esercizio della deroga di cui all'art. 2423, comma 4 c.c.
(12) G.M. Buta, I diritti di controllo del socio di s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa, Portale, Torino, Utet, 2007, 594 s.
(13) Si ritiene che i sindaci non siano chiamati ad esprimere un giudizio sulla bontà dei risultati raggiunti dagli amministratori nella gestione (non si chiede ai sindaci un giudizio di merito), né di esprimere un giudizio sul bilancio analogo a quello del revisore contabile, bensì a fornire la propria lettura dell'andamento della società e di esprimere i propri rilievi sul modo in cui il bilancio dà conto di tale andamento. Ancora, l'organo di controllo acquisisce informazioni grazie alle denunce dei soci, ex art. 2408 c.c., dei fatti censurabili posti in essere dagli amministratori. Il collegio non solo dovrà dare notizia di queste denunce nella propria relazione all'assemblea, ma qualora la denuncia provenga da soci rappresentanti un ventesimo del capitale sociale, o dalla percentuale minore prevista dallo statuto, il collegio sindacale dovrà indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le sue conclusioni e proposte all'assemblea. Il collegio sindacale acquisisce le notizie necessarie all'espletamento dell'incarico anche grazie alla costante e tempestiva circolazione di informazioni con il soggetto incaricato del controllo contabile. Nei gruppi, inoltre, il collegio sindacale potrà scambiare informazioni con gli organi di controllo delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all'andamento generale dell'attività sociale. Il collegio sindacale non si limita ad acquisire informazioni per lo svolgimento dell'attività di vigilanza, ma è chiamato (avendo lo stesso un potere/dovere) a porre in essere direttamente azioni volte a porre rimedio alle irregolarità degli amministratori, senza attendere le deliberazioni dell'assemblea.
(14) Si legga P. Montalenti, L'amministrazione sociale dal testo unico alla riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, 422; P. Spada, L'amministrazione nelle società a responsabilità limitata dopo la riforma organica del 2003, in G. Scognamiglio (a cura di), Profili e problemi dell'amministrazione nella riforma delle società, Milano, 2003, 11; O. Cagnasso, Dell'amministrazione della società e dei controlli, sub art. 2475-2475-bis, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Torino, 2004, artt. 2409-bis - 2483 c.c.; Id., Ambiti e limiti dell'autonomia concessa ai soci della «nuova» società a responsabilità limitata, in Società, 2003, 368; nonché A. Busani, La riforma delle società e dei bilanci, le nuove regole per s.p.a. e s.r.l., Milano, 2003, 94 ss.; Id., La riforma delle società - s.r.l., Milano, 2003, 406 e in C. Caccavale, F. Magliulo, M. Maltoni, F. Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, in Notariato e nuovo diritto societario, collana diretta da G. Laurini, Milano, 2004, 332. Nella manualistica: V. Allegri, L. Calvosa, A. Cerrai, F. D'Alessandro, S. Fortunato, G. Grippo, A. Maffei Alberti, V. Mancini, G. Partesotti, A. Piras, G. Scognamiglio, G. Volpe Putzolu, G. Zanarone, Diritto commerciale, IV ed., Bologna, 2004, 312 ss.; Associazione Disiano Preite, Il diritto delle società, a cura di G. Olivieri, G. Presti e F. Vella, Bologna, 2004, 275; G. Laurini, Manuale breve della s.r.l. e delle operazioni straordinarie, Milano, 2004, 88; F. Di Sabato, Diritto delle società, Milano, 2005, 484 ss.; N. Abriani, La società a responsabilità limitata - Decisioni dei soci, Amministrazione e controlli, in Aa.Vv., Diritto delle società di capitali (manuale breve), con prefazione di B. Libonati, Milano, 2006, 292 ss.. Più in generale, sul ruolo della riforma in materia di «governo» dell'impresa, cfr. C. Angelici, La riforma delle società di capitali, lezioni di diritto commerciale, Padova, 2004, 115 ss.
(15) Conf. G. Di Cecco, Commento sub art. 2409-quinquies, in La riforma, cit., 2/I, 649 ss., ove si evidenzia altresì la necessità di coordinare la disciplina codicistica della ineleggibilità e decadenza con quella disposta dal «Regolamento recante norme concernenti le modalità di esercizio della funzione di revisore contabile» (d.P.R. 6 marzo 1998, n. 99)
(16) Ma non pare che l'atto costitutivo possa escludere o stemperare quelle sancite dalla legge: in tal senso, con riferimento alla precedente disciplina, G.U. Tedeschi, Il collegio sindacale, in P. Schelesinger (diretto da), Il codice civile - Commentario, Milano, Giuffrè, 1992, 46.
(17) B. Quatraro, L'amministrazione delle società, I regimi previsti dalla riforma, in Aa.Vv., La riforma del diritto societario a cura di A. Danovi, Quaderni di Riv. dei dottori commercialisti, Milano, 2003, 108, parla di società a «geometria variabile»; v. anche, tra gli altri, Aa. Vv., Manuale di diritto commerciale, a cura di V. Buonocore, Torino, 2006, 347 ss.
(18) In tema cfr. O. Cagnasso, Le riforme del diritto italiano - Il nuovo diritto societario, commentario diretto da Gastone Cottino e Guido Bonfante, Oreste Cagnasso, Paolo Montalenti, vol. II, Zanichelli, 2004, 1705; Id., I volti della nuova società a responsabilità limitata, in Ambrosiani (a cura di), La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino, 2003.
(19) Sulla necessità di garantire l'indipendenza dei sindaci quale presupposto indefettibile del regolare esercizio della funzione di controllo e sugli strumenti utilizzati a tal fine, nonché sul reale significato che può attribuirsi al concetto, in un sistema di controlli nel quale la nomina degli organi viene compiuta da parte della stessa società, M. Franzoni, Gli amministratori e i sindaci, in Le Società - Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 2002, 527 ss.
(20) Sulla esatta determinazione della durata dell'incarico e sulla sua prorogatio, anteriormente alla riforma, si veda G.U. Tedeschi, Il collegio sindacale, cit., 59 ss.
(21) In tema: P. Benazzo, L'organizzazione della nuova s.r.l. fra modelli legali e statutari, in Società, 2003, 1062.
(22) Cfr. G. Presti, M. Rescigno, L. Stanghellini, La nuova s.r.l. - Colà dove si puote?, in Analisi giuridica dell'economia, 2/2003, 235, ove espressamente si afferma che: «La nuova s.r.l., con il suo blend di flessibilità, semplificazione e valorizzazione dell'autonomia privata, punta ad attrarre la fascia bassaa delle attuali s.p.a. per le quali la minore appetibilità in termini di immagine della s.r.l. dovrebbe essere più che compensata dagli accresciuti margini di elasticità rispetto al passato; di converso, anche parte delle attuali società di persone e, addirittura, delle imprese individuali dovrebbero subire i fascino della nuova s.r.l., giacché suo tramite diviene possibile accedere al beneficio della responsabilità limitata senza eccessive rinunzie in tema di flessibilità delle strutture organizzative e dei processi decisionali. Infine non è difficile prevedere che all'interno delle strutture di gruppo, crescerà il ricorso alle s.r.l. [...]». Sul tema del «riposizionamento... nel quadro dei tipi sociali» della nuova s.r.l., v. senz'altro G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 58 ss.; Id., Quale modello legale per la nuova s.r.l.?, in Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, a cura di P. Benazzo, S. Patriarca, e G. Presti, in Quaderni di Giur. comm., Milano, 2003, 71 ss., nonché, con riguardo alla legge delega, P. Benazzo, La s.r.l. nella riforma del diritto societario: società di capitali o società di persone?, in Associazione Disiano Preite, Verso un nuovo diritto societario, Bologna, 2002, 105 ss., e M. Rescigno, Osservazioni sul progetto di riforma delle s.r.l., in Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto societario, cit., 47 ss., cfr., poi, più di recente, A. Patti, I diritti dei soci e l'assemblea della nuova disciplina della s.r.l., in Società, 2005, 4, 440 ss.; P. Benazzo, La «nuova» s.r.l. tra rivoluzione e continuità: il ruolo degli interpreti, in Riv. soc., 2006, 4, 645 ss.
(23) L'opinione è sostenuta anche da R. Marciano, Commento sub art. 2477, in La riforma, cit., 3, 143 ss.; cfr., ma sulla base di una diversa argomentazione, V. Salafia, La riforma del controllo previsto dall'art. 2409 c.c., in Le Società, 2002, 1331 ss.
(24) Cfr. F. Di Sabato, La società a responsabilità limitata come tipo intermedio fra società di persone e società di capitali, in «Progetto Mirone» e modelli organizzativi per la piccola e media impresa, a cura di Afferni e De Angelis, Milano, 2001, 1 ss.
(25) Conf. G. Racugno, L'amministrazione della s.r.l. e il controllo legale dei conti, in Le Società, 2004, 13 ss., nel corso delle riunioni periodiche o richiedere una specifica convocazione del collegio. In tali ipotesi, il componente che procede alle richieste deve darne informazione scritta agli altri componenti e dare comunicazione scritta delle risposte ottenute, deve altresì dare informazione scritta delle ispezioni e controlli che intende effettuare e dei risultati.
(26) Sulla revoca degli amministratori di s.r.l. cfr. Benatti, Osservazioni sulla revoca cautelare degli amministratori di s.r.l., in Giur. comm., 2007, II, 874 ss.; Butturini, Il mutamento del socio di controllo quale (in)giusta causa di revoca dell'amministratore, ivi, 2008, II, 1050 ss.; Cagnasso, Revoca cautelare dell'amministratore di società a responsabilità limitata ed azione di responsabilità: una convivenza problematica, ivi, 2007, II, 916 ss.; Cappelletti, Nomina del nuovo amministratore in seguito a provvedimento cautelare di revoca ex art. 2476 c.c., in Le Società, 2007, 58 ss.; Comastri, Valerini, Natura conservativa e funzione inibitoria della revoca cautelare dell'amministratore di s.r.l., in Riv. dir. civ., 2007, II, 451 ss.; Fico, La revoca degli amministratori nella s.r.l., in Le Società, 2007, 1098 ss.; Gabellini, La compromettibilità dell'azione di revoca dell'amministratore nelle s.r.l., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 449 ss.; Gaeta, Il rimedio speciale della revoca cautelare dell'amministratore di s.r.l.: le ragioni della inapplicabilità analogica alle s.p.a., in Giur. merito, 2009, 719 ss.; Malavasi, Revoca ante causam dell'amministratore unico di s.r.l. e nomina di un curatore speciale per conflitto di interessi, in Le Società, 2007, 76 ss.; Pellegrini, Revoca cautelare degli amministratori di s.r.l.: ammissibilità ante causam ex art. 700 c.p.c. e domanda di revoca in via principale, in Corr. giur., 2007, 705 ss.; Prestipino, La tutela cautelare ex art. 2476, 38 comma, c.c. e il diritto del socio di chiedere la revoca giudiziale dell'amministratore di s.r.l., in Giur. comm., 2009, II, 217 ss.; Renna, La legittimazione all'esercizio dei diritti sociali da parte dei singoli comproprietari di azioni o della quota sociale e l'ammissibilità della revoca cautelare ante causam dell'amministratore di società a responsabilità limitata, in Giur. it., 2008, 2635 ss.; Rordorf, La revoca cautelare dell'amministratore di s.r.l., in Le Società, 2009, 19 ss.; Salafia, La revoca dell'amministratore nella società a r.l., ivi, 2008, 1464 ss.; Sangiovanni, La revoca degli amministratori nella s.r.l. italiana e nella GmbH tedesca, ivi, 2008, 372 ss.; Sangiovanni, La revoca degli amministratori di s.r.l., ivi, 2007, 1328 ss.; Sangiovanni, La revoca dell'amministratore di s.r.l., in Giur. merito, 2007, 1381 ss.
(27) In tema Patriarca, Procedimento decisionale e autonomia statutaria nelle società di persone, in Riv. dir. priv., 1999, 223.
(28) Per questa opinione si veda D.U. Santosuosso, La riforma, cit., 224, nota 60; sulla compatibilità del collegio sindacale con l'adozione, nella s.r.l., di moduli organizzativi semplificati, cfr. N. Abriani, Decisioni cit., 230.
(29) F. Parrella, Commento sub art. 2475, in La Riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, in Le nuove leggi del diritto e dell'economia, diretto da M. Sandulli e V. Santoro, 3, Torino, 2003, 100; nonché P. Benazzo, L'organizzazione, cit., 1073 ss.
(30) Per qualche primo accenno critico sull'opportunità dell'ampliamento del diritto di controllo dei soci, che «pone la società in balia delle richieste di notizie, o delle ispezioni», di ciascuno di essi, si veda Colombo G.E., Amministrazione e controllo, in Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, a cura del Consiglio Notarile di Milano, Scuola del Notariato della Lombardia, FederNotizie, Milano, 2003, 206.
(31) Prima della riforma societaria, cfr. G.C.M. Rivolta, I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società - Liber amicorum Gian Franco Campobasso, vol. 3, Utet, 2007 e Id., La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo e continuato da Luigi Mengoni, Milano, 1982.
(32) Per la risposta negativa, si vedano F. Magliulo, La conversione del capitale in euro nelle s.r.l. e nelle società di persone, in Notariato, 2000, 65 ss., e M. Stella Richter, La conversione in euro del capitale delle società a responsabilità limitata e società di persone (studio approvato dalla Commissione studi del Cons. Naz. Notariato il 15 dicembre 1999), in Studi e materiali, a cura della Commissione Studi del C.N.N., 1998-2000, 6.2, Milano, 2001, 779 ss.; contra, l'opinione espressa dal Presidente della VIII sez. del Tribunale di Milano, nella comunicazione inviata al Presidente del Consiglio notarile di Milano del 20 maggio 1999, pubblicata in Federnotizie, 1999, n. 4, 146.
(33) In tema si consiglia la lettura di R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e controllo nella nuova s.r.l., in Le Società, 2003, 664.
(34) Sul punto, si veda anche V. Salafia, Il controllo legale dei conti della società a r.l., secondo la riforma societaria, in Le società, 2003, 13 ss.; cfr., tuttavia, R. Marciano, Commento sub art. 2477, in La riforma, cit., 3, 141 ss.
(35) G. Zanzarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 58 ss., Id., Quale modello legale per la nuova s.r.l.?, in Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, a cura di P. Benazzo, S. Patriarca, G. Presti, in Quaderni di Giur. comm., Milano, 2003, 71 ss., nonché con riguardo alla legge delega, P. Benazzo, La s.r.l. nella riforma del diritto societario: società di capitali o società di persone?, in Associazione Preite, Verso un nuovo diritto societario, Bologna, 2002, 105 ss.
(36) Sembrerebbero invece negare che l'autonomia statutaria possa configurare il sistema dei controlli alla stessa stregua della s.p.a., con riferimento alla specifica ipotesi di controllo obbligatorio, V. Salafia, Il controllo, cit., 13, mentre con riguardo anche all'ipotesi di controllo facoltativo, ma senza addurre una motivazione convincente, R. Marciano, Commento sub art. 2477, in La riforma, cit., 3, 142.
(37) Cfr. G. Santini, Delle società a responsabilità limitata, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, V, Bologna-Roma, 1992, 271, e G.C.M. Rivolta, Le società cit., 332. Sulla individuazione degli interessi tutelati per mezzo degli organi di controllo non vi è unanimità di vedute in dottrina; è certo comunque che, se non direttamente, per lo meno in via indiretta i terzi che vengono a contatto con la società e, in special modo, i creditori oltre la minoranza, possono ritenersi destinatari del controllo sindacale e del revisore: cfr., in argomento, G. Cavalli, I sindaci, cit., 85 ss.
(38) V. Salafia, Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in Le Società, 2003, 8; N. Salanitro, Gli interessi degli amministratori nelle società di capitali, in Riv. soc., 2003, 47.
(39) In tema F. D'Alessandro, Il diritto delle società da «i battelli del Reno» alle «navi vichinghe», in Foro it., 1988, V, 48 ss.; Mignoli, Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, in Contr. impr., 1986, 753 ss.; A. Gambino, Responsabilità amministrativa nei gruppi societari, in Giur. comm., 1993, I, 841 ss.; Bin, Gruppi di società e diritto commerciale, in Contr. impr., 1990, 507 ss.; V. Salafia, Patologia dei gruppi di società, in Le Società, 1995, 1141 ss.
(40) In argomento M. Rescigno, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione, in Società, 2003, 333; A. Silvestrini, Responsabilità degli amministratori nella s.p.a. e nella s.r.l. dopo la riforma societaria, in Società, 2004, 698. Ed ancora G. Racugno, E. Loffredo, Società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2006, II, 209 ss.; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova s.r.l., in Società, 2003, 668 s.; V. Salafia, Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in Società, 2003, 5 ss.
(41) Vedi in tema A. Zoppini, Intestazione fiduciaria e responsabilità per atti di «eterogestione» (art. 2476, comma 7º, c.c.), in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 585.
(42) Cfr. in arg. G.M. Buta, I diritti di controllo del socio di s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, Utet, 2007, 590, in cui si afferma che «... il legislatore della riforma ha preferito, perseguendo l'intento della legge delega di valorizzare i caratteri personalistici della srl, concedere diritti di informazione e di esame dei libri, degli atti al singolo socio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduta e senza limiti relativi alle modalità e alla frequenza dei controlli».
(43) Il senso dell'art. 2479, terzo comma, c.c. è quello di equiparare estensivamente la mancanza di documentazione scritta extra assembleare alla mancanza di verbale. La mancanza di una dichiarazione scritta del socio, determinante per il raggiungimento del quorum, rileva sul piano della invalidità del consenso espresso da quel socio e incide come assoluta carenza documentale della decisione. Se lo statuto prevede che le decisioni dei soci debbano essere adottate in base al solo consenso espresso per iscritto, il silenzio del socio può rendere certamente problematica la prova della preventiva informazione.
(44) In argomento A. Mirone, Le decisioni dei soci nella s.r.l.: profili procedimentali, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, Utet, 2007, 506, secondo cui «la nullità per assenza di informazione costituirebbe pertanto il pendant sul piano invalidativo della norma che stabilisce il diritto inderogabile di partecipazione dei soci alle decisioni scritte (art. 2479, comma quinto, c.c.). ed in tal senso avrebbe la finalità di comprendere, come cause di nullità, sia la mancata convocazione nelle deliberazioni assembleari, sia il mancato rispetto del diritto di partecipazione nelle decisioni scritte, accomunate appunto dal fatto che alcuni soci non hanno avuto informazionee alcuna del procedimento deliberativo in corso».
(45) F. Guerrera, Gestione «di fatto» e funzione amministrativa nelle società di capitali, in Riv. dir. comm., 1999, I, 131 ss.; G. Guizzi, Problemi in tema di gestione delle società di capitali: quale responsabilità per gli amministratori di fatto?, in Dir. e giur., 2001, 19 ss.; A. Postiglione, Amministratore di fatto e delega di funzioni, in Giur. it., 2002, 1229 ss.
(46) Quanto al termine per la convocazione, l'atto costitutivo potrà prevedere termini diversi rispetto a quello di otto giorni prima della adunanza previsto dall'art. 2479-bis, pur sempre nel rispetto del principio di tempestiva informazione dei soci. In linea di principio, riteniamo che quanto meno informazione richiedano gli argomenti da trattare, tanto più breve potrà essere il termine per la convocazione.
(47) La possibilità di portare in assemblea la decisione su determinate materie rappresenta un efficace strumento di reazione o di dissuasione verso politiche ostili della maggioranza attuate tramite il compimento di atti gestionali, grazie al diritto di impugnazione delle decisioni attribuito ad ogni socio.
(48) Interessante la lettura di G. Capo, Il governo dell'impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, 503.
(49) Cfr. in arg. L. Salvatore, L'organizzazione corporativa nella nuova s.r.l.: amministrazione, decisione dei soci e il ruolo dell'autonomia statutaria, in Contr. impr., 2003, 1342 ss.; V. Sangiovanni, Finanziamento dei soci di s.r.l. e fallimento della società, in Il Fallimento, 2007, 1393 ss.; Id., Il diritto di controllo del socio di s.r.l. a confronto con la disciplina tedesca, in Società, 2007, 1543 ss.
(50) Cfr. A. Gambino, Spunti di riflessione sulla riforma: l'autonomia societaria e la risposta legislativa alle esigenze di finanziamento dell'impresa, in Giur. comm., 2002, I, 641 ss.; F. Gennari, La società a responsabilità limitata - Il diritto privato oggi, a cura di P. Cendon, Milano, Giuffrè, 1999; M. Ghidini, Autonomia statutaria e quozienti assembleari nelle società di capitali, Padova, 1999; G. Giannelli, Amministrazione e controllo nella s.r.l., in La riforma del diritto societario, a cura di Di Cagno, Bari, 2004, 204; A. Giannini, Sulla funzione della s.r.l., in Dir. fall., 1957, I, 287.
(51) Innovative risultano le tesi sostenute da Rescigno: in tema si legga dell'autore, M. Rescigno, Osservazioni sul progetto di riforma delle s.r.l., in Il nuovo diritto societario tra società aperte e società private, Quaderni di Giurisprudenza commerciale, a cura di Benazzo P., S. Patriarca e G. Presti, Milano, Giuffrè, 2003, 43 ss.; M. Rescigno, Soci e responsabilità nella nuova s.r.l., in AGE, n. 2/2003, 297; M. Rescigno, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze, una prima riflessione, in Società, 2003, 331; M. Rescigno, Osservazioni sulla riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario - Atti del Convegno di studio svoltosi a Courmayeur, 27-28 settembre 2002, Giuffrè, 2003, 245 ss.
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