Le Societa "miste" in gara.
La posizione della Giurisprudenza
Il concetto di libera concorrenza e la sua
applicabilita all'interno del nostro ordinamento, ampiamente disciplinato dal
diritto comunitario e divenuto una regola di diritto vivente, imprescindibile,
per l'azione amministrativa corretta (1) in tema di applicazione delle
procedure di appalto e di evidenza pubblica in generale, sta assumendo confini
molto piu ampi di quanto non si pensasse, diventando un "boomerang" nei
confronti della Pubbliche Amministrazioni che hanno seguito la via
dell'imprenditorialita.
Fino a ieri si trattava solo di selezionare i
privati imprenditori che avessero i requisiti per partecipare alle gare di
appalto; oggi si ammette la partecipazione alle selezioni di societa miste,
costituite per la gestione di servizi pubblici locali.
Infatti le PA che hanno dato vita ad aziende
partecipate hanno cominciato a gestire (attraverso questi mezzi, riconosciuti
dal legislatore e disciplinati come uno dei possibili modi di gestione del
servizio pubblico locale (2)) i propri servizi. Il passo
ulteriore, verso la gestione di altri servizi e breve.
Il diritto attuale, d'altronde, riconosce una
piena qualificazione giuridica alle societa miste e capacita imprenditoriale: il
problema e, forse, etico, ossia puo una societa "pubblica" perseguire un fine di
lucro?
Proviamo a rispondere percorrendo le tappe del
diritto positivo e le vie tracciate dalla giurisprudenza sino ad oggi.
"L'esigenza di assicurare nelle gare pubbliche
la piu ampia partecipazione possibile di concorrenti (offerenti o candidati) -
quale presupposto per la conclusione del contratto alle migliori condizioni - e
un principio gia generale rinvenibile dalla Legge 20 marzo 1865, n. 2248 all.
F), recepito successivamente in tutte le leggi in materia di contabilita e
lavori pubblici nel prevedere, per l'acquisizione dei beni o dei servizi, il
metodo che faceva riferimento alle "aste e alle altre operazioni di appalto ed
agli incanti".
Le previsioni contenute nel diritto comunitario
.. conformemente all'impostazione generale del Trattato di Roma, proiettato a
garantire la libera concorrenza e la par condicio fra i soggetti abilitati
all'aggiudicazione dell'appalto pubblico, rappresentano principio guida di
carattere generale dell'ordinamento interno, nel rispetto del principio di rule
of law."
L'inciso e tratto da un interessante articolo
(3) che fa il punto della situazione
attuale degli affidamenti alle societa che devono gestire servizi pubblici
locali.
Il concetto di "affidamento in house" ossia di
affidamento a societa che siano sottoposte ad un controllo cosi incisivo e
penetrante da parte della PA come se fossero organismi interni alla stessa, e
nato da una sentenza della Corte di Giustizia ma non e mai stato regolamentato
dal legislatore, ne italiano ne comunitario.
Si puo dire che e stato tollerato in un sistema
di libera concorrenza perche non e adatto ad alterare questo sistema di libera
concorrenza basato sulla par condicio del partecipanti; per cui si e ammesso
pacificamente l'affidamento a societa partecipate da un ente pubblico che
rendessero servizi alla comunita, di riferimento locale.
Ora il problema, nato per agevolare le
Pubbliche Amministrazioni imprenditrici, diventa diverso e piu ampio: le societa
partecipate dagli enti pubblici, dai quali sono autonome e che godono di
personalita giuridica riconosciuta, cominciano a partecipare alle gare indette
dalle amministrazioni in maniera autonoma; ossia diventano parte di quel mondo
imprenditoriale che gestisce i servizi pubblici ma non per le amministrazioni di
riferimento territoriale bensi per altre amministrazioni.
I contratti stipulati rientrano nelle species
contemplate dal diritto civile, sono tipici; le societa rimangono
soggettivamente ed oggettivamente tali, a prescindere dalla qualificazione
pubblicistica; se la conclusione fosse un teorema matematico sarebbe facilissimo
poter dire che nulla osta alla partecipazione delle societa pubbliche alle
selezioni e al perseguimento dello scopo lucrativo.
Vi sono gia alcune sentenze dei Giudici
Amministrativi che si sono occupati del problema soprattutto per decidere se vi
sia una lesione del principio di libera concorrenza ad ammettere queste imprese
o, se, visione speculare del problema, vi sia una disposizione che possa
impedire la loro partecipazione per evitare una condizione di favor per le
imprese stesse.
I Giudici si sono sempre pronunciati in maniera
favorevole alla partecipazione delle imprese, visto che nessuna disposizione di
legge interna o comunitaria lo preclude.
A maggior ragione se e stato ammesso
l'affidamento diretto ad imprese partecipate o in mano pubblica per l'esercizio
e la gestione di servizi pubblici locali, senza considerare la procedura come
una alterazione del normale principio di concorrenza e di massima
partecipazione, ormai consolidato, in maniera trasversale, nel nostro diritto
vivente e parte del nostro ordinamento, tanto piu e difficile parlare di lesione
della concorrenza nel caso in cui una impresa a capitale pubblico partecipi con
altre private, ponendosi sullo stesso livello di selezione.
L'ammissione vista da un punto di vista di
soggettivita giuridica, quindi di astratta ammissibilita, e stata prevista dal
TAR Toscana (4), SEZ. II - Sentenza 14 ottobre 2005, n. 4677 ;
mentre il TAR Veneto (5), a poca distanza di tempo, sostiene
che: " La normativa vigente non sembra precludere, a una s.p.a. a capitale
interamente pubblico, gestrice di servizi pubblici locali, la partecipazione a
una licitazione privata indetta da un ente pubblico operante nel medesimo ambito
territoriale, licitazione avente a oggetto la prestazione di un servizio che
appare rientrante nell'oggetto sociale della societa medesima.
Per cui la giurisprudenza accetta pacificamente
la commistione tra aziende partecipate dal pubblico e aziende private e ammette,
altrettanto pacificamente, che vi sia una parita giuridica tra loro in caso di
partecipazione a procedimenti ad evidenza pubblica.
Da un punto di vista esterno, ossia di garanzia
di trasparenza e applicazione delle disposizioni a tutela dei concorrenti e
della regolarita delle procedure per l'assegnazione di un appalto, nulla
quaestio. Qualche problema puo, invece, verificarsi nel caso in cui prenda piede
questo nuovo modo di operare delle amministrazioni che dovranno esser piu
attente a sviluppare una mentalita imprenditoriale per gareggiare in maniera da
rimanere concorrenziali sul mercato, con le aziende partecipate o in mano
pubblica, tanto da diventare, in tutto e per tutto, soggetti con fini di lucro.
Un limite alla partecipazione alle gare lo
pone, invece, il Consiglio di Stato Sez. IV - sentenza 29 settembre 2005 n.
5204 che pone l'attenzione sul fatto che una azienda in mano
pubblica puo partecipare a gare anche al di fuori del territorio dell'ente
partecipante, ma deve, comunque, garantire, ugualmente, lo svolgimento del
servizio reso senza alcuno svantaggio, danno o pregiudizio per la comunita di
riferimento.
L'obbligo di verifica posto sarebbe un elemento
nuovo da valutare da parte delle commissioni di gara: il Giudice di secondo
grado si e preoccupato organizzare una modalita operativa che potesse rendere
compatibile il fine pubblico perseguito con quello lucrativo, tipico delle
societa di capitali.
La parte motiva della sentenza, in sintesi,
dice: "Anche se, in linea di massima, le societa miste - a differenza delle
aziende speciali - possono svolgere attivita imprenditoriali extraterritoriali
(6), potendo assumere il ruolo di
esecutrici di appalti pubblici indetti da altre stazioni pubbliche appaltanti,
diverse cioe dall'ente che ha dato vita alla societa stessa, tale possibilita
non e senza limiti, potendosi ritenersi ammessa solo nel caso in cui esista un
vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettivita locale e
si dimostri che, in tal guisa, viene soddisfatta una specifica esigenza della
medesima collettivita, che non si traduca in un mero ritorno di carattere
imprenditoriale.
E' illegittima l'aggiudicazione di una gara di
appalto ad una societa mista che svolge attivita extraterritoriale nel caso in
cui l'amministrazione appaltante non abbia svolto alcuna indagine o esame al
fine di verificare che la aggiudicazione dell'appalto alla societa mista,
astrattamente ammissibile (non rinvenendosi alcun divieto espresso per le
societa miste di partecipare ad appalti pubblici indetti da altre
amministrazione pubbliche), sia altresi in concreto congrua proprio con
riferimento alla particolare natura della predetta societa, e cioe se essa
contribuisca in qualche modo al perseguimento degli interessi proprio della
collettivita di cui l'Ente pubblico azionista (nella specie, si trattava di un
Comune) e per definizione (e sotto il profilo costituzionale) ente esponenziale
e non comporti invece eventuali disagi o pregiudizi ".
Lo sforzo fatto e assai apprezzabile perche
tende ad equilibrare i piani su cui agiscono le societa pubbliche e quelle
private, senza impedire la partecipazione alle gare, visto che nessuna norma
esiste per confortare un tale orientamento, ma si tratta di una soluzione
tecnica che e utile per valutare la capacita economico finanziaria della societa
pubblica, ma non puo sciogliere il nodo della compatibilita tra il perseguimento
del fine pubblicistico e di quello lucrativo. Per paradosso la societa pubblica,
o la PA, potrebbe trovarsi nella situazione di dover scegliere tra l'interesse
pubblico o l'interesse aziendale e non ci sono indirizzi sui parametri di
scelta.
Solo l'organo politico e deputato a dare questi
indirizzi all'ente pubblico e puo pronunciarsi in merito, stabilendo anche la
possibilita di instaurare dei controlli di gestione sulle societa pubbliche
partecipate.
Note:
(1) E cioe per la traduzione in
atti concreti di quel buon andamento e correttezza di cui parla l'articolo 97
della Costituzione
(2) Si vedano gli articoli 112 e
seguenti del testo unico degli enti locali derivanti dal vecchio articolo 22
della legge 142/90, che disciplino per prima le modalita di gestione dei servizi
pubblici locali ammettendo figure privatistiche per la gestione dei servizi
pubblici, non piu sempre necessariamente esterne alla PA ma anche controllate da
essa
(3) M. Lucca "Il paradosso degli
affidamenti in house nei servizi pubblici locali, tra meccanismi di incompiuta
liberalizzazione e incompatibilita comunitaria" in Lexitalia riv. internet 2005
(4) Tali societa, quindi, in
quanto dotate di personalita giuridica e di autonomia imprenditoriale, operano
secondo i comuni principi di concorrenza al pari di tutte le altre. In
particolare, la regola della parita di trattamento non viene alterata dal fatto
che una societa, che usufruisca di sovvenzioni anche sotto la forma di
sottoscrizione del capitale, venga ammessa ad una procedura di gara (Cons.
Stato, V Sez., 9 maggio 2003, n. 2467)
(5) Tribunale Amministrativo
Regionale Veneto 16/5/2005 n. 2025
(6) e proprio sulla base di
questo assunto il TAR Veneto citato ha annullato un procedimento di gara in cui
si era esclusa una ditta in mano pubblica sulla sola base di questo
assunto.
Autore: Dott. P. Minetti - tratto da: La Gazzetta degli Enti Locali
17/11/2005
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