INDICE
1. La Convenzione Aja del 1° luglio
1985.
2. Gli elementi costitutivi del
trust.
3. Gli effetti segregativi del
trust.
4. Sull’ammissibilità del riconoscimento del Trust
domestico.
5. Le applicazioni pratiche dello schema del
trust.
1. La Convenzione Aja del 1° luglio
1985
Il trust è senza dubbio l’istituto più caratteristico del diritto
anglosassone e contemporaneamente anche quello che ha avuto maggiore
successo su scala mondiale.
E’ da avvertire che tutti gli ingredienti giuridici che
costituiscono le basi concettuali del trust erano già presenti nella
tradizione giuridica romanistica.
Ciò spiega il motivo per il quale molti sistemi giuridici c.d.
misti, e anche molti sistemi di civil law, hanno inserito per via
legislativa nel proprio ordinamento giuridico il trust, ovvero
istituti strettamente analoghi ad esso [1].
A tale proposito conviene ricordare che l’Italia, con premura
abbastanza sorprendente, fu il secondo Stato, dopo la scontata
adesione della Gran Bretagna, a depositare il proprio strumento di
ratifica della Convenzione Aja del 1° luglio 1985; quindi il primo
Paese tra quelli di tradizione di civil law.
L’Italia ha ratificato tale convenzione e l’ha resa esecutiva,
infatti, mediante la L. 16/10/1989 n. 364, entrata in vigore il 1°
gennaio 1992.
A partire da quella data il trust è divenuto un istituto
riconosciuto nel nostro ordinamento, con ciò suscitando un immediato
interesse verso la stessa Convenzione.
Va necessariamente precisato che la Convenzione dell’Aja riguarda
solo i trust creati per volontà delle parti mediante atto scritto e
che, sul piano fattuale, operano sui mercati transnazionali, senza
riferirsi quindi ad ogni specie di applicazione dello schema del
trust.
Questo documento normativo si discosta alquanto dalla struttura
tipica delle Convenzioni Aja, che contengono normalmente
disposizioni di diritto internazionale privato.
Ciò perché il suo nucleo centrale non è costituito dalla
predisposizione di norme di conflitto o diritto sostanziale
uniforme, bensì dal riconoscimento da parte di ogni Paese firmatario
degli effetti di un meccanismo giuridico del trust, ancorché esso
sia estraneo al sistema tradizionale di questo paese stesso.
Per questo motivo si afferma comunemente in dottrina che la
Convenzione acquista significato soltanto ove venga ratificata da un
Paese “non trust”.
Sul punto, però, è da precisare che la Convenzione Aja contiene
anche norme di diritto internazionale sostanziale uniforme negli
artt. 2 e 11, co. II [2].
Con l’art. 2, infatti, i redattori della Convenzione indicano in
tre punti le caratteristiche essenziali che un determinato schema di
rapporti deve necessariamente avere perché possa parlarsi di trust.
E così, con la previsione di cui alla lett. a) si precisa che “i
beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte
del patrimonio del trustee”: norma da leggersi congiuntamente a
quella di cui al co. II dell’art. 11 lett. a), b), c), e d) con cui
si disciplinano gli effetti minimi che, in modo uniforme, deve
produrre il riconoscimento del trust in ognuno degli Stati
contraenti.
Tali effetti consistono nell’obbligo di riconoscere la
segregazione dei beni costituiti in trust, rispetto alla residua
parte del patrimonio del settlor ed agli altri beni del trustee.
Gli altri due elementi tipici ed essenziali del trust individuati
nell’art 2 della Convenzione sono da un lato l’intestazione dei beni
al trustee (o ad altra persona per suo conto), e dall’altro lato
quella particolare situazione, che è insieme un dovere ed un
obbligo, che legittima il trustee a gestire e disporre dei beni, con
l’obbligo della rendicontazione.
In mancanza di questi caratteri fondamentali ci si troverà di
fronte ad uno schema negoziale che non può qualificarsi come
trust.
Nonostante ciò, la maggiore dottrina ha definito il modello di
trust contenuto nella Convenzione con l’aggettivo “amorfo”, proprio
a voler indicare il fatto che questo documento normativo non
contiene disposizioni di diritto sostanziale uniforme, volte a dare
una compiuta definizione dell’istituto, ma regola soltanto la
possibilità di riconoscere negli ordinamenti giuridici di civil law
(come il nostro) gli effetti del trust.
Questa considerazione, quindi, alla luce di quanto sottolineato e
avendo appena citato le due norme di diritto sostanziale contenute
nella Convenzione, non può essere pienamente accolta.
Tuttavia, non può certamente negarsi che la parte più rilevante
della Convenzione sia quella relativa al riconoscimento e non
certamente né quella di diritto sostanziale uniforme né quella
relativa alle regole di conflitto, e poiché i Paesi che già
conoscono il trust non prevedono, ovviamente, ostacoli al
riconoscimento dei trust stranieri per essi la Convenzione non
costituisce fonte di novità giuridiche degne di rilievo.
In base al testo della legge di ratifica, in Italia il trust è
ammesso nei limiti dettati dall’art. 13, vale a dire nel caso i cui
si tratti di trust espressamente creato in un Paese che conosca e
disciplini il tipo di trust in questione. E’ da precisare che il
testo della norma è assai discusso,
Chiaramente la Convenzione non ha inteso creare un obbligo a
carico degli Stati aderenti, specie di quelli che non conoscono il
trust, di concedere ai loro consociati il libero utilizzo di questo
strumento negoziale. L’adesione alla Convenzione, in altri termini,
non comporta automaticamente l’ammissibilità dello schema del trust
in un sistema giuridico che lo ignora.
In questo senso, essa è anche assai cauta nell’imporre ai sistemi
non trust obblighi e vincoli impegnativi, che a ben guardare si
riducono a due soli.
Da un lato quello previsto dall’art. 12, che nel nostro Paese
chiama in causa soprattutto gli uffici della Conservatoria dei
registri immobiliari, imponendo la trascrizione della qualità di
trustee accanto al nome dell’acquirente che ne faccia richiesta.
Dall’altro si segnala l’obbligo di cui all’art. 11 che impone ai
giudici di riconoscere che il trust fund è un patrimonio separato da
quello del trustee e per ciò non aggredibile da parte dei suoi
creditori o dei suoi aventi causa.
E’ questo il punto di maggiore interesse, specie con riferimento
alle implicazioni che l’effetto segregativo reca con sé e, in
particolare, per la compatibilità di questo effetto con alcuni dei
principi fondamentali del nostro ordinamento.
2. Gli elementi costitutivi del
trust
Prima di approfondire gli aspetti di cui sopra, è utile accennare
brevemente ai caratteri essenziali ed alla struttura del trust.
L’esperienza di common law reca innumerevoli tipi di trusts e, in
questo senso, si può fare una prima grande distinzione tra i trusts
volontari e quelli ope legis.
Solo i primi, ovviamente, sono stati presi in considerazione dai
redattori della Convenzione dell’Aja, la quale per espressa
disposizione dell’art. 3 è applicabile ai soli trusts costituiti
volontariamente e comprovati per iscritto.
In linea di massima la struttura tipo del trust è la seguente: un
rapporto fiduciario in virtù del quale un dato soggetto, denominato
trustee, al quale sono attribuiti i diritti e i doveri di un vero e
proprio proprietario, gestisce un patrimonio che gli è stato
trasmesso da un altro soggetto, denominato settlor o disponente, per
uno scopo prestabilito o un fine, purché lecito e non contrario
all’ordine pubblico, nell’interesse di uno o più beneficiari.
In merito a questo schema di base la Convenzione nulla prescrive,
limitandosi, in un certo senso a prendere atto ed accettare tale
struttura.
L’atto istitutivo del trust è unilaterale, e la forma scritta è
richiesta solo ad probationem.
Tecnicamente il documento è unico, ma esso in realtà contiene due
negozi. Il primo è il negozio di trasferimento concernente
l’attribuzione dei beni dal disponente al trustee. Il secondo,
invece, contiene le regole da seguire nella gestione di questi
beni.
Normalmente il disponente, una volta istituito il trust, esce di
scena. E’ possibile prevedere, però, anche mediante apposite
clausole negoziali, un suo limitato intervento nel tempo, ad esempio
attraverso le c.d. letters of wishes con cui egli può dare
indicazioni in merito ai singoli atti di gestione o
amministrazione.
A tal proposito si noti come ogni altra indebita ingerenza
potrebbe produrre l’effetto di rendere l’atto di trust
irrimediabilmente nullo.
Continuando con i soggetti del trust, disponente e beneficiario a
volte possono essere la stessa persona, e qualsiasi interposizione
fittizia è scongiurata proprio perché il ricorso al trust fa si che
il disponente non sia titolare di diritti di sorta verso il trustee
[3].
Il trustee è colui che, in forza dell’atto istitutivo, diviene il
solo e legittimo proprietario dei beni in trust e in ragione di tale
qualifica dovrà attenersi scrupolosamente a quanto stabilito
nell’atto istitutivo stesso.
Alla luce di quanto appena affermato, quindi, l’unico diritto
reale ravvisabile in un trust è proprio quello che sorge in capo al
trustee, configurando quella particolare forma di proprietà su cui,
più avanti, saranno effettuate alcune considerazioni.
Non sempre la struttura del trust è trilatera, come già si è
intuito quando è stato riferito il caso in cui il disponente
(settlor) designi sé stesso come beneficiario, o come trustee.
Nella stessa direzione, può accadere che il trust persegua uno
scopo impersonale [4] e quindi manchi la nomina espressa
di uno o più beneficiari, come nei c.d. charitable trusts dove tale
nomina è rimessa alla scelta discrezionale del trustee.
D’altra parte la struttura può divenire anche quadrilatera
mediante l’inserimento nella sua organizzazione della figura del
protector, cui si è fatto ricorso negli ultimi anni con maggiore
frequenza.
L’utilità dell’inserimento del protector si coglie specialmente
se si pensa al fatto che nel mondo attuale spesso rivestono il ruolo
di trustee organizzazioni imprenditoriali di tipo parabancario,
sicuramente ideali e competenti per la gestione della ricchezza, ma
che necessitano di opportuni riferimenti di controllo nell’esercizio
dei poteri del trustee.
Il protector del trust, quindi, svolge utili funzioni di
sorveglianza dell’attività del trustee e, insieme, è titolare di
poteri straordinari come la sostituzione del trustee o l’imposizione
dello spostamento della sede operativa da un luogo ad un altro, ove
necessario per ottimizzare il risultato a favore dei beneficiari [5].
La durata del trust è limitata dalla ben nota rule against
perpetuites, per evitare di innescare una catena di sostituzioni
fedecommissarie illimitate, bloccando di fatto la circolazione dei
beni, specialmente quelli immobili.
In questo senso l’art. 8, lett. f) della Convenzione indica
espressamente nella restrizione del termine di durata uno degli
elementi che la legge scelta dal costituente deve obbligatoriamente
regolamentare, affinché il trust possa essere validamente
riconosciuto.
3. Gli effetti segregativi del
trust
Così come è stato accennato sopra, la Convenzione contiene anche
una disciplina di diritto internazionale uniforme nella parte in cui
descrive gli effetti minimi che il riconoscimento del trust deve
produrre negli Stati aderenti.
Si tratta in sostanza del c.d. effetto di segregazione
patrimoniale, che costituisce l’aspetto maggiormente caratterizzante
questo fortunato schema negoziale, ma contemporaneamente anche il
più problematico a causa delle interferenze generate con alcuni
fondamentali principi del nostro sistema giuridico tradizionale.
I beni costituiti in trust danno vita, infatti, a un patrimonio
separato rispetto ai beni residui che compongono il patrimonio del
disponente, del trustee e dei beneficiari.
La conseguenza più importante di un simile stato di fatto è che
qualunque vicenda personale e patrimoniale che colpisca i soggetti
prima citati, non travolgerà mai i beni in trust, che non potranno,
quindi, essere aggrediti dai loro creditori personali e nemmeno
subire gli effetti di un eventuale fallimento del trustee, del
disponente o dei beneficiari (art. 11, co. II, lett. a, b, c, d,
Conv. Aja).
Per usare un’espressione cara alla dottrina che si è occupata
della materia dei patrimoni separati, si può dire che i beni
costituiti i trust sono a tutti gli effetti “blindati”.
Tale effetto deriva dall’essere i beni sottoposti a un vincolo di
destinazione, in quanto destinati al raggiungimento di un
determinato scopo prefissato dal disponente nell’atto istitutivo, e
ad un ulteriore vincolo di separazione.
Per tale motivo i beni in trust, mutuando l’espressione dal
vocabolario dei civilisti anglosassoni, si definiscono emarking,
cioè “marchiati”, affinché non si confondano con quelli degli altri
soggetti del trust [6].
Delineate in questi termini le norme di diritto uniforme, rimane
il dato che la Convenzione ha il suo nucleo principale nella
disciplina del riconoscimento del trust in Italia.
La dicotomia tra la legge applicabile e il riconoscimento
rappresenta, senz’ombra di dubbio, uno dei punti di più difficile
comprensione tra i tanti che si possono rinvenire quando ci si
accinge allo studio della convenzione in esame.
Questo passaggio si può intendere solo se si tiene sempre
presente il fatto che l’Italia non ha delle norme di diritto
positivo che contengano la disciplina dell’istituto del trust, che,
quindi, rimane ancora oggi formalmente sconosciuto al nostro
legislatore.
Ne consegue che la legge applicabile ad un atto di trust interno
non può mai essere quella italiana, mentre è senz’altro l’Italia il
paese dove si chiederà il riconoscimento dell’atto.
L’art. 11 della Convenzione prevede il riconoscimento di ogni
trust costituito in conformità ad una legge scelta dal disponente,
che ovviamente lo preveda (art. 6), ovvero, in mancanza di scelta,
dalla legge con la quale ha più stretti legami (art. 7).
Tale riconoscimento, però, non è obbligatorio, posto che il
successivo art. 13 riconosce il potere allo Stato che dovrebbe
provvedere la riconoscimento di rifiutarlo, qualora gli elementi
costitutivi del trust, all’infuori della legge richiamata, rimandino
ad un diverso ordinamento che non conosca l’istituto di cui in
argomento.
Si tratta di una grave impasse prevista dalla Convenzione
indubbiamente per salvaguardare la sovranità dello Stato chiamato al
riconoscimento, ma che allo stesso tempo viene formulata soltanto
come ipotesi eventuale poiché è possibile e lecito, proprio in base
alla Convenzione stessa, procedere al riconoscimento di un trust che
presenti queste caratteristiche.
Per maggiore chiarezza è opportuno, a questo punto, ipotizzare le
due diverse situazioni che in concreto possono realizzarsi.
La prima è quella in cui il trust contiene elementi di alienità
effettiva oltre al richiamo della legge straniera (ad es. il trustee
è inglese, o i beni sono situati in Inghilterra). In tale ipotesi,
in forza non solo della menzionata Convenzione, ma anche di altre
norme di diritto internazionale privato, non vi sono dubbi sul
riconoscimento di questo trust, valido sotto tutti i profili e,
quindi, pienamente idoneo a spiegare i suoi effetti anche in
Italia.
La seconda ipotesi è quella in cui gli elementi costitutivi del
trust sono tutti nazionali (trustee, disponente, beneficiari e
allocazione dei beni), tranne, per la ragione che non ve n’è una
italiana, la legge applicabile che può essere ad esempio quella
inglese. Ci si domanda che cosa accadrebbe qualora taluno volesse
chiederne il riconoscimento in Italia.
Teoricamente il nostro Paese potrebbe non riconoscere un trust
siffatto, argomentando semplicemente in base alla facoltà che viene
riconosciuta agli Stati firmatari dalla Convenzione con il citato
art. 13.
In dottrina e in giurisprudenza la questione è assai dibattuta, e
di tale dibattito potrà darsi conto soltanto dopo aver precisato
quali sono i casi in cui è assolutamente certo che non possa
procedersi al riconoscimento di un trust.
La Convenzione, infatti, si mostra sensibile verso l’argomento, e
al fine di favorire il riconoscimento detta all’art. 15 una serie di
norme di salvaguardia riconducibili sia al rispetto delle norme di
applicazione necessaria, che delle norme di ordine pubblico interno
del paese in cui il trust vuole trovare riconoscimento.
Quindi, secondo quanto previsto dagli art. 15, co I, 16 e 18 i
trusts non possono in alcun modo:
- ledere la legittima e più in generale tutte le norme in materia
di successione necessaria;
- violare le orme imperative che regolano le garanzie reali e il
trasferimento di proprietà;
- essere esenti da azioni revocatorie fallimentari, violando,
quindi, i caso d’insolvenza la posizione dei creditori e dei terzi
in buona fede;
- modificare gli effetti personali e patrimoniali del
matrimonio;
- contenere disposizioni che, per qualunque applicazione della
Convenzione, risultino manifestamente incompatibili con l’ordine
pubblico del paese in cui si vuole procedere al riconoscimento.
Alla luce di quanto finora descritto non si può non notare come
l’omissione più grave da parte del nostro legislatore, rispetto alla
ratifica della Convenzione Aja, sia stata quella di non disciplinare
espressamente l’istituto del trust [7], o almeno modificare alcune delle
norme interne in materia di tipicità di diritti reali, trascrizione
e responsabilità patrimoniale, lasciando un vuoto legislativo dove
s’inseriscono proprio le voci contrarie al riconoscimento nel nostro
Paese di questo moderno istituto giuridico.
Tuttavia, se il legislatore ha trascurato, non tanto di dare una
compiuta disciplina nazionale dell’istituto del trust, quanto
piuttosto di modificare le norme di diritto positivo in apparente
contrasto con la Convenzione stessa, detta omissione non può
spingersi fino al punto di rendere tam quam non esset la Convenzione
stessa, cosa che si verificherebbe se fosse impedito il
riconoscimento del c.d. trust domestico [8].
4. Sull’ammissibilità del
riconoscimento del Trust domestico
Nell’ambito di un vivace dibattito dottrinale, molto forte è
stata la posizione di coloro che hanno sostenuto l’assoluta
impossibilità di ammettere il riconoscimento degli effetti del
trust, e questa posizione ha trovato accoglimento anche in alcune
pronunce giurisprudenziali.
Tra queste si ricorda quella assunta con il decreto del 25/9/2002
dal Tribunale di Belluno [9] in tema di trascrizione dell’atto
di costituzione dei beni in trust, ove si precisa che, al fine di
rendere operante nel sistema tavolate la previsione pubblicitaria
dell’art. 12 della Convenzione, è necessario uno specifico
intervento normativo volto ad individuare gli adempimenti
indispensabili non solo per l’intavolazione dell’atto traslativo del
bene in capo al trustee, ma anche per la necessaria annotazione del
titolo istitutivo del trust [10].
In mancanza di questi adempimenti il trust domestico non può
trovare riconoscimento ai sensi dell’art. 13 della Convenzione per
produrre gli effetti di cui agli artt. 2 e 11 della stessa.
Viene, altresì, precisato che tale interpretazione non è in
contrasto con il principio di uguaglianza in quanto non
precluderebbe ai cittadini italiani la possibilità di costituire
trusts i cui elementi più importanti siano strettamente connessi a
Stati stranieri che prevedono quest’istituto, perché non opererebbe
il limite dell’art. 13; né li discrimina rispetto alla condizione
degli stranieri che eventualmente ne chiedano il riconoscimento in
Italia, perché sarebbero salvi gli effetti del principio di
reciprocità.
La stragrande maggioranza degli autori, comunque, si è schierata
su posizioni più favorevoli all’istituto, cui sono seguite numerose
pronunce giurisprudenziali che, quasi unanimemente, hanno risolto in
senso positivo la questione della compatibilità col nostro
ordinamento giuridico.
Condizionante ai fini di un corretto inquadramento di tutto
l’argomento è l’interpretazione che si vuole dare all’art. 13 della
Convenzione, la cui formulazione esclude espressamente che vi sia a
carico degli Stati aderenti un obbligo di riconoscimento del trust
interno.
Questa previsione, tuttavia, non incide sulla diversa questione
dell’ammissibilità dell’istituto del trust nel nostro ordinamento
anche se, come già ricordato, non è prevista una disciplina
espressa. Infatti, l’esclusione dell’obbligo di riconoscimento non
significa di per sé negazione della possibilità di consentire
l’operatività di questo strumento negoziale, la quale resta
impregiudicata e in qualche modo persino implicitamente ammessa [11].
Accanto a una corretta interpretazione dell’art. 13 è anche
necessario precisare che la complessiva operazione negoziale posta
in essere tramite il trust persegue un interesse che il nostro
ordinamento giuridico ha già ritenuto meritevole di tutela, quando
con la L. 364/89 ha ratificato la Convenzione Aja.
Diversamente non si riuscirebbe a spiegare come possa accadere
che da un lato sia stato imposto l’obbligo di riconoscere il trust
straniero (su cui d’altra parte non ci sono mai stati dubbi), e
dall’altro lato si sia voluto negare legittimità all’atto istitutivo
del trust domestico, avendo in comune il medesimo interesse
giuridico, tanto più che non ci sarebbe ragione di trattare in modo
dissimile situazioni sostanzialmente e formalmente equivalenti.
Da qui l’onere di verificare se l’implicita e astratta
meritevolezza dell’interesse sottostante allo schema del trust non
risulti, almeno, in conflitto con alcuni principi fondamentali del
nostro ordinamento giuridico, tal che sia giustificabile la
restrizione del riconoscimento ai soli trust alieni.
A tal proposito occorre segnalare che nel 2003, con la tempistica
degna di un regista, la giurisprudenza italiana mette a segno tre
colpi decisivi per la causa favorevole al trust.
Infatti, dapprima con il Decreto del 16/06/2003 del Tribunale di
Bologna, seguito dalla sentenza del 30/09/2003 dello stesso
Tribunale e, successivamente con il decreto datato 13/10/03 del
Tribunale di Parma, è stata affrontata in maniera decisa la
questione dell’ammissibilità del trust interno, confutando l’una
dopo l’altra le argomentazioni addotte a sostegno della tesi del
conflitto dello schema del trust con alcuni principi fondamentali
del nostro ordinamento.
Le pronunce sopra menzionate [12], con un’analitica e approfondita
disamina degli aspetti giuridici ricordati, concludono che
l’istituto del trust è conforme al nostro ordinamento giuridico e,
quindi, pienamente lecito anche quando l’unico elemento di alienità
è il richiamo della disciplina straniera, posto che non ne esiste
ancora una originale prodotta dal legislatore italiano.
Secondo questa giurisprudenza è privo di significato giuridico
affermare, ormai a più di dieci anni dall’entrata in vigore della
Convenzione Aja, che l’istituto del trust sia illecito, tanto più
che l’Italia, in qualità di stato firmatario, ha dimostrato che
l’istituto è compatibile con il nostro sistema.
In caso contrario, sostengono i giudici del Tribunale di Bologna,
“bisognerebbe affermare che tutta la L. 364/89 si ha per non
scritta”.
Questa stessa considerazione permette anche di controbattere alle
obiezioni formulate da tribunale di Belluno con il decreto
25/9/2002, dove è stata denunciata la mancanza di causa nel negozio
di trasferimento utilizzato per la costituzione dei beni in trust,
in quanto da un lato, secondo la più recente lettura degli artt.
1322 e 1324 del c.c., sono ammessi gli atti unilaterali atipici
purché sorretti da causa lecita quale naturale applicazione del
principio dell’autonomia contrattuale posto dall’art. 1322 c.c; e
dall’altro in quanto il negozio di trasferimento non è astratto, ma
deve essere visto in relazione a quello istitutivo del trust, con
riferimento al quale la valutazione di meritevolezza dell’interesse
sottostante è stata effettuata ex ante dalla Convenzione e dalla
legge di ratifica.
Secondo l’art. 6 della Convenzione, il trust è regolato dalla
legge scelta dal disponente.
Questa scelta però, secondo quanto sostiene la tesi che la
giurisprudenza citata mira a contrastare, non è assolutamente
libera.
Infatti, le norme della Convenzione esigono la presenza nella
fattispecie concreta di elementi oggettivi di estraneità, ulteriori
rispetto alla semplice scelta della legge straniera. Ciò, almeno
accettando una certa lettura che si è data all’art. 13.
Certamente, anche sulla base dei criteri dettati dall’art. 7, per
determinare la legge con cui il trust ha il collegamento più
stretto, un trust di tal genere è qualificato come trust
interno.
Tuttavia affermare che esso non sia riconoscibile, comporta
conseguenze aberranti.
Infatti, non avrebbe alcun senso affermare che la Convenzione
riguardi i soli trust stranieri, e nemmeno avrebbe senso affermare
che un trust che richiami la legge straniera non sia abbastanza
alieno per poter essere riconosciuto.
L’unico vincolo nella scelta delle legge regolatrice è quello di
dover richiamare una legge straniera che conosca il trust o la
categoria di trust in questione (art. 5), ma soprattutto che non
contenga disposizioni in contrasto con le norme imperative di cui
all’art. 15, inderogabili per mezzo di atto negoziale.
Per il resto, in conseguenza della mancanza di una
regolamentazione nazionale dell’istituto, è del tutto legittimo il
richiamo di una legge straniera che lo preveda.
Alla luce di quanto appena affermato, l’unica interpretazione
logica dell’art. 13 è quella di considerarla come norma di chiusura
per ribadire che non possono essere riconosciuti trusts che
costituiscono frode alla legge, in quanto idonei a generare
situazioni in contrasto con l’ordinamento in cui mirano ad
operare.
In questo senso, l’art. 13 si colloca nell’alveo del principio
posto dall’art. 1344 c.c. che sanziona la nullità del contratto in
frode alla legge, per prevenire e reprimere le applicazioni elusive
o fraudolente del principio di autonomia contrattuale.
Un altro dei cavalli di battaglia della posizione di rifiuto
verso il riconoscimento del trust domestico è stata la supposta
violazione del dogma del numerus clausus dei diritti reali, a causa
del particolare tipo di proprietà che insorgerebbe in capo al
trustee in conseguenza della costituzione dei beni in trust, che
rappresenterebbe un ostacolo anche per l’applicazione delle regole
in materia di pubblicità immobiliare.
Quest’orientamento appare censurabile almeno sotto due diversi
aspetti: uno di carattere teorico, e un altro di carattere
tecnico.
Quanto al primo è utile ricordare che il nostro sistema giuridico
è interessato dal fenomeno, teorizzato da Pugliatti, del passaggio
“dalla proprietà alle proprietà” [13], e in esso “già da tempo vengono
riconosciute forme di proprietà assolutamente peculiari rispetto al
concetto tradizionale [14]”. In questo senso la
multiproprietà, il leasing, il contratto di sell and lease back ed
altri istituti d’importazione anglosassone, hanno già efficacemente
iniziato un’opera di demolizione degli idola inerenti la tipicità
del diritto di proprietà e dei diritti reali minori.
Per quanto riguarda, invece, l’aspetto tecnico bisogna precisare
che lo schema del trust non realizza una doppia proprietà [15], quella c.d. legale, in capo al
trustee e quella equitativa in capo ai beneficiari, bensì una sola
situazione di dominio che è quella di cui titolare risulta essere il
trustee.
Essa può benissimo esprimersi con la consapevole volontà di non
goderne affatto, rimanendo perfettamente compatibile con il concetto
di proprietà che si ricava dall’art. 832 c.c.
Non costituisce ostacolo alla configurabilità del trust per il
nostro ordinamento nemmeno il fatto che tale forma di proprietà
risulti segregata e vincolata alla realizzazione di un fine posto a
favore del beneficiario, posto che è nozione comune che la proprietà
è una situazione giuridica che attribuisce non solo poteri e
facoltà, ma anche obblighi.
Tali aspetti assumono rilevanza anche in materia di trascrizione.
Qui l’ostacolo per la trascrizione dei beni costituiti in trust con
l’indicazione della qualità di trustee, secondo quanto previsto
espressamente dalla lettera dell’art. 12 della Convenzione, è stato
forse definitivamente superato con il decreto del Tribunale di Parma
n. 1406/03, che ha negato la validità del ragionamento secondo il
quale il relativo atto costitutivo non rientra nelle previsioni
degli artt. 2643 e ss.
La posizione della giurisprudenza citata è in linea con quanto
già sosteneva la migliore dottrina, quando rilevava che il
trasferimento della proprietà di un bene immobile o mobile
registrato dal disponente al trustee avveniva comunque in forza di
un atto idoneo a trasferire la proprietà del bene,e quindi
rientrante fra gli atti soggetti a trascrizione di cui all’art.
2643. co. I c.c.
Questa sede è invitante anche per dare ragione di un altro
preconcetto della dottrina ostile al riconoscimento dei trusts
interni, anche se nelle pronunce da ultimo citate non c’è un preciso
riferimento, probabilmente perché l’argomento, tra i più
tradizionali di questa posizione, è stato già da tempo
abbondantemente superato.
Il riferimento è alla compatibilità del trust con il nostro
sistema successorio, in quanto è da osservarsi come i momenti di
frizione tra questo sistema e lo schema del trust siano a prima
vista non pochi.
A parte il potenziale uso del trust ai fini della lesione della
legittima, con riferimento alla quale, però, esiste un’apposita ed
esplicita disposizione della Convenzione, bisogna esaminare il
rapporto con il divieto dei patti successori e con il divieto di
sostituzione fedecommissaria.
Quanto al primo divieto di cui all’art. 468 c.c. è da precisare
che il trust non può in alcun modo essere assimilato ad un patto
successorio, difettando l’elemento del rapporto bilaterale tra il
costituente e il beneficiario. Inoltre, a differenza di quanto
accade in seguito a una convenzione che violi il divieto dei patti
successori, ove il trasferimento della proprietà del bene avviene
comunque dopo la morte del testatore, nel trust tale trasferimento
avviene immediatamente con il disponente ancora in vita.
Nessun contrasto nemmeno con il divieto di cui all’art. 692 c.c,
in quanto il titolare-trustee non ha alcun obbligo di conservare e
restituire i beni di cui è proprietario in trust, ma soltanto di
perseguire con quei beni gli scopi voluti dal disponente.
L’occasione è stata ghiotta per chi, studiando i fenomeni del
nostro sistema successorio, ha rilevato la vetustà di certi suoi
istituti che mal si adattano a un contesto giuridico chiamato a
giustificare le proprie regole e la propria tradizione di fronte
alle nuove esigenze sociali ed economiche.
Come si diceva non è però sul piano del diritto successorio che
si misura l’impatto dell’introduzione del modello del trust nel
nostro sistema giuridico.
E infatti, a parte le riflessioni precedentemente effettuate sui
non irragionevoli momenti di frizione tra la disciplina dei trusts
ed alcuni principi tradizionali della nostra cultura giuridica,
l’ulteriore argomentazione invocata dal filone contrario
all’ammissibilità del trust domestico riguarda un punto decisivo: si
tratta del presunto il contrasto con l’art. 2740 c.c., a norma del
quale, com’è noto, ogni eventuale limitazione della responsabilità
patrimoniale universale del debitore è ammessa soltanto nei casi
previsti dalla legge.
E’ stato, di conseguenza, ritenuto che la norma contiene un
principio di ordine pubblico economico e, pertanto, inderogabile per
volontà negoziale.
Nel trust i beni trasferiti con il negozio costitutivo formano un
patrimonio separato, in quanto distinto sia rispetto a quello del
fiduciario-trustee e sia rispetto a quello del disponente, che non
può essere aggredito dai rispettivi creditori.
Di conseguenza si pone, in effetti, un problema di compatibilità
tra il dispiegarsi dell’effetto segregativi e il limite della
preminente esigenza di conservazione della garanzia
patrimoniale.
A dire il vero, quest’altro caso di segregazione non può
rappresentare una novità sconvolgente.
E’ stato osservato in dottrina, infatti, come la stessa
possibilità di costituire persone giuridiche attraverso le quali
gestire le attività imprenditoriali o gli affari più rischiosi,
contraddica il principio della responsabilità patrimoniale
universale.
L’ultimo prodotto di questa tendenza è la società unipersonali a
responsabilità limitata, che ripete su scala europea il primigenio
modello francese, sicché si può ormai considerare il trust, anche
per il suo amplissimo raggio d’azione, una valida occasione per
stimolare il dibattito in dottrina e presso gli organi legislativi,
per ridiscutere il principio della responsabilità patrimoniale anche
sotto il profilo della tecnica giuridica.
La recente giurisprudenza, citata nelle pagine precedenti, ha
negato fermamente la possibilità di contrasto tra il riconoscimento
del trust interno e il principio posto dall’art. 2740 c.c., sulla
base di un ragionamento che si articola in due direzioni, entrambe
anticipate da certa parte della dottrina [16].
Innanzitutto, l’effetto segregativo connaturato allo schema del
trust deriva non da un atto di autonomia contrattuale e quindi dalla
volontà delle parti, ma discende da una specifica disposizione
normativa contenuta nell’art. 11 della Convenzione Aja, ratificata
con la l. 364/89 che l’ha resa norma propria dello Stato italiano,
già ricordata come una delle poche norme di diritto uniforme
sostanziale della Convenzione stessa.
L’art. 11, quindi, ben può costituire l’eccezione di fonte
legislativa al principio della responsabilità patrimoniale personale
illimitata, perfettamente contenuta nelle maglie del nostro
ordinamento, nel rispetto dei suoi principi fondamentali.
Diversamente, si dovrebbe pensare che lo Stato italiano sia
caduto in una clamorosa e illogica contraddizione, quando ha aderito
alla Convenzione, e quindi si è obbligato a riconoscere l’effetto
segregativi del trust (art. 11), con la riserva mentale di
paralizzarlo con norme ostative di diritto interno come l’art.
2740.
Sempre con riferimento all’effetto segregativo il Tribunale di
Bologna [17] cita autorevole dottrina, che
spiega il legittimo prodursi di tale effetto nel nostro ordinamento
sulla base del fatto che gli artt. 2, 11 e 12 della Convenzione
hanno in qualche modo introdotto una nuova forma di proprietà.
Essa sarebbe caratterizzata dal fatto che la segregazione si
verifica perché i beni conferiti in trust, in realtà, non entrano
nel patrimonio del trustee se non al fine di realizzare lo scopo
indicato nell’atto istitutivo e col vincolo di segregarli dal resto
dei propri beni, e in mancanza verrebbe meno la stessa causa del
trasferimento.
Da qui le varie definizioni che si sono date di proprietà
“qualificata”, “finalizzata”, o “condizionata”, per altro non nuove
perché il nostro sistema prevede figure omologhe nell’art. 1707 c.c.
in tema di mandato, nel fondo patrimoniale e nei nuovi patrimoni
destinati a uno specifico affare di cui agli artt. 2447-bis e ss.
c.c., assorbiti pienamente alla luce del già ricordato fenomeno del
passaggio “dalla proprietà alle proprietà”.
L’altra direzione in cui si è svolto il ragionamento del
Tribunale di Bologna prende in considerazione il fatto che a fronte
delle sempre più numerose disposizioni di legislazione speciale e
tradizionale in deroga all’art. 2740 c.c., non si può continuare ad
annoverare quest’ultimo tra i ranghi dei principi inderogabili di
ordine pubblico economico.
In questo senso, le diffuse categorie giuridiche già recepite dal
nostro ordinamento nelle quali la separazione è ad esse connaturata,
o da queste discende come effetto specifico, smentiscono la portata
di principio generale di ordine pubblico economico attribuito
all’art. 2740, il cui rapporto tra regola ed eccezione in esso
contenuto è stato, secondo alcuni, addirittura capovolto.
Ricondotto ad una di queste categorie di patrimoni separati, il
trust convenzionale c.d. domestico, non risulta configgere con
alcuna delle norme imperative ed inderogabili o di applicazione
necessaria, e non sembra nemmeno urtare questo o quell’altro
principio di ordine pubblico del nostro ordinamento giuridico,
segnando l’epilogo di un atteggiamento ostile di certa cultura
giuridica verso questo eclettico strumento negoziale.
In mancanza o di fronte ad un nuovo mutamento di indirizzo, ben
presto anche noi potremmo trovarci di fronte all’alternativa che gli
ambienti della finanza francese posero al proprio legislatore quando
si accingeva a ratificare la Convenzione Aja, prospettando che se
gli angloamericani avessero continuato ad avere nei loro paesi
l’istituto del trust, e potevano anche contare che nell’Europa
continentale un cittadino londinese o newyorkese potesse gestire in
questa forma la propria ricchezza, si avrebbe inevitabilmente che
anche i francesi prima o poi, attratti dalla versatilità di tale
strumento, sposterebbero su quelle piazze le proprie risorse.
Di fronte a questa situazione l’unica alternativa, fu suggerito,
per impedire la migrazione della ricchezza dalla Francia è quella di
dotare anche la piazza di Parigi, prima ancora di prendere in esame
la ratifica della Convenzione dell’Aja, dell’istituto del trust.
5. Le applicazioni pratiche
dello schema del trust.
L’istituto del trust è sicuramente molto attraente, in quanto lo
schema in cui esso consiste rappresenta un possente strumento di
autonomia privata che consente di risolvere una serie di problemi
molto sentiti nella moderna economia, la quale richiede la
possibilità di costituire patrimoni separati destinati a vari scopi
predeterminati.
La dottrina ostile al riconoscimento dei trusts interni, oltre
alle ragioni tecnico-giuridiche su cui prima ci si è soffermati,
ritiene non necessario ricorrere all’istituto del trust in quanto i
medesimi scopi potrebbero essere raggiunti attraverso altri
strumenti giuridici alternativi, come per esempio la costituzione di
una nuova persona giuridica.
Ora, a parte i costi notevolmente superiori a quelli di un trust,
tale prospettiva dimostra come il vero problema alla base della tesi
contraria al riconoscimento del trust non sia semplicemente inerente
alla limitazione della responsabilità patrimoniale, ma piuttosto
rappresenti il vizio di un ragionamento troppo legato a posizioni
tradizionali, che non ammettono aperture verso sistemi più
evoluti.
In effetti nella legislazione speciale e tradizionale prodotta
nel nostro Paese da almeno un decennio a questa parte e avente come
contenuto varie figure di patrimoni separati, si ha la realizzazione
di strutture caratterizzate dalla sostanziale imitazione pedissequa
del trust.
Il che dimostra che il legislatore aveva ben presente l’istituto
del trust, come del resto l’analisi comparatistica del diritto
civile non poteva ignorare, anche se non ha mai concretizzato questa
rappresentazione in un’originale produzione normativa.
Gli istituti del fondo patrimoniale, dei patrimoni destinati ad
uno specifico affare di cui al D. lgs. 6/03 del nuovo diritto
societario, e l’evoluzione normativa in materia di intermediazione
mobiliare trattati nelle pagine precedenti, sono solo un esempio di
questa tendenza e attenzione del nostro legislatore verso il
fenomeno dei patrimoni separati, disciplinati come tali e mai
tradotti espressamente in forma di trust, pur richiamandone in tutte
le fattispecie la struttura di base.
La linearità e la semplicità dello schema del trust giustificano
la potenziale ampiezza del campo di applicazione: dalla famiglia di
diritto, a quella di fatto; dalla tutela di particolari soggetti
all’interno della famiglia, alla trasmissione della ricchezza; dalle
garanzie patrimoniali, all’impresa, dalle partecipazioni societarie,
alle recenti applicazioni in materia di scudo fiscale [18].
In questa parte saranno effettuate alcune riflessioni su alcuni
dei possibili impieghi del trust, e ancora, per quelle fattispecie
già costituite in forma di patrimonio separato, verranno
sottolineati gli elementi che, nel confronto, fanno emergere la
maggiore utilità dell’istituto del trust come strumento alternativo
per la realizzazione del fine specifico.
L’istituto del fondo patrimoniale, per esempio, definito come il
più tradizionale componente della famiglia dei patrimoni separati,
trova limiti a una sua più larga diffusione nella rigidità della sua
struttura e dei presupposti di questa, per superare i quali una
valida alternativa potrebbe essere rappresentata proprio dal
trust.
Allo stato attuale, infatti, il fondo patrimoniale non può essere
istituito se non per soddisfare i bisogni della famiglia, intesa
nell’accezione tradizionale di famiglia legittima. Fuori tutela,
quindi, rimarrebbero le situazioni rappresentate dai bisogni della
famiglia di fatto; o di un soggetto coniugato che voglia, tuttavia,
provvedere ai bisogni dei propri figli naturali e della madre di
questi; o ancora le esigenze di una persona non coniugata che voglia
provvedere ai bisogni presenti e futuri della propria famiglia
d’origine.
Il trust tornerebbe utile, ancora, tutte le volte in cui si
volessero conferire beni diversi da quelli appartenenti ad una delle
categorie previste dall’art. 167, co. I superando le attuali
incertezze relative alla possibilità di conferire, ad esempio, quote
di società di persone, strumenti finanziari diversi dai titoli di
credito e altro genere di beni .
In tema di durata, poi, il trust sarebbe insensibile alla vicenda
del legame familiare, e quindi, in assenza di specifiche clausole
che dispongono il venir meno degli effetti segregativi allo
scioglimento del vincolo coniugale, il trust continuerebbe ad
esistere per provvedere alle esigenze della famiglia disgregata.
Molti altri ancora sono gli aspetti che favorirebbero una scelta
in direzione del trust per tutelare gli interessi attualmente
perseguiti col fondo patrimoniale, individuabili in ognuno dei punti
di rigidità dell’attuale disciplina di cui agli artt. 167 e ss. c.c.
[19].
I trusts svolgono molteplici funzioni anche nel campo delle
operazioni finanziarie. L’operatività del trust nel settore
finanziario è da mettere in primo luogo in relazione con le
disposizioni della Convenzione che consentono a un trust estero di
operare in Italia e che obbligano il giudice italiano, a seguito
dell’approvazione della legge di ratifica, a riconoscere i trusts
che rientrano nell’ambito di applicazione della Convenzione.
Ovviamente, a questo punto il problema diventa quello di
individuare le norme inderogabili del nostro ordinamento che operano
nel settore in esame, che la Convenzione pone quale limite per la
valida ammissibilità del trust.
Difficilmente da una simile indagine si possono ottenere
risultati esaustivi, tuttavia, tutte le norme in questione si
riconoscono per essere caratterizzate da un comune interesse di base
rappresentato dalla necessità di garantire il pubblico dei
risparmiatori [20].
E’ appena il caso di ricordare tra le norme in tema di
sollecitazione del risparmio, quelle che disciplinano l’attività
d’intermediazione mobiliare e le altre ipotesi caratterizzate da
norme del nostro ordinamento che non sono disponibili dalle
parti.
Sotto quest’aspetto non sembrano potersi riscontrare limiti o
preclusioni sostanziali all’operatività in Italia di un trust estero
nel settore dei valori mobiliari o, più in generale, nel settore dei
servizi d’investimento, ulteriori rispetto a quelli che sarebbero
applicabili ad un qualsiasi soggetto straniero che voglia operare in
Italia in questo settore, consistenti in quegli ordinari controlli
da parte delle autorità del Paese d’origine che siano in grado di
assicurare la protezione dei risparmiatori italiani, con particolare
attenzione alla solvibilità e alla trasparenza della struttura
organizzativa.
Ciò detto, è utile effettuare qualche cenno sul vantaggio
competitivo del trust nelle operazioni finanziarie.
L’utilizzo di quest’istituto nel settore della gestione
professionale della ricchezza mobiliare, è attestato dal fatto che
gli interventi legislativi recenti da parte di diversi Paesi di
civil law hanno introdotto forme di attività gestoria che richiamano
più o meno marcatamente il modello del trust.
Ciò accade in Italia, a titolo esemplificativo, per la legge sui
fondi comuni d’investimento, per quella relativa all’amministrazione
accentrata di valori mobiliari attraverso al Monte Titoli S.p.A. [21], ed ancora per la legge istitutiva
delle SIM (L. 1/91, così come modificata dal D. Lgs. 41/96).
Al di fuori di queste espresse previsioni, le applicazioni
dirette del meccanismo di base del trust, e addirittura dello stesso
nomen iuris, sono state sempre più numerose.
Senza pretesa di esaustività, di seguito se ne vogliono indicare
alcune.
Il ricorso al trust in materia finanziaria ebbe risonanza
internazionale in concomitanza con l’emissione di prestiti
obbligazionari garantiti da beni dei quali la società emittente si
spogliava, trasferendoli al trustee in piena proprietà ovvero in
pegno.
Si tratta di una delle più antiche applicazioni, utilizzata
persino in Giappone e in Messico, e fra le più frequenti ancora oggi
anche in Italia, messa a punto, per esempio, in occasione delle
emissioni degli eurobond corporativi o governativi.
Tuttavia la funzione finanziaria più nota svolta dai trust è
quella che si registra nel campo dei fondi pensione.
Nella loro configurazione tipica, importata anche in Italia
dall’Inghilterra e dagli Usa, i fondi pensione sono alimentati dalle
contribuzioni del datore di lavoro e dei dipendenti, parte su base
volontaria e parte su base obbligatoria.
E’, comunque, da precisare che i trustee dei fondi pensione
raramente gestiscono in prima persona. Più spesso, infatti, accade
che la gestione sia unificata in grandi organismi di investimento o
in società assicurative.
Rimangono fermi, comunque, tutti gli elementi costitutivi del
trust, ed i relativi effetti, specialmente quello segregativo.
Trattasi sempre di operazione di natura finanziaria, anche se
sono lambiti i confini dei rapporti di lavoro, l’istituzione di un
trust per distribuire azioni di una società ai propri
dipendenti.
Il meccanismo, in questo caso, funziona attraverso la
costituzione del fondo del trust con le somme di denaro versato
periodicamente dalla società nelle mani dei trustees, i quali le
impiegano per acquistare sul mercato azioni della stessa società e
distribuirle ai dipendenti che presentano certi requisiti.
Sempre in campo azionario, ma su un altro versante, sono da
segnalare i c.c voting trust, che assicurano il raggiungimento degli
scopi perseguiti in Italia attraverso il patto di sindacato.
In Italia, a causa del più tradizionale patto di sindacato,
questa tipologia di strumento è poco diffusa, anche se recenti studi
ne attestano una maggiore presenza.
I voting trust possono avere durata brevissima, limitata ad
esempio a un’assemblea, ovvero una durata più lunga. Ogni decisione
circa l’esercizio del diritto di voto e degli altri diritti inerenti
lo status di socio può essere delegato interamente al trustee, o ad
un terzo da questi designato.
Spesso il trust viene utilizzato anche per il finanziamento di un
progetto industriale, prevedendo contestualmente il rimborso del
prestito attraverso i proventi dell’impianto costruito.
Non c’è dubbio come quest’ultima applicazione del trust abbia una
chiara funzione di garanzia, interferendo alquanto con la disciplina
delle garanzie tipiche, e perciò realizzando una forma di
separazione patrimoniale molto difficile da perseguire.
Sappiamo, però, che con la riforma del diritto societario il D.
Lgs. 6/03 ha previsto una specifica figura di patrimonio destinato a
uno specifico affare, noto come patrimonio di finanziamento che
assolve pienamente le funzioni del trust di garanzia, essendo pure
questo volto al finanziamento di un progetto industriale.
Per concludere sul tema dei possibili impieghi del trust, bisogna
segnalare l’attenzione che ha rivolto il legislatore per
l’applicazione di questo istituto nella soluzione del problema del
conflitto di interessi nell’esercizio delle cariche di governo [22].
Un primo disegno di legge è del 1998, seguito poi da altri
disegni che ne condividevano l’ispirazione, e si incentrava sul
criterio della prevenzione, prendendo in considerazione il conflitto
nello stato ancora solo potenziale, prima cioè che si abbia la
definitiva prevalenza dell’interesse privato su quello pubblico, con
la previsione della separazione del titolare di cariche di governo
dagli interessi della propria sfera privata.
La separazione sia attua da un lato attraverso l’indicazione di
una serie di incompatibilità, e dall’altro con l’imposizione di un
regime di controlli per il caso specifico della titolarità dia
attività economiche.
Il disegno di legge, poi, prevede che per le attività economiche
a carattere rilevante , in mancanza della presentazione entro un
determinato termine di un piano di dismissione totale o parziale
delle attività stesse, possa utilizzare in via alternativa il
conferimento delle attività in un trust costituito a norma della
Convenzione dell’Aja del 1985.
Il riferimento al trust fatto in questi termini è stato ritenuto
troppo generico, in quanto, come si ricorderà, la Convenzione Aja
contiene pochissime norme di diritto sostanziale uniforme e, in
assenza di una disciplina nazionale per il trust domestico, è
necessario ricorrere a una legge straniera che disciplini il
particolare tipo di trust che si vuole istituire.
Il punto è che in materia di conflitto d’interessi nell’esercizio
delle cariche di governo nessuno dei modelli oggi disciplinati
sembra rispondere alle particolari esigenze di questa delicata
materia.
Ciò probabilmente è alla base del fallimento dei progetti
esaminati in Parlamento.
Un nuovo disegno di legge presentato dall’attuale Governo
prevede, infatti, una disciplina totalmente diversa, che contiene
addirittura il rovesciamento del punto di vista dei disegni di legge
precedenti, perché vengono messi sotto controllo non più le attività
economiche e patrimoniali dei membri del Governo, bensì la stessa
attività del Governo, con la cancellazione, almeno fino a questo
momento di ogni riferimento alla possibilità di utilizzare lo schema
del trust.
Autore: Dott. Francesco Rubino - tratto dal sito www.filodiritto.it | 
