SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 17 dicembre 1997, il Movimento
Federativo Democratico conveniva dinanzi al tribunale di Roma l'Associazione Bancaria
italiana - ABI, nonché la banca Fideuram s.p.a. e la Banca Popolare di Milano s.c.r.l.,
per ottenere l'accertamento dell'abusività delle clausole - contestualmente elencate -
predisposte dalla prima come condizioni generali di contratto; e per l'effetto, inibirne
l'utilizzazione, sia nei rapporti futuri sia in quelli pendenti, con ordine alle convenute
di rettificarle mediante lettera circolare da indirizzare alla clientela e pubblicazione
integrale, o per estratto, della sentenza su quotidiani nazionali.
Costituitasi ritualmente l'ABI, eccepiva la carenza di legittimazione attiva del Movimento
Federativo Democratico, perché privo del requisito di rappresentatività della
generalità dei consumatori, anche ai sensi della legge n. 281/98.
Ancora in via preliminare, eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva,
deducendo di non essere associazione di professionisti utilizzatrice delle condizioni
generali contratto, in quanto priva di un interesse proprio, come associazione di
categoria.
Nel merito, contestava la domanda e ne chiedeva il rigetto, opponendosi anche alla
richiesta, di natura emulativa, di pubblicazione del richiesto provvedimento su tre
giornali.
Anche le convenute Banca Popolare di Milano e Banca svolgevano deduzioni ed eccezioni
analoghe.
In sede di memorie autorizzate ex articolo 183 cod. procedura civile, il Movimento
Federativo Democratico rinunziava alla contestazione di varie clausole.
All'udienza del 3 marzo 1999, fissata ex articolo 184 c.p.c., interveniva in giudizio il
Comitato Consumatori Altroconsumo, ai sensi dell'articolo 105 c.p.c., facendo proprie le
conclusioni svolte dall'attore. Anche nei suoi confronti le convenute eccepivano la
carenza di legittimazione attiva, per difetto di rappresentatività, e la tardività
dell'intervento.
Con sentenza 21 gennaio 2000 il tribunale di Roma, ritenuta la legittimazione attiva, sia
del Movimento Federativo Democratico sia del Comitato Consumatori Altroconsumo,
trattandosi di associazioni rappresentative di interessi diffusi dei consumatori, non
soggette, ai fini dell'azione inibitoria prevista da norma speciale (art. 1469 sexies
c.c.), ai precisi requisiti indicati dalla legge generale 281/98 (oltretutto entrata in
vigore dopo l'instaurazione e perfino la fase di discussione della causa); ritenuta la
legittimazione passiva dell'Associazione Bancaria ltaliana, alla luce della direttiva CEE,
che all'art. 7 faceva riferimento anche alle associazioni di professionisti che
raccomandano l'inserzione di clausole, pur senza stipulare contratti con i consumatori;
ritenuta l'ammissibilità dell'intervento del Comitato Consumatori Altroconsumo - definito
adesivo autonomo o litisconsortile - perché non soggetto a termine di preclusione, ex
articolo 268 c.p.c., se non per l'attività istruttoria, nella specie non svolta;
accoglieva, in misura pressoché integrale, la domanda delle associazioni dei consumatori,
dichiarando abusive le clausole indicate nell'atto di citazione con i numeri dure, 4, 6,
7, 8, 14, 15, 16, 23, 24, 31, 32, 37, 39, 40, 41, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 58,
59, 62, 66, 72, 77 e 78, inibendone l'uso sia nei rapporti pendenti, sia in quelli futuri.
Rigettava invece l'impugnazione delle clausole destinate a disciplinare rapporti
contrattuali con soggetti diversi dai consumatori e di quelle non più inserite come
condizioni generali nei contratti di apertura di credito. Ordinava inoltre di dare notizia
della sentenza a tutte le imprese associate a mezzo lettera circolare e di pubblicare il
dispositivo su tre quotidiani. Compensava per la metà le spese di giudizio.
Avverso la sentenza proponevano separato appello la Banca Fideuram, la Banca Popolare di
Milano e l'Associazione Bancaria ltaliana, con atti di citazione notificati il 21
settembre 2000.
Deducevano che erroneamente il tribunale aveva ritenuto la rappresentatività delle due
associazioni, attrice e intervenuta, sulla base del principio che la legge 281/98 non
fosse applicabile alla fattispecie, perché successiva all'introduzione del giudizio:
senza tener conto che le condizioni dell'azione devono essere verificate alla luce della
legge vigente al momento della decisione. Inoltre, tale legge doveva essere interpretata
come integrativa di altra norma speciale contenuta nella legge 56/1996 e quindi valeva ad
introdurre i requisiti della legittimazione attiva straordinaria e collettiva di cui
all'articolo 1469 sexies c.c. La diversa impostazione seguita dal tribunale conduceva
inevitabilmente ad una valutazione discrezionale, e perciò stesso arbitraria della
rappresentatività, da parte del giudice; tanto più perniciosa, in quanto funzionale ad
un'azione inibitoria generale e astratta, di carattere eccezionale, gravida di conseguenze
per la parte soccombente e il mercato in genere. Deducevano altresì l'inammissibilità,
per tardività, dell'intervento in causa del Comitato Consumatori Altroconsumo. Nel
merito, censuravano le statuizioni di vessatorietà delle clausole, singolarmente
considerate.
Costituendosi ritualmente la Cittadinanzattiva (già Movimento Federativo Democratico) e
il Comitato Consumatori Altroconsumo chiedevano il rigetto del gravame.
La causa passava in decisione sulle conclusioni precisate all'udienza del 5 marzo 2002, in
epigrafe riportate.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) LEGITTIMAZIONE ATTIVA.
Natura pregiudiziale ha l'eccezione di carenza di legittimazione attiva
della Cittadinanzattiva e del Comitato Consumatori Altroconsumo.
Al riguardo, si pone, innanzitutto il problema ermeneutico se tra la norma di cui all'art.
1469 sexies e la disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti introdotta con la
legge 30 luglio 1998, n. 281, con particolare riguardo all'art. 5, introduttivo
dell'elenco delle associazioni dei consumatori degli utenti rappresentative a livello
nazionale, che ex art. 3 godono della legittimazione ad agire, intercorra un rapporto di
concorso reale - ed eventualmente conflittuale - o apparente.
Non si può sciogliere il nodo utilizzando la ratio decidendi del Tribunale, che ha
attribuito alla lex posterior natura generale e quindi inidonea a derogare alla lex
specialis codicistica o ad emendarla.
L'argomento, già prima facie, non è condivisibile per l'impossibilità di riconoscere
alla normativa del codice valore speciale. Si tratta, per contro, sotto il profilo
sistematico, della fonte generale per eccellenza.
È invece la comparazione del contenuto che porta ad escludere ogni efficacia integrativa,
con carattere di esclusività, della legge 281/1998. Intanto, il suo oggetto è
significativamente più ampio, investendo tutti i diritti fondamentali dei consumatori e
degli utenti, elencati all'art. 1, secondo comma, e relativi:
a) alla tutela della salute,
b) alla sicurezza e qualità dei prodotti e servizi,
c) ad un'adeguata informazione e ad una corretta pubblicità,
d) all'educazione al consumo,
e) alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e
servizi,
f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico
tra i consumatori e gli utenti,
g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.
Come si vede, una gamma ad ampio spettro di previsioni di cui solo quella sub e) può
ricondursi al contratto tra professionisti e consumatori, e dunque alla tutela contro
clausole vessatorie, in concorso con l'articolo 1469 bis e seguenti c.c.
L'argomento, occorre riconoscere, non è ancora decisivo, perché ben potrebbe una legge
più ampia ridisegnare limiti e presupposti di un istituto preesistente.
È comunque da escludere che la legge 281/98 sia di interpretazione autentica: per la non
coincidenza di contenuto e inoltre perché l'art. 3, quinto comma, introduce sicuramente
novità anche procedurali, quale il presupposto di procedibilità rappresentato dalla
richiesta di cessazione del comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli
utenti, comunicata con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, ed inutile decorso
del termine dilatorio di quindici giorni.
Affermare che i requisiti introdotti disciplinino le azioni inibitorie già intraprese
significa, in concreto, negare la procedibilità di quelle non ancora concluse prima
dell'entrata in vigore della l. 281/98 (in pratica, tutte), per l'impossibilità che esse
rispecchino sia il presupposto soggettivo dell'iscrizione nell'elenco speciale, sia quello
oggettivo di procedibilità testé ricordato.
Poiché è da escludere che l'articolo 1469 sexies non sia stato esecutivo, se non a
seguito della disciplina introdotta dalla legge 281/1998 (e del regolamento del ministro
dell'industria previsto all'art. 5, secondo comma), ai fini dell'iscrizione nell'elenco
delle associazioni rappresentative a livello nazionale - a pena di vacatio legis - si deve
ritenere che la nuova disciplina abbia valore solo per il futuro, e cioè per azioni di
proposizione successiva alla sua entrata in vigore.
Né si può contrastare tale conclusione, configurando la presenza dei requisiti
soggettivi come condizione dell'azione, da verificare al momento della decisione e non al
momento della introduzione del giudizio.
L'argomento, in linea di principio, è esatto, ma porta a conclusione contraria alla tesi
delle appellanti. Nel senso, cioè, che la condizione dell'azione può non sussistere al
momento dell'editio actionis e nondimeno efficacemente sopraggiungere prima della
decisione (a differenza del presupposto processuale). Ma non nel senso inverso, che la
legittimità di una domanda giudiziale venga meno per effetto di ius superveniens,
d'efficacia retroattiva (tempus regit actum); salva, s'intende, un'espressa disposizione
in tal senso.
Il sistema è, anzi, pieno di esempi dell'irrilevanza di mutamenti in fatto e diritto
nelle more del giudizio; espressione, del resto, del generalissimo principio di cui
all'art. 11 disp. sulla legge in generale (cfr., a mero titolo esemplificativo, art. 5
c.p.c.; art. 111 c.p.c. che disciplina l'ipotesi più frequente di perpetuatio
legitimationis. Per non parlare di molti altri esempi sparsi, quale l'irrilevanza della
riduzione della quota sociale al di sotto della proporzione prevista ai fini della
legittimazione attiva nel corso del procedimento ex art. 2409, secondo l'opinione
prevalente.
Non senza dire che la perdita ex post della legittimazione, come effetto legale di una
norma espressa, sarebbe passibile di incostituzionalità.
Alla luce di questi rilievi si deve concludere che nell'intervallo temporale tra le due
normative, era demandato al giudice l'accertamento incidentale della rappresentatività
concreta dell'associazione dei consumatori quale titolo di legittimazione per l'esercizio
dell'azione inibitoria. Con quel tanto di empirismo critico - meno usuale che in altri
ordinamenti, ma non certo eccezionale - che si riscontra nel sistema anche in fattispecie
analoghe: quale, ad es., in tema di legittimazione attiva delle associazioni ambientaliste
ex art. 18 l. 8 Luglio 1986, n. 349 (cfr. Consiglio di Stato, 7 febbraio 1996, n. 182,
secondo cui il potere di individuazione del ministro dell'ambiente, ai sensi dell'art. 13
l. cit. non esclude il concorrente potere del giudice di accertare caso per caso la
legittimazione della singola associazione ad impugnare provvedimenti lesivi d'interessi
ambientali); o, in tema di (maggiore) rappresentatività dei sindacati ai fini dell'azione
ex art. 28 dello Statuto dei lavoratori (non sempre ancorata al solo dato numerico: C.
Cost. 19 ottobre 1988, n. 975); o, infine, in prospettiva più lata, tutte le volte che si
debba dare concretezza interpretativa ad una clausola generale.
In un istituto processuale di natura eccezionale nel nostro ordinamento, costruito sulla
falsariga dell'azione negatoria in difesa della proprietà, era prevedibile una
progressiva tipizzazione soggettiva, legata peraltro all'ampliamento della legittimazione
attiva anche nell'ambito di stati membri della comunità diversi da quello di appartenenza
dell'associazione attrice: obiettivo perseguito dalla direttiva 19 maggio 1998, n. 27, di
cui la legge-quadro sui diritti dei consumatori 30 luglio 1998, n. 281, successivamente
emendata dal decreto legislativo 23 aprile 2001, n. 124, può dirsi l'attuazione.
Al presente, certo, si può davvero parlare di numero chiuso dei soggetti abilitati ad
esperire tale rimedio, attraverso l'indicazione di rigidi requisiti (art. 5 legge
281/1998) e dell'iscrizione nell'elenco delle associazioni dei consumatori degli utenti
rappresentative a livello nazionale presso il ministero dell'industria e del commercio.
Ciò non toglie che nulla delle ricordate disposizioni nazionali e comunitarie autorizza
ad assegnare loro valore retroattivo, emendativo o integrativo dell'art. 1469 sexies: con
la conseguenza che i requisiti di rappresentatività nella fattispecie in esame non
possono che essere valutati sulla base del nudo enunciato della norma codicistica e cioè
di un indice di rappresentatività a maglie larghe, idoneo solo ad escludere con certezza
l'azione inibitoria (quasi) individuale o comunque di associazioni prive di alcuna seria
rappresentatività; ad es. perché senza apprezzabile partecipazione soggettiva o
radicamento generale sul territorio.
D'altra parte, nel regime transitorio antecedente all'entrata in vigore della l. 281/98,
il paventato rischio di azioni avventurose da parte di soggetti poco responsabili,
suscettibili di turbare il mercato, appare non poco enfatizzato. Ove l'azione sia
infondata, nessun effetto sostanziale si ripercuoterà sulla massa dei contratti stipulati
in base a clausole legittime. E un filtro preventivo adeguato sarà costituito,
soprattutto per le associazioni meno solide e rappresentative, dal rischio della
soccombenza, comportante un onere rilevante di spese processuali, in considerazione del
valore, di norma elevato, della causa.
In ogni caso, va comparato il rischio predetto con quello ben più grave di lasciare
sostanzialmente senza tutela adeguata il consumatore singolo, per il quale una volta
stipulato il contratto, con il suo apparato insidioso di condizioni generali, diventa poco
agevole risalire la china con un'iniziativa giudiziaria.
Ciò premesso, appaiono congrui e condivisibili i criteri di valutazione adottati dal
tribunale di Roma per affermare la rappresentatività del Movimento Federativo Democratico
e del Comitato di consumatori Altroconsumo. Essi consistono in particolare nell'oggetto
statutario (che prevede la tutela degli interessi dei consumatori), nella partecipazione
ad organismi pubblici (Consulta dei consumatori, e poi il Consiglio nazionale dei
consumatori e degli utenti), e - da ultimo ma non per ultimo - nel reiterato
riconoscimento della loro rappresentatività da parte di giudici di merito.
Parametri, che appaiono consoni alla direttiva 5 aprile 1993, n. 13 del consiglio della
Comunità europea, che, nella premessa, delinea in termini ampi la legittimazione attiva
("considerando che le persone o le organizzazioni che in base alla legge di uno Stato
membro hanno un interesse legittimo a tutelare il consumatore devono avere la possibilità
di avviare un procedimento in merito alle clausole contrattuali redatte in vista di una
loro inserzione generalizzata nei contratti stipulati con consumatori e in particolare in
merito alle clausole abusive, davanti a un'autorità giudiziaria un organo amministrativo
competente a decidere dei reclami o a iniziare adeguate azioni giudiziarie...").
Ribadita, all'art. 7, con riferimento perfino a persone, oltre che ad organizzazioni, se
titolari del predetto interesse legittimo.
2) LEGITTIMAZIONE PASSIVA.
Per quanto riguarda l'eccepita carenza di legittimazione passiva
dell'Associazione Bancaria ltaliana, occorre por mente al citato art. 7 della Direttiva
che al terzo comma identifica il requisito in capo a "più professionisti dello
stesso settore economico o associazioni di professionisti che utilizzano o raccomandano
l'inserzione delle stesse clausole contrattuali generali o di clausole simili".
Sebbene all'articolo 1469 sexies il verbo "raccomandare" non figuri più, è da
escludere che l'omissione sia espressione di una precisa mens legis di limitare la
legittimazione passiva ai soli soggetti contraenti. È più probabile che nella locuzione
codicistica, con il verbo "utilizzare" sia già implicita l'inclusione di quelle
associazioni rappresentative che - come nella specie l'ABI - non si limitino a diffondere
la conoscenza delle condizioni generali, esprimendo un parere positivo di utilizzabilità;
ma le elaborino, esse stesse. Né è seriamente contestabile l'autorevolezza della
raccomandazione, rivelata perfino a livello terminologico dalla definizione corrente di
norme bancarie uniformi - fino ad un recente passato ritenute raccolta di usi, con
autentico valore normativo - dotate di costante efficacia conformativa dei contratti
stipulati dal ceto bancario.
Si può quindi concludere che la legittimazione passiva dell'ABI risulta perfettamente
simmetrica a quella delle associazioni dei consumatori; con in più il carattere
monopolistico della rappresentanza del settore.
3) INTERVENTO.
Comune alle tre appellanti è la reiterazione dell'eccezione di
inammissibilità, per tardività, dell'intervento del Comitato consumatori Altro consumo.
Sul punto, il tribunale ha disatteso l'opinione dottrinaria richiamata a sostegno; che
vuole emendato il regime dell'intervento in giudizio in dipendenza del sistema di
preclusioni adottato con la novella 353/90: con la conseguenza che la possibilità
dell'intervento prima che vengano precisate le conclusioni (articolo 268, primo comma,
c.p.c.) troverebbe applicazione solo in tema di intervento adesivo dipendente, ad
adiuvandum.
Per contro, il tribunale, pur definendo adesivo autonomo, o litisconsortile, l'intervento
del Comitato consumatori, comportante un ampliamento del thema decidendum, ha osservato
che, a differenza di quanto stabilito nel rito del lavoro (art. 419), l'art. 268 non
prevede un termine per l'intervento correlato alla costituzione (tempestiva) del
convenuto, ma l'ammette fino al momento della precisazione delle conclusioni. E anzi,
anche in appello (art. 344) - sia pure nel concorso dei presupposti che autorizzerebbero
l'opposizione di terzo ex art. 404 - pur se esso si risolve in una domanda nuova, in tesi
generale inammissibile (art. 345). Secondo il tribunale quindi l'eventuale preclusione
riguarderebbe solo l'attività istruttoria, ma non quella assertoria: opinione in linea
con un precedente della suprema corte (Cass. 14 maggio 1999, n. 4771).
In contrario, assumono gli appellanti che l'art. 268, primo comma, è stato riformato con
la l. 353/90, sostituendosi all'espressione "finché la causa non sia rimessa dal
giudice istruttore al collegio" quella "sino a che non vengano precisate le
conclusioni".
Quest'ultima locuzione identificherebbe, dunque, il momento preclusivo con il termine
finale per la modificazione delle conclusioni, ai sensi dell'articolo 183, quarto comma.
Il motivo è infondato.
In primo luogo, nessun valore decisivo si può assegnare all'emendamento sopra trascritto,
che è conseguenza immediata della modifica della composizione necessariamente collegiale
del tribunale; e quindi, della normale inesistenza di un'udienza di spedizione a sentenza
dinanzi al collegio. È quindi logico che si sia spostato il termine per l'intervento a
quello in cui il giudice monocratico, precisate dalle parti le conclusioni (art. 189
c.p.c.), trattiene la causa in decisione, assegnando i termini per il deposito della
comparsa conclusionale e della memoria di replica, con cui si possono solo motivare le
conclusioni già assunte; ma non modificarle, né tanto meno introdurre domande nuove.
Ciò premesso, limitarsi alla lettura del dato testuale dell'art. 268 c.p.c., alla luce
del regime rigido di preclusioni, significherebbe rendere inammissibile l'intervento
litisconsortile - quale senza dubbio è quello del Comitato Consumatori Altroconsumo -
dopo la prima udienza, se non addirittura entro i termini per la tempestiva costituzione
del convenuto (art. 166 e 167 c.p.c.), visto che l'atto d'intervento di questo tipo
contiene appunto una domanda nuova.
Il che, in tesi generale, equivarrebbe ad abrogare l'istituto ex art. 105, primo comma,
c.p.c., senza che alcuna disposizione espressa della Novella 353/90, al di là del
ricordato ritocco cosmetico di coordinamento, abbia emendato l'art 268. Ed è appena il
caso di aggiungere che, nella pluridecennale esperienza anteriore alla riforma nessuno
aveva mai dubitato che l'intervento potesse avvenire fino alla chiusura dell'istruttoria,
sebbene anche allora fossero inammissibili domande nuove.
Il conflitto di norme dev'essere dunque risolto sulla base della ratio decidendi del
ricordato precedente (Cass. 14 -5-1999, n. 4771), fatta propria dal tribunale, e
considerare rituale e tempestivo, perché anteriore alla precisazione delle conclusioni ex
art. 189 c.p.c, l'intervento adesivo principale del Comitato dei Consumatori Altroconsumo,
limitatosi ad una attività assertiva, perfettamente conforme a quella dell'ex Movimento
Federativo Democratico, senza formulazione di istanze probatorie. In questo caso, infatti,
né vi è sacrificio del diritto alla difesa della controparte - cui sarebbero precluse
attività consentite all'intervenuto, con una diseguaglianza foriera di dubbi di
legittimità costituzionale (C. Cost. 23 luglio 1997, n. 260) - né reale allargamento del
thema decidendum ,rispetto alle domande ed eccezioni tempestivamente proposte, se non
limitatamente alla verifica della legittimazione stessa dell'intervenuto; che però è
connaturale ed ineliminabile in ogni tipo di partecipazione al processo. Al riguardo è
inequivoco il tenore delle conclusioni precisate nella comparsa d'intervento (...voglia il
tribunale adito accogliere le conclusioni... così come dedotte nell'atto di citazione
introduttivo del presente giudizio notificato dal Movimento Federativo Democratico
all'associazione bancaria italiana, alla Banca Popolare di Milano e alla Banca Fideuram e
precisate nel successivo atto ex articolo 183 c.p.c., da intendersi qui integralmente
trascritte e fatte proprie dall'interveniente...").
Pertanto l'intervento in giudizio del Comitato Consumatori Altroconsumo è rituale e
legittimo.
4) ONERE DELLA PROVA.
Nella disamina dei motivi di merito, occorre premettere che talune censure
sono comuni alle tre appellanti, mentre altre sono svolte singolarmente; talune investono
profili generali della sentenza, altre hanno riguardo invece a statuizioni concernenti
specifiche clausole.
Carattere generale ha il quarto motivo d'appello svolto dall'Associazione Bancaria
Italiana, con cui viene dedotta la mancanza di prova dell'effettiva vessatorietà, caso
per caso. Sarebbe quindi erronea la statuizione del tribunale che ha ritenuto non
necessaria tale prova, una volta assolto l'onere di identificazione delle clausole
impugnate, in considerazione del potere del giudice di rilevare d'ufficio l'abusività.
Secondo l'appellante la prova deve essere invece fornita in termini più rigorosi proprio
in sede di inibitoria collettiva, giacché la condanna pronunziata ex art. 1469 sexies
impedirebbe il ricorso alla clausola in qualunque rapporto con la clientela, senza alcun
riguardo alle circostanze del singolo caso. Per di più, mentre l'accoglimento
dell'inibitoria comporterebbe una condanna definitiva per il professionista, il rigetto
non pregiudicherebbe il diritto del singolo consumatore di far valere la vessatorietà nel
caso concreto.
Il motivo è infondato.
Esso parte anzitutto dall'affermazione erronea in diritto, consistente nell'assegnare alla
sentenza di accoglimento dell'azione inibitoria una portata invalidante assoluta: tale, da
non legittimare in alcun caso l'uso della clausola dichiarata abusiva.
In senso contrario, si osserva come l'azione inibitoria, di natura generale e astratta,
porti, in caso di accoglimento, al divieto di utilizzarla nel corpo delle condizioni
generali predisposte dall'imprenditore: e cioè in quel reticolo di disposizioni
accessorie, spesso di assai incisiva portata regolamentare, cui il cliente è assoggettato
nel momento stesso in cui stipula il contratto e sul quale non ha, per l'ordinario, alcun
reale potere di negoziato.
Nulla vieta, per contro, che anche una clausola giudicata abusiva venga reinserita nel
singolo contratto e possa ivi risultare legittima in sede di sindacato giudiziale se sia
diventata oggetto di trattativa individuale (art. 1469 ter, quarto comma); o risulti, in
concreto, bilanciata da vantaggi compensativi, tali da escludere nell'economia generale
del contratto quel significativo squilibrio che costituisce la vera anomalia contra ius.
In altri termini, i due giudizi si muovono su piani parzialmente diversi, e lo stesso
accoglimento dell'azione inibitoria non determina, come detto, la nullità assoluta, nunc
et semper, delle clausole - che, nel concorso di circostanze specifiche del caso concreto,
potranno ben essere inserite ancora nel contratto tra professionista e consumatore - ma
solo rende illegittima e proibisce la loro inserzione automatica a titolo di condizioni
generali (art. 1341, primo comma).
Per quanto, infatti, lo squilibrio sanzionato sia sempre di carattere normativo e non
economico, pure, nel successivo apprezzamento del caso singolo, non si potrà non tener
conto, diversamente che nell'azione inibitoria astratta, del rilievo che ciò che è
abusivo ad un prezzo può essere perfettamente equo ad un altro; e che comunque anche la
clausola inibita in via generale può essere efficacemente rinegoziata dai contraenti.
Ciò che quindi si persegue con l'azione inibitoria (novità legislativa sul modello della
class action di common law) è la limitazione del potere di conformazione negoziale,
eteronomo rispetto alla galassia atomistica di consumatori deboli, che conserverebbero
solo la discrezionalità nell'an, di fronte a testi contrattuali dettati negli aspetti
più rilevanti.
Contenuto del giudizio inibitorio, nel caso di specie, caratterizzato dall'ambito
d'applicazione praticamente illimitato delle clausole impugnate, è quindi una valutazione
astratta che ponga a raffronto la tipicità legale con la tipicità sociale del contratto,
corredato delle sue (indefettibili) condizioni generali.
È vero, come sostengono le appellanti, che non ogni difformità dal paradigma legale è
fonte di illegittima abusività.
Ma ciò non toglie che, in sede d'inibitoria, le deviazioni dal modello legale (che nei
contratti nominati già presuppone un equo bilanciamento, da parte del legislatore, dei
contrapposti interessi), devono trovare una ratio giustificativa, funzionale alla causa
del contratto, e non essere, per contro, mera manifestazione di rendita di posizione, ad
esclusivo vantaggio del contraente forte. Alla luce di tale inquadramento concettuale di
un'azione di portata generale ed astratta, non sussiste un onere di provare fatti
specifici costitutivi del diritto alla tutela di legge, secondo il principio generale di
cui all'articolo 2697 c.c.; bensì solo quello di allegare la clausola sospetta, da porre
in relazione con la disciplina legale dello specifico contratto.
5) VESSATORIETÀ PER POCA CHIAREZZA.
Con il quinto motivo l'Associazione bancaria italiana censura la sentenza
nella parte in cui avrebbe stabilito un'equazione tra poca chiarezza e vessatorietà di
molte clausole, dopo aver ritenuto impossibile legittimarle con una interpretazione di
favore per il contraente, ammissibile solo in sede di giudizio individuale.
La censura è infondata.
È vero che l'art. 1469 quinquies sancisce l'inefficacia delle clausole considerate
vessatorie ai sensi dei precedenti articoli 1469 bis e 1469 ter, senza fare espresso
riferimento anche all'art. 1469 quater, secondo il quale "nel caso di contratti di
cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali
clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio
sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore".
Ma tale omissione non ha il significato di una esclusione. Nel sottosistema dei contratti
del consumatore, la trasparenza è anzi uno strumento per il raggiungimento
dell'equilibrio delle prestazioni contrattuali e rappresenta la soglia minimale al di
sotto della quale la clausola dev'essere senz'altro espunta, anche se attenga alla
determinazione dell'oggetto e all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi:
elementi, normalmente sottratti al giudizio di vessatorietà (articolo 1469 per secondo
comma). Salva, s'intende, la più radicale sanzione della nullità per indeterminabilità
assoluta (artt. 1346 e 1418, secondo comma, c.c.).
Alla luce di questa premessa non v'è motivo per escludere dall'oggetto dell'azione
inibitoria il sindacato di trasparenza.
L'azione di cui all'art. 1469 sexies infatti è prevista per inibire "l'uso delle
condizioni di cui sia accertata l'abusività ai sensi del presente capo", senza
alcuna limitazione: incluso quindi il difetto di chiarezza e comprensibilità (anticamera,
secondo l'id quod plerumque accidit, di applicazioni vessatorie). Il precetto di cui
all'art. 1469 quater, primo comma, non può esser letto separatamente dalla disciplina
complessiva , ne tanto meno sterilizzato al rango di lex imperfecta.
È la stessa evoluzione testuale di questa norma a dimostrarlo.
L'inutilizzabilità, in sede di azione inibitoria generale, della regola di
interpretazione contro l'autore - che è il correttivo ermeneutico contestualmente
delineato all'art. 1469 quater per le clausole ambigue, precostituite dal professionista -
era espressamente prevista della direttiva 93/13 CEE del 5 aprile 1993: "... questa
regola di interpretazione non è applicabile nell'ambito delle procedure previste
all'articolo 7, paragrafo 2". E cioè, proprio nell'ambito delle azioni inibitorie
generali: lasciando quindi intendere che il requisito della trasparenza dovesse far parte
del loro oggetto (art. 7: "Gli stati membri, nell'interesse dei consumatori e dei
concorrenti professionali, provvedono a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare
l'inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei
consumatori. I mezzi di cui al paragrafo 1 comprendono disposizioni che permettano a
persone o organizzazioni, che a norma del diritto nazionale abbiano un interesse legittimo
a tutelare i consumatori, di adire, a seconda del diritto nazionale, le autorità
giudiziarie o gli organi amministrativi competenti affinché stabiliscano se le clausole
contrattuali, redatte per un impiego generalizzato, abbiano carattere abusivo...").
Che l'omissione nella legge italiana non fosse dovuta a consapevole modifica è dimostrato
dall'inserimento successivo del terzo comma dell'art. 1469 quater con la legge comunitaria
(21 dicembre) 1999 (n. 526) art. 25, secondo comma ("La disposizione di cui al
secondo comma non si applica nei casi di cui all'art.1469-sexies"). L'emendamento è
tanto più significativo, in quanto giunto al termine di un serrato contraddittorio tra la
Commissione europea - che con parere motivato del 18 dicembre 1998 aveva denunziato il non
corretto recepimento della direttiva 93/13 - e il governo italiano. Uno dei punti
controversi riguardava proprio il fatto che per potere intentare l'azione inibitoria
avverso clausole contrattuali non redatte in modo chiaro e comprensibile, al fine di
ottenerne l'eliminazione, era necessario il recepimento, secondo la Commissione,
dell'ultima proposizione dell'articolo 5 della direttiva ("... questa regola di
interpretazione non è applicabile nell'ambito delle procedure previste dall'articolo 7,
paragrafo 2").
Confermata l'ammissibilità dell'azione inibitoria delle clausole oscure o ambigue, si
deve ribadire che anche in questo caso la valutazione giudiziale ex art. 1469 sexies va
fatta in base a parametri esclusivamente formali ed astratti. Altro è infatti l'azione
inibitoria generale e altro il giudizio individuale. Il quale, come potrebbe salvare
clausole "prima facie" abusive, se risulti, ad esempio, che siano state oggetto
di trattativa individuale (art. 1469 ter, quarto comma), così potrebbe sanare l'apparente
oscurità della clausola con il ricorso ai consueti criteri legali d'esegesi (art. 1362 e
segg. c.c.).
6) IL CANONE DI BUONA FEDE.
La Banca Popolare di Milano critica anche (atto d'appello, pag. 29) il
rilievo dato dal tribunale al solo accertamento del significativo squilibrio dei diritti
degli obblighi a carico del consumatore; restando irrilevante, in sede decisoria,
l'accertamento della contrarietà della clausola alla buona fede oggettiva.
Ad avviso dell'appellante l'articolo 1469 bis con la locuzione "malgrado la buona
fede" intende affiancare al requisito oggettivo del significativo squilibrio anche
quello della violazione della regola di correttezza (buona fede oggettiva). Sarebbe quindi
configurato un concorso di presupposti, e il difetto dell'uno o dell'altro precluderebbe
la sanzione d'inefficacia.
Quest'interpretazione non può essere condivisa.
Essa urta, già prima facie, con il significato lessicale delle parole, che costituisce il
parametro fondamentale dell'interpretazione della legge (art. 12, disp. sulla legge in
generale). In particolare, la preposizione, "malgrado" ha, dal punto di vista
grammaticale, valore avversativo o concessivo.
In concreto, "malgrado la buona fede" significa "nonostante la buona
fede"; "pur sussistendo la buona fede": e cioè, che la buona fede
soggettiva non esime dalla sanzione legata all'elemento oggettivo del significativo
squilibrio contrattuale, che resta dunque l'elemento decisivo della fattispecie.
Non possono quindi essere condivisi tentativi di forzatura del dato letterale, mediante il
recupero della buona fede oggettiva, la cui violazione verrebbe elevata ad ulteriore
elemento essenziale della fattispecie, concorrente con il significativo squilibrio.
Requisito probabilmente presente nella direttiva comunitaria, come sembra desumersi dalla
versione inglese, (contrary to the requirement of good faith), francese (en dépit de
l'exicence de bonne foi) e tedesca (entgegen dem Gebot von Treu und Glauben).
Resta il fatto che, nel contesto dell'art. 1469 bis, la locuzione in esame sta a
significare che la declaratoria di abusività può essere effettuata anche in presenza di
buona fede; e che questa quindi non è neppure un criterio per l'accertamento del
significativo squilibrio.
7) CASSETTE DI SICUREZZA.
Viene ora all'esame il motivo riguardante la ritenuta vessatorietà delle
clausole riguardanti il servizio delle cassette di sicurezza.
La prima di esse recita: "Nel caso in cui, per qualsiasi ragione, la banca fosse
tenuta ad un risarcimento verso l'utente, essa non lo rimborserà che del danno comprovato
ed obiettivo, escluso ogni apprezzamento del valore di affezione e tenuto conto di quanto
disposto all'articolo 2".
La clausola richiamata dispone a sua volta: "L'utente è tenuto a dichiarare il
massimale assicurativo adeguato a coprire il rischio della banca medesima per il
risarcimento dei danni che dovessero eventualmente derivare all'utente dalla sottrazione,
dal danneggiamento o dalla distruzione delle cose contenute nella cassetta".
Le clausole sono completate con la previsione della seguente dichiarazione integrativa:
"prendo atto che avrete titolo per chiederci il risarcimento di eventuali danni da
voi subiti in conseguenza della mancata corrispondenza del massimale da me indicato
all'effettivo valore delle cose contenute a cassetta".
Ha osservato il tribunale come tali clausole siano innanzitutto viziate da scarsa
chiarezza e trasparenza, per l'apparente contrasto fra la misura del risarcimento del
danno (comprovato ed obiettivo) ed il riferimento alla dichiarazione del cliente in ordine
al massimale assicurato, ex art. 2.
Oltre a ciò, le clausole sarebbero illegittime perché volte a realizzare una limitazione
convenzionale della responsabilità della banca nei confronti del consumatore, nell'ambito
di un contratto di deposito in cassette di sicurezza cui è estraneo il collegamento tra
il corrispettivo e il rischio assunto dalla banca. In altri termini, la possibilità della
condanna al risarcimento dei danni a carico del cassettista, ex post, comporterebbe un
significativo squilibrio dei diritti ed obblighi contrattuali (cfr. sent. pag. 34).
Ad avviso delle appellanti, la richiesta di indicare, in via preventiva, il valore massimo
dei beni collocati nel loculo si giustifica in un'ottica di collaborazione secondo buona
fede; la cui violazione può comportare, a loro carico, un risarcimento elevatissimo,
privo di idonea copertura assicurativa. Ribadiscono inoltre che il riferimento allo schema
tipico del contratto non è decisivo, perché le parti possono, nell'esercizio
dell'autonomia negoziale, e anche mediante un contratto per adesione, pattuirne modifiche
(art. 1322).
Il motivo è infondato.
Occorre premettere che non è chiaro se con la clausola indicata le banche intendano
negare il risarcimento ai cassettisti che abbiano subito una perdita di valori eccedente
il limite dichiarato in contratto, o se si riservino una facoltà di rivalsa dopo
l'eventuale condanna al risarcimento (cfr. atto d'appello ABI, pag. 37: "pertanto
qualora il cassettista ometta di agire secondo buona fede... non potrà poi pretendere il
risarcimento del danno subito").
In entrambi i casi, la clausola tende, scopertamente, all'elusione dell'art. 1229 c.c.,
che costituisce il fondamento normativo della giurisprudenza di legittimità e di merito
in tema di superabilità del massimale per eventi dannosi imputabili (a dolo o) colpa
grave degli istituti (giurisprudenza consolidata: cfr. da ultimo, Cass. 10-9-1999, n.
9640; Cass. 10-2-1998, n. 1355; Cass. 24-1-1997, n. 750). Nessun dubbio si pone infatti
circa l'operatività della esenzione o limitazione convenzionale di responsabilità in
caso di ordinaria inadempienza contrattuale, o a fortiori, di caso fortuito o forza
maggiore. Ma quando la perdita sia dovuta a colpa grave della banca... tenuta alla
custodia, e questa sia accertata in giudizio in modo rigoroso, scatta la sanzione
d'invalidità ed il risarcimento è dovuto per intero.
A questo punto, non può il debitore aggirarla con una traslazione, di ritorno, del danno
sul cassettista, invocando quella stessa violazione di buona fede, in contrahendo,
divenuta irrilevante a fronte della propria assorbente responsabilità. Semmai, se un
rilievo si può muovere alla sentenza del tribunale, peraltro di mera natura teorica, è
che al di là e prima della vessatorietà - pur evidente - vi è una palese nullità della
clausola contra legem: come puntualmente statuito dalla Suprema Corte, che ha ravvisato un
concorrente vizio di nullità-inefficacia nella clausola di limitazione della
responsabilità - di cui quella in esame costituisce mera variazione mimetica ex art. 1229
e 1469 bis e segg. c.c. (Cass. 4 aprile 2001, n. 4946).
Non senza aggiungere che il preteso danno ingiusto, dipendente dall'infedele dichiarazione
preventiva di valore da parte dei cassettisti, può essere agevolmente prevenuto mediante
un'adeguata copertura assicurativa che prescinda dalla predetta dichiarazione, costituendo
un ordinario costo generale di impresa, redistribuibile tra gli utenti quale componente
generale del corrispettivo.
8) APERTURA DI CREDITO - RECESSO.
Viene ora all'esame la clausola n. 31, contenuta nella domanda di
concessione di fido, in cui il cliente dichiara di accettare, tra l'altro, la
"facoltà della banca di revocare in qualsiasi momento la concessione, con
conseguente immediata sospensione dell'utilizzo e con il diritto di pretendere l'immediato
rimborso di quanto dovuto per capitale, interessi e spese".
Il significativo squilibrio insito, secondo il tribunale nella facoltà di recesso ad
nutum del professionista, e cioè senza giustificato motivo (sent., pag. 24), è
contestata giacché la concessione di fido non sarebbe un contratto a tempo indeterminato,
bensì un mutuo, dal quale sorgerebbe esclusivamente l'obbligo restitutorio del cliente
(cfr. atto d'appello BPM, pag. 57).
Il motivo è infondato.
Si osserva preliminarmente come la sentenza abbia limitato il giudizio di vessatorietà al
contratto stipulato dal consumatore, contrariamente a quanto censurato dall'appellante
(cfr. sent., pag. 24).
Nel merito, l'equiparazione dell'apertura di credito a un mutuo non regge in parte qua,
nonostante la comune causa di credito, perché nella prima il cliente non riceve subito la
somma, secondo la struttura reale comunemente riconosciuta al mutuo; né diventa quindi
debitore per la restituzione, con possibilità del creditore di esigerla alla scadenza del
termine dilatorio (art. 1816, 1817). Al contrario egli è creditore fino all'ammontare
determinato e tale rimane in caso di utilizzazione parziale, per il residuo, fino a che la
banca non revochi il fido. Pertanto non è in discussione alcun obbligo restitutorio
immediatamente esigibile e il recesso è vera e propria revoca di un credito gia concesso;
che diventa espressione vessatoria di un potere unilaterale ove non sia assistita da un
giustificato motivo.
Tra l'altro, che i versamenti del cliente non siano veri pagamenti, in costanza di fido,
bensì ricostituzione della provvista, è tesi da sempre sostenuta proprio dalle banche, e
recepita da tempo in giurisprudenza, per evitare l'effetto moltiplicativo delle
revocatorie fallimentari (articolo 67 legge fallimentare: Cass. 5 dicembre 1996, n. 10848;
Cass. 3 gennaio 1996, n. 12).
Clausola n. 48 - articolo 8, comma secondo, delle norme FIDEURAM sulla prestazione dei
servizi bancari e finanziari: "...Qualora il cliente sia un consumatore ai sensi del
secondo comma dell'art. 1469 bis c.c. ... per il recesso, la riduzione o la sospensione
dell'apertura di credito a tempo indeterminato dovrà essere dato preavviso non inferiore
a due giorni, salvo che ricorra un giustificato motivo; in tutti i casi dovrà essere data
immediata comunicazione al consumatore".
Premesso che è legittimo il recesso ai sensi dell'art. 1469 bis, comma 4, n. 1, in
presenza di un giustificato motivo, (ma in tal caso in realtà si è fuori dell'ipotesi di
recesso meramente potestativo), è stata giudicata vessatoria la previsione di un termine
di due giomi, perché eccessivamente ristretto per l'ipotesi di recesso ad nutum (cfr.
sent., pag. 25).
Deduce la Banca Fideuram che il termine di riferimento più ampio, di quindici giorni,
previsto all'art. 1845, terzo comma, richiamato in sentenza ha solo natura residuale, in
assenza di clausola contrattuale o di usi difformi (cfr. atto d'appello, pag. 44).
La censura è infondata.
È vero che la norma citata fa salva la previsione contrattuale e il termini d'uso. Ma
l'indicazione di legge (15 giorni) è indicativa di un bilanciamento oggettivo delle
opposte esigenze in un normale rapporto contrattuale a tempo indeterminato e non è quindi
privo di valore di principio quando non sussistano esigenze concrete di tipo diverso.
Queste sono assenti, o comunque non specificate nelle condizioni generali in esame: e,
come detto, la compressione unilaterale dell'interesse del cliente ad un congruo termine
dilatorio - tanto più necessario quando si tratti di rapporti di credito di ingente
valore - configura un significativo squilibrio, senza vantaggi compensativi e senza
negoziazione.
Tanto meno sarebbe pertinente il riferimento agli usi.
Vale, in materia, la dimostrazione persuasiva offerta dalla Suprema Corte in tema di
anatocismo: gli usi consolidati lungi dall'essere normativi, e cioè consuetudine
obiettiva, fonte terziaria di diritto (art. 1 disposizioni sulla legge in generale)
perché assistita dalla diffusa convinzione della loro doverosità (nel che è anche
implicito un giudizio positivo di equità), sono solo creazione unilaterale, e dunque
eteronoma per il consumatore, di clausole inserite indefettibilmente dal loro autore e
senza negoziato alcuno.
Con ulteriore motivo tutte le appellanti censurano il giudizio di vessatorietà relativo
all'articolo 7, sesto comma, delle condizioni generali BPM disciplinante il recesso
("salvo diverso accordo, e fermo restando quanto disposto dall'articolo precedente
per l'ipotesi di apertura di credito o di sovvenzione, ad ognuna delle parti è sempre
riservato il diritto di esigere l'immediato pagamento di tutto quanto sia comunque dovuto,
nonché di recedere in qualsiasi momento, con il preavviso di un giorno, dal contratto di
conto corrente e dalla inerente convenzione di assegno").
Ad avviso del tribunale la clausola sarebbe equivoca e poco trasparente nella relatio alla
disciplina dell'apertura di credito prevista all'articolo precedente.
Il motivo è fondato.
Tra le due clausole in questione sussiste rapporto di concorso apparente: nel senso che il
recesso nel rapporto di conto corrente non assistito da apertura di credito è
disciplinato, in parte qua, esclusivamente all'articolo 7; e la locuzione incidentale
serve solo a distinguere l'ipotesi speciale di coesistenza dei contratti. Inoltre, appare
giusto il rilievo dell'Associazione bancaria che il conto corrente semplice presuppone,
naturalmente pur se non necessariamente, un credito del correntista: cosicché il recesso
ad nutum è sostanzialmente previsto nel suo esclusivo interesse.
La ristrettezza del termine è superata dalla bilateralità del diritto, senza particolari
conseguenze sfavorevoli, in assenza di un obbligo di rientro.
Le eccezioni atipiche consistenti in uno sconfinamento consentito (cd. fido di fatto) -
qualora non rientrino in una vera e propria apertura di credito per fatti concludenti -
non giustificano un giudizio di vessatorietà della clausola destinata a disciplinare la
fattispecie negoziale ordinaria.
9) CUSTODIA ASSEGNI.
La Banca Popolare e la banca Fideuram impugnano la dichiarazione di
vessatorietà dell'articolo 3, comma 2, delle norme per i conti correnti di corrispondenza
e servizi connessi: "il correntista è tenuto a custodire con ogni cura i moduli di
assegni e i relativi moduli di richiesta, restando responsabile di ogni dannosa
conseguenza che potesse risultare dalla perdita, dalla sottrazione o dall'uso abusivo od
illecito dei moduli stessi, della cui perdita o sottrazione deve dare comunicazione alla
banca" (cfr. atto d'appello BPM, pag. 31; atto d'appello Fideuram, pag. 58).
Tale clausola è stata ritenuta viziata con riferimento all'articolo 1469 bis perché
ricollega la responsabilità della banca all'adempimento dell'onere del cliente di
comunicare la perdita o sottrazione; con l'effetto di limitarla se le conseguenze dannose
siano ad essa imputabili. Inoltre la clausola non è trasparente perché prescriverebbe
l'immediata denunzia della perdita, lasciando libera la banca di determinare il tempo
utile entro il quale la comunicazione è tempestiva ed efficace (cfr. sent, pag. 38).
Deduce la Banca Popolare che l'aggettivo "immediata" riferito alla comunicazione
non esiste nella clausola, onde viene a cadere la parte di motivazione fondata sulla
presunta poca trasparenza dell'aggettivo.
La censura è infondata.
In effetti il Tribunale trascrive la clausola aggiungendovi un'aggettivazione che non
figura nel testo delle condizioni generali. Non per questo va riformata la sentenza, il
cui nucleo centrale non risiede in tale rilievo, quanto piuttosto nella larvata esenzione
da responsabilità della banca, anche per fatto proprio, nel caso di perdita o sottrazione
di cui non le sia stata data comunicazione.
Tale statuizione resta valida.
È certamente vero che nel rapporto negoziale in esame l'obbligo di custodire con cura i
moduli di assegno e di denunziarne lo smarrimento alla controparte sia riconducibile al
dovere generale di correttezza e di collaborazione, immanente al sistema. Ciò che invece
appare vessatorio è la traslazione del rischio e della responsabilità per ogni
conseguenza dannosa che possa risultare dalla perdita, o sottrazione, e dall'uso abusivo
dei moduli.
Tale proposizione, al di là delle argomentazioni difensive alla banca, può essere in
modo agevole interpretata - e tale sembra essere, oggettivamente, anche la volontà della
parte predisponente - come un regolamento convenzionale del regime di responsabilità da
inadempimento del contratto: configurante come titolo di responsabilità, se non
esclusiva, certo concorrente (articolo 1227 c.c.), un antecedente remoto - qual è la
perdita dei moduli - dell'illecito commesso da terzi mediante il loro uso. Non si deve
trascurare, al riguardo, che anche questa clausola si cala nella realtà effettuale di una
casistica giurisprudenziale, ove la responsabilità viene ascritta alla banca ogni volta
che la contraffazione dell'assegno sia riconoscibile con l'ordinaria diligenza qualificata
(art. 1176, secondo comma).
Orbene proprio tale principio consolidato è suscettibile di elusione con la clausola in
questione, nella parte in cui assegna, in via preventiva, rilevanza contrattuale, e
perciò presunta, ad un fatto anteriore come la perdita non comunicata dell'assegno, che
può avere, e normalmente ha, un'incidenza causale del tutto secondaria.
Né vale dire che in questi casi sarà il giudice ad escludere il concorso di colpa del
correntista. Resta il rilievo che la clausola, così prefigurata, tende a trasferire su
quest'ultimo la responsabilità per danni successivi, senza menzione alcuna del
comportamento della banca: in tal modo risolvendosi in una clausola di esonero da
responsabilità dissimulata, produttiva di significativo squilibrio dei rispettivi diritti
ed obblighi.
10) COMPENSAZIONE.
La BPM e la FIDEURAM censurano la pronunzia di vessatorietà (sent.
tribunale, pag. 53) dell'art. 5, commi 3 e 4 delle norme per i conti correnti di
corrispondenza e servizi connessi: "Al verificarsi di una delle ipotesi di cui
all'art. 1186, o al prodursi di eventi che incidano negativamente sulla posizione
patrimoniale, finanziaria od economica del correntista in modo tale da porre in pericolo
il recupero del credito vantato banca, quest'ultima ha altresì il diritto di valersi
della compensazione ancorché i crediti, seppure in monete differenti, non siano liquidi
ed esigibili e ciò in qualunque momento senza obbligo di preavviso e/o formalità fermo
restando che dell'intervenuta compensazione - contro la cui attuazione non potrà in
nessun caso eccepirsi la convenzione di assegno - la banca darà prontamente comunicazione
al correntista. Se il conto è intestato a più persone, la banca ha facoltà di valersi
dei diritti suddetti sino a concorrenza dell'intero credito risultante dal saldo del
conto, anche nei confronti di conti e di rapporti di pertinenza di alcuni soltanto
cointestatari".
Deduce, in particolare, la BPM che non esiste alcun principio a mente del quale la deroga
al diritto dispositivo comporti vessatorietà (atto d'app., pag. 35).
Questo argomento, ripetitivo nelle difese delle appellanti, contiene un'ovvietà; ma non
è di alcun peso nella soluzione del problema.
È chiaro infatti che solo norme dispositive possono essere derogate da clausole
negoziali; che altrimenti sarebbero nulle ex art. 1418 c.c. Pertanto la natura non.
imperativa della disciplina legale convenzionalmente disapplicata è un presupposto
necessario per il sindacato di vessatorietà.
Ciò premesso, in sede concettuale, occorre verificare se la clausola in esame comporti un
significativo squilibrio. Al riguardo, è certamente esatto che la compensazione è
ammessa in termini lati dalla legge, financo in via preventiva (art. 1252 c.c.).
Sennonché essa presuppone una tipizzazione concordata delle fattispecie legittimanti;
senza la quale si determina una remissione alla valutazione del tutto discrezionale della
parte beneficiaria (merum arbitrium), avulsa da alcun previo accertamento giudiziale, e
per di più senz'obbligo di preavviso al cliente. Ciò che può comportare gravi
conseguenze in danno di quest'ultimo, ad esempio in caso di emissione di assegni, senza
provvista. In sostanza, si tratta di una forma di autotutela pressoché illimitata e senza
filtri preventivi - né responsabilità conseguenti - che espone il correntista all'alea
immanente dell'estinzione di propri crediti per effetto di compensazione perfino con
controcrediti illiquidi (non esclusi, in teoria, pretesi danni da illecito aquiliano) e
inesigibili vantati dalla banca. Non senza aggiungere che ancor più significativo è lo
squilibrio determinato dall'ultimo alinea della clausola, che, nella sua formulazione
alquanto oscura, sembra infirmare addirittura la presunzione di pari contitolarità delle
somme depositate, consentendo la compensazione per l'intero ammontare del saldo del conto
nei confronti di alcuni soltanto dei cointestatari.
Siffatta alterazione così vistosa e unidirezionale del regime legale della compensazione
legale, senza il minimo vantaggio compensativo per il consumatore, costituisce un caso di
scuola di vessatorietà ex art. 1469 bis e segg. c.c., da null'altro dettata che dal
preponderante potere paranormativo della parte contraente forte, quia nominor leo.
11) ANATOCISMO.
Viene ora all'esame la censura riguardante la clausola cosiddetta di
anatocismo (art. 7, commi 2 e 3, norme per i conti correnti per corrispondenza e servizi
connessi: cfr. atto d'appello BPM, pag. 37; atto d'appello Fideuram, pag. 76), in forza
della quale "I conti che risultino anche saltuariamente debitori vengono chiusi
contabilmente con periodicità trimestrale... fermo restando che a fine d'anno, a norma
del precedente comma saranno accreditati gli interessi dovuti dalla banca e operate le
ritenute fiscali di legge. Gli interessi - in misura fissa o indicizzata - sono
riconosciuti al correntista o dallo stesso corrisposti nella misura pattuita ed indicata
nella lettera integrativa allegata e producono a loro volta interessi nella stessa misura.
Qualora l'interesse sia indicizzato, la modifica sfavorevole al correntista derivante
dalla modifica del parametro pattuito, non è soggetta all'obbligo di comunicazione al
cliente, ai sensi del successivo art. 16".
La statuizione di vessatorietà del tribunale poggia su una duplice ratio decidendi: in
via principale, sulla asimmetria temporale nella capitalizzazione degli interessi (annuale
per quelli attivi, trimestrale per quelli passivi del cliente) e, in via gradata, per
difetto di trasparenza, trattandosi di condizione generale la cui reale funzione di
determinazione del prezzo sarebbe dissimulata da una formulazione equivoca, anche in
contrasto con le prescrizioni di cui all'articolo 117, commi 4 e 6, del decreto
legislativo 385/1993. (cfr. sentenza, pagg. 47-50).
Deducono, per contro, le appellanti che la clausola è perfettamente intelligibile e che
non si potrebbe neppure trarre argomento per la sua vessatorietà dallo ius superveniens,
che ne ha, all'opposto, consentito la perdurante validità ed efficacia per i rapporti in
corso (art. 25 decreto legislativo 4 agosto 1999 n. 342; deliberazione CICR 9 febbraio
2000, attuativo della predetta norma).
Il motivo è infondato.
Che la clausola in questione introduca un significativo squilibrio emerge all'evidenza
dalla più recente evoluzione giurisprudenziale e soprattutto normativa, alla quale si
può perfino attribuire valore di interpretazione autentica, in parte qua, del principio
di tutela dei consumatori affermato nella direttiva comunitaria 5-4-1993, n. 13 e poi
nella legge citata.
È sufficiente notare come la maturazione degli interessi, specularmente remunerativi di
un credito hinc et inde vantato nell'ambito del medesimo rapporto negoziale, risulti
notevolmente diversa a seconda che beneficiaria ne sia la banca o il cliente: con una
diversità di parametro, nonostante l'identità dell'oggetto, creativa di un significativo
squilibrio, a divaricazione crescente per effetto della capitalizzazione sfalsata nel
tempo. Che una sperequazione tanto vistosa sia perdurata per decenni è la prova empirica
più eloquente dell'oggettiva impossibilità di negoziare la clausola da parte del ceto
dei consumatori; oltre che dell'assenza di parametri normativi di sindacato: a parte il
divieto di cui all'art. 1283, ritenuto a lungo inapplicabile in presenza di un uso
normativo legittimante.
Venuto meno, come uno dei tanti idola tribus, questo fondamento, in virtù di una
rivisitazione critica della Suprema Corte, rapidamente consolidatasi (Cass. 16-3-1999, n.
2374; Cass. 30-3-1999, n. 3096; Cass. 1111-1999, n. 12507) - che ha dimostrato
l'inesistenza della sempre allegata opinio iuris seu necessitatis di una regolamentazione
di esclusiva matrice unilaterale, accettata per adesione (art. 1341 e 1342 c.c) - si è
aperta la strada anche al controllo di vessatorietà, che ben può concorrere con quello
di validità (Cass. 4 aprile 2001, n. 4946).
Sembra quindi esercizio davvero impossibile di ortopedia trarre argomento, per la
validità della predetta clausola, dalla legislazione citata, che, evidentemente su
impulso della giurisprudenza testé citata, è intervenuta per disciplinare sul punto la
materia, modificando addirittura il Testo unico delle leggi in materia bancaria
creditizia. Il decreto legislativo 4 agosto 1999 n. 342 stabilisce infatti a chiare
lettere la stessa periodicità nel conteggio degli interessi, sia debitori sia creditori
(art. 25). Che essa sia prescritta per l'avvenire può essere consentaneo ad un atto
normativo di carattere generale e astratto, per il quale la retroattività è
un'eccezione.
In ogni caso, la norma è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale (sent.
17 ottobre 2000, n. 425) e pertanto non può essere addotta a riprova della legittimità
della regolamentazione, né sotto il profilo del contrasto con l'art. 1283 c.c., né tanto
meno del giudizio di vessatorietà.
È invece fondata la doglianza dell'ABI (atto d'appello, pag. 38) sulla dichiarazione di
vessatorietà della nota al terzo comma dell'art. 7 delle condizioni generali ed. 1995.
Non si tratta infatti di una clausola negoziale bensì di un chiarimento esplicativo,
insuscettibile d'inserzione in contratti.
12) INDICIZZAZIONE.
Art. 7, comma 3 norme per i conti correnti per corrispondenza e servizi
connessi: "Qualora l'interesse sia indicizzato, la modifica sfavorevole al
correntista derivante dalla modifica del parametro pattuito non è soggetta all'obbligo di
comunicazione al cliente".
Secondo la Banca Popolare (cfr. atto d'appello, pag. 44) il Tribunale, nel sanzionarne la
vessatorietà, avrebbe configurato un dovere positivo dell'impresa di introdurre una
clausola contenente l'obbligo di comunicazione: in questo modo, ledendo inammissibilmente
l'autonomia negoziale.
La censura è infondata.
Innanzitutto non è vero che la sentenza abbia prescritto un obbligo di fare, così
sopperendo ad un vuoto contrattuale. Ciò che, è venuta all'esame al contrario è una
clausola esimente precostituita ("la modifica... non è soggetta all'obbligo di
comunicazione..."), la quale deroga al generale obbligo di informazione previsto per
ogni modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, a pena d'inefficacia (art. 118
decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 - Testo unico del regime in materia bancaria
creditizia). È vero che la modifica del tasso d'interesse indicizzato anche senza
giustificato motivo (che peraltro è in re ipsa nella variazione dell'indice di
riferimento) è consentita dalla stessa disciplina in tema di clausole abusive (articolo
1469 bis, ultimo comma): e difatti, la legittimità è data pianamente per incontestata in
sentenza (pag. 39).
Ma, cosa diversa e la dispensa dall'obbligo accessorio di informazione, che crea uno
squilibrio in quella che è la condizione preliminare perché vi sia (relativa) parità di
posizioni, e cioè la conoscenza dei dati rilevanti in sede contrattuale. Conoscenza, che
è immediata per la banca e inevitabilmente ritardata per il cliente, che non ha, neppure
alla lontana, gli stessi mezzi di accesso alle informazioni: con possibili ricadute
negative per la valutazione della convenienza ad esempio, della prosecuzione del rapporto,
invece che dell'esercizio del recesso.
Pretendere quindi un onere di aggiornamento informativo di questa portata dal comune
consumatore significa porgli a carico gli stessi doveri del professionista, ma con ben
maggiori difficoltà.
13) RESPONSABILITÀ DEI BENI PERSONALI DEI CONIUGI.
Art. 13, terzo comma, norme per conti correnti di corrispondenza e servizi
connessi: "In deroga all'art. 190 c.c. la banca è espressamente autorizzata ad agire
in via principale anziché sussidiaria e per l'intero suo credito sui beni personali di
ciascuno dei coniugi cointestatari".
La sentenza impugnata ha qualificato vessatoria la clausola, perché derogativa alla
previsione legale di responsabilità solo sussidiaria, in mancanza di negoziazione.
Assumono invece la BPM (cfr. atto d'appello, pag. 47) e la banca Fideuram (cfr. atto
d'appello, pag. 83) che essa identifica una garanzia e pertanto è fuori della fattispecie
di cui all'art. 1469 bis c.c.
Ancora una volta viene invocato il principio per cui la deroga a una disposizione di legge
non imperativa non è automaticamente vessatoria.
Si è già chiarito come l'affermazione, in sé esatta, non sia risolutiva. Tenuto
presente che la disciplina legale è già un punto di bilanciamento delle opposte esigenze
dei contraenti realizzando un equo contemperamento degli interessi in giuoco, la modifica
negoziale che lo alteri in favore della parte autrice della deroga pattizia, in tanto è
consentita, in quanto non sia frutto di imposizione unilaterale, dovuta a preponderante
forza contrattuale, e sia invece specificamente negoziata o compensata con vantaggi
corrispettivi.
Nulla del genere è ravvisabile nella specie, in cui la regola di parziale salvaguardia
dei beni personali dei coniugi in regime di comunione è semplicemente derogata in favore
della banca; con un significativo squilibrio in danno. dei consumatori per effetto
dell'ampliamento della loro responsabilità patrimoniale.
14) MODIFICHE DELLE CONDIZIONI GENERALI.
Art. 16 delle norme per i conti correnti per corrispondenza e servizi
connessi: "La banca si riserva la facoltà di modificare le presenti norme nel caso
in cui si rendesse necessario adeguarle a nuove disposizioni di legge ovvero proprie
necessità organizzative. Le comunicazioni relative saranno validamente fatte dalla banca
mediante lettera semplice all'ultimo indirizzo indicato dal correntista ed entreranno in
vigore con la decorrenza indicata in tale comunicazione fermo restando la possibilità da
parte del correntista di recedere dal contratto entro quindici giorni dal ricevimento
della comunicazione. La banca si riserva la facoltà di modificare le condizioni
economiche applicate ai rapporti regolati in conto corrente, rispettando, in caso di
variazioni in senso sfavorevole al correntista, le prescrizioni del decreto legislativo 1
settembre 1993, n. 385 e delle relative disposizioni di attuazione".
Sostanzialmente affine l'art. 10 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi
bancari e finanziari.
Deduce la BPM (cfr. atto d'appello, pag. 48) che è infondata la censura di vessatorietà
nella parte in cui la clausola prevede la modifica delle condizioni del contratto senza un
giustificato motivo, come richiesto dall'art. 1469 bis, quarto comma, n. 2; e ciò sul
presupposto che esso sarebbe appunto costituito dalla modificazione di legge o da proprie
esigenze organizzative.
Il motivo è infondato.
Ciò che la norma vuole prevenire è la modifica meramente potestativa, ad libitum della
banca.
Senza dubbio il richiamo alle modifiche di legge è ragione sufficiente ed idonea per
legittimare la variazione. Ma non così le esigenze organizzative, che sono formula vaga e
sostanzialmente rimessa all'unilaterale determinazione della banca. Si aggiunga che in
materia contrattuale è eccezionale la rilevanza delle condizioni personali del contraente
nello svolgimento del rapporto.
L'obiezione che il giustificato motivo è elemento non meno vago delle "esigenze
organizzative" ancora una volta si risolve in una petizione di principio. È chiaro
che nel giudizio individuale il giudice avrà sempre la facoltà di accertare la
legittimità dello ius variandi in relazione alla fattispecie concreta. Ma l'argomento
prova troppo se porta ad escludere, in radice, la possibilità stessa di una disamina
preventiva in sede di azione inibitoria. L'atipicità assoluta delle esigenze
organizzative, inserite, senz'alcuna esemplificazione, come parametro giustificativo,
presuntivamente legittime, è di fatto assai difficilmente sindacabili, le variazioni
unilateralmente deliberate. S'introduce così un elemento di discrezionalità unilaterale
nella gestione del rapporto che indubbiamente comporta un significativo squilibrio
sinallagmatico, in danno del consumatore, che nulla del genere potrà mai opporre in
proprio favore.
Pure infondato è il motivo riguardante il diritto di modificare le condizioni
contrattuali economiche.
È vero che l'articolo 118 del Testo unico in materia bancaria e creditizia lo prevede
senza limiti diversi dalla pattuizione preventiva. Tuttavia la previsione va integrata con
la (successiva) disciplina in tema di clausole vessatorie, ancora una volta ammissiva del
diritto di variare le condizioni economiche in presenza di un giustificato motivo, che
dalla clausola in questione) del tutto espunto.
15) ESECUZIONE DEL MANDATO.
Art. 18, comma 2, norme per i conti correnti di corrispondenza e per i
servizi connessi (cfr. atto d'appello BPM, pag. 51): "In assenza di particolari
istruzioni del correntista, le modalità di esecuzione degli incarichi assunti sono
determinate dalla banca tenendo conto della natura degli stessi e delle procedure più
idonee nell'ambito della propria organizzazione". Sostanzialmente affine l'art. 18,
comma secondo, delle norme Fideuram (cfr. atto d'appello, pag. 58).
Deducono le appellanti che la clausola non è né vessatoria né di equivoca formulazione
come ritenuto dal tribunale (cfr. sentenza, pag. 30).
La censura è fondata.
La clausola in esame ha natura suppletiva, giacché disciplina il solo caso in cui il
correntista non abbia fornito alla banca particolari istruzioni per l'esecuzione del
mandato. In questo senso, la mandataria conserva una discrezionalità tecnica, che è
anche fonte di responsabilità, per il miglior assolvimento dell'incarico. Il riferimento
alla natura dello stesso è addirittura ovvio. Quello alle procedure più idonee
nell'ambito d'organizzazione bancaria non può essere considerato una limitazione della
responsabilità quanto piuttosto un richiamo, perfino superfluo, alla discrezionalità
tecnica nella scelta delle modalità più adeguate per la buona esecuzione. Al riguardo,
si deve por mente al fatto che perfino nell'ipotesi di mandato rigido, il mandatario
professionalmente qualificato non è esonerato da un vero e proprio obbligo di valutare se
l'interesse del cliente (che non sia stato possibile contattare preventivamente) non debba
essere perseguito mediante modalità difformi dalle direttive impartite, in considerazione
di nuove e eccezionali circostanze emerse (articolo 1711, secondo comma: Cass. 11 dicembre
1995, n. 12647).
Sempre in tema di mandato, viene ora all'esame il motivo concernente la pronuncia di
vessatorietà dell'art. 1, comma 4, delle norme relative ai contratti di negoziazione,
sottoscrizione, collocamento e raccolta ordini concernenti valori mobiliari (cfr. atto
d'appello BPM, pag. 54; atto d'appello banca Fideuram, pag. 52): "È in facoltà
della banca non eseguire l'ordine conferito dal cliente, dandone immediata comunicazione
al cliente stesso".
Secondo la sentenza la clausola affiderebbe all'unilaterale volontà della banca
l'adempimento dell'obbligo derivante dal contratto (pag. 31, 32).
Deduce, per contro, la Banca Popolare che nessun obbligo sussisterebbe prima
dell'accettazione del singolo ordine.
La censura è fondata.
La condizione generale in esame, la cui reale portata dispositiva e più apparente che
reale, sembra trarre origine dalla norma di cui all'art. 6, legge 2 gennaio 1991, n. 1,
sulla disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare, che prevede che gli
intermediari mobiliari, tra cui le banche "...devono stabilire i rapporti con il
cliente stipulando un contratto scritto nel quale siano indicati la natura dei servizi
forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo
della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il
cliente...".
Il contratto scritto di cui sopra, nel suo contenuto minimo, appare volto alla
regolamentazione del successivo svolgimento del rapporto con il cliente, ma non
all'assunzione immediata di obblighi di prestazione. La fonte di questi ultimi sarà
costituita, infatti, solo dallo specifico ordine, inquadrabile nella figura del mandato,
con il quale il cliente incaricherà di realizzare per suo conto sul mercato una
determinata operazione. Si tratta quindi di un contratto quadro o contratto-cornice
(analogo allo stesso contratto di conto corrente bancario o alla convenzione - quadro di
swap), nell'ambito del quale la clausola in esame null'altro dice se non che la banca si
riserva di non eseguire l'ordine singolo conferitole, dandone immediata comunicazione al
cliente. Nessuno significativo squilibrio, quindi; non sussistendo neppure l'obbligo di
eseguire l'ordine.
Il contratto-quadro (espressione coniata, sembra, da App Parigi 26-1-1966, Dalloz, 1966,
II, 294, ricollegantesi al concetto di Grund o Rahmenvertrag elaborato dalla dottrina
tedesca) - che lo si voglia, o no, assimilare al contratto normativo bilaterale - instaura
tra le parti quella che la dottrina tedesca chiama una "relazione contrattuale
corrente"; la quale non è generata da un contratto già foriero di prestazioni, ma
funge da reticolo di base nel quale si inseriscono i singoli rapporti operativi ogni volta
che siano voluti dalle parti. La sua rilevanza è piuttosto quella di mettere a fuoco gli
obblighi secondari previsti dalla legge e in particolare quello di correttezza nell'ambito
delle trattative (c.d. contrattualizzazione degli obblighi secondari informativi: articoli
1337 e 1375 c.c.). Ne consegue la non vessatorietà della clausola in esame, di natura
meramente preparatoria.
16) FINANZIAMENTO.
Clausola n. 40, domanda di finanziamento ipotecario: "L'operazione
sarà regolata secondo le norme modalità in vigore presso la banca" (cfr. appello
BPM, pag. 64).
La censura di vessatorietà (sent., pag. 43) non appare condivisibile.
Si tratta, in sostanza, di una clausola di stile, che non ha certo l'efficacia di
prefigurare una disciplina autonoma, unilateralmente precostituita ed accettata in bianco
dal cliente.
Clausola n. 41, della domanda di finanziamento ipotecario, appello popolare pag. 65,
sentenza pag. 35: "Il sottoscritto autorizza irrevocabilmente la Banca Popolare di
Milano al trattamento dei dati relativi sia a tutti rapporti affidamento/finanziamento,
nonché eventuali carte di credito... Acconsente altresì che a tali dati accedano... in
genere i soggetti economici che ne facessero richiesta...".
L'appellante deduce che la clausola non è suscettibile di sindacato ai sensi
dell'articolo 1469 bis e segg. perché non disciplinerebbe diritti ed obblighi delle parti
(cfr. atto d'appello BPM, pag. 65).
Il motivo è infondato.
In realtà la clausola in questione costituisce un obbligo di pati, a carico del cliente,
assai penetrante; imponendogli di consentire alla divulgazione, oltre, che al trattamento,
dei dati concernenti il rapporto contrattuale corrente con la banca. Tutto ciò, senza che
vi sia alcun vantaggio compensativo al sacrificio del diritto alla riservatezza, ottenuto
in via preventiva ed irrevocabile (art. 20, primo comma, lett. A) legge 31 dicembre 1996,
n. 675); in questo modo, realizzandosi uno squilibrio significativo in danno del
consumatore.
17) RESPONSABILITÀ PER FATTO DI TERZI.
Clausola n. 51. Art. 11, norme Fideuram sulla prestazione dei servizi
bancari e finanziari: "Le comunicazioni e gli ordini del cliente hanno corso a suo
rischio, per ogni conseguenza derivante da errori, disguidi o ritardi nella trasmissione.
La banca non assume alcuna responsabilità per ogni conseguenza derivante da esecuzione di
ordini o di operazioni che sia causata da fatto di terzi o comunque non direttamente
imputabile ai dipendenti della banca".
Ripete l'appellante il principio di diritto già trattato che la deroga a una norma
dispositiva non è causa automatica di vessatorietà (cfr. atto d'appello, pag. 50).
Con riferimento alla clausola specifica si osserva come essa, trasferisca sui clienti il
rischio di qualunque tipo di errore - e dunque, anche dell'errore ostativo essenziale e
riconoscibile (art. 1433) - esimendo l'istituto da responsabilità per fatto di terzi, che
non sia direttamente imputabile a suoi dipendenti. La condizione generale e quindi
restrittiva ben oltre i limiti di legge, perché concerne anche i sostituti del mandatario
(art. 1717) e ritaglia un regime privilegiato, escludendo financo la culpa in eligendo;
senza trattativa preventiva (art. 1228) e senza alcun vantaggio compensativo del cliente.
Clausola n. 52 - Articolo 12, secondo comma, delle norme Fideuram sulla prestazione dei
servizi bancari e finanziari: "Facoltà della banca ai sensi e per gli effetti di cui
all'articolo 1717 c.c. di farsi sostituire nell'esecuzione dell'incarico da terzi".
Il motivo d'appello è fondato. Non può essere considerata vessatoria una clausola che
riproduce una norma di legge (art. 1469 ter, terzo comma).
18) RECLAMI.
Clausola n. 54 - articolo 15 delle norme Fideuram sulla prestazione dei
servizi bancari e finanziari: "Gli eventuali reclami in merito alle operazioni
effettuate dalla banca per conto del cliente dovranno essere fatti da questo, per lettera
o telegramma, appena in possesso della comunicazione di esecuzione, a seconda che l'avviso
gli sia stato dato per lettera o telegramma. Trascorso il tempo ordinariamente occorrente
per la ricezione della lettera o del telegramma di reclamo, l'operato della banca
d'intenderà approvato".
Ad avviso del tribunale vi sarebbe un significativo squilibrio tra il termine
discrezionale ("ordinariamente occorrente") di cui gode la banca e
l'immediatezza del reclamo richiesta al cliente, a pena di approvazione dell'operato.
Argomenta invece l'appellante che tale clausola rispecchia sostanzialmente il disposto
dell'articolo 1712, secondo comma, c.c.
Il motivo è fondato
La norma citata prevede che il ritardo del mandante a rispondere, dopo aver ricevuto la
comunicazione dell'esecuzione della incarico, per un tempo superiore a quello richiesto
dalla natura dell'affare e degli usi, importa approvazione.
Non sembra che la previsione pattizia di un immediato reclamo deroghi ad essa,
sensibilmente, in modo da provocare uno squilibrio significativo; tenuto conto che
l'immediatezza del reclamo si può considerare connaturale alla natura dell'affare di cui
parla la norma.
In ogni caso il "dies a quo" decorre da una comunicazione specifica e precisa,
relativa ad una singola operazione; cosicché non si può sostenere che permanga una zona
grigia di discrezionalità nel valutare la maggiore o minore prontezza nell'avanzare il
reclamo.
19) EFFICACIA PROBATORIA.
Clausola n. 56 - articolo 16, ultimo comma, delle norme Fideuram sulla
prestazione dei servizi bancari e finanziari: "Gli estratti dei libri e delle altre
scritture contabili della banca fanno piena prova nei confronti del cliente".
La banca impugna il giudizio di vessatorietà, assumendo che il valore di prova legale
("piena prova", nel testo) viene acquisita solo decorso il termine di 60 giorni
per la contestazione degli estratti-conto ricevuti e dunque delle operazioni ivi annotate.
Il motivo è infondato.
Premessa l'esattezza della statuizione del tribunale secondo cui la legittimità della
clausola non può essere desunta dalla norma di cui all'art. 50 decreto legislativo
385/1993, che assegna alle predette scritture il solo valore di prova idonea per
l'emissione del decreto ingiuntivo - superabile, poi, in sede di opposizione - si osserva
come la configurazione di una prova legale, di natura convenzionale, crei un pesantissimo
squilibrio in danno del consumatore, che, anche in caso d'invalidità assoluta
dell'operazione annotata finirebbe, di fatto, col decadere dal diritto alla prova. A ben
vedere, vi è anzi più di un motivo per ritenere il patto in questione contrario alla
stessa norma di cui all'articolo 2698, in quanto il consolidamento del valore fidefacente
degli estratti dei libri contabili introduce, di fatto, un termine di decadenza.
La clausola in questione inoltre rappresenta un unicum, perché altera profondamente
l'ordinaria efficacia probatoria di scritture il cui regime legale è anzi tendenzialmente
contrario al loro autore (art. 2709); almeno quando - è questo il caso - la controparte
non sia un imprenditore, e a fortiori sia un semplice consumatore.
Clausola n. 66 - art. 35 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e
finanziari: "L'addebito in conto delle somme prelevate viene eseguito alla banca in
registrazioni effettuate automaticamente dallo sportello automatico abilitato presso il
quale è stato effettuato il prelievo e documentate dal relativo "giornale di
fondo" le cui risultanze fanno piena ed esclusiva prova nei confronti del
correntista, anche nel caso dell'eventuale rilascio di comunicazione scritta contestuale a
ciascun prelievo".
Valgono per il rigetto dell'impugnazione le stesse considerazioni esposte in tema di prova
legale per i libri e le scritture contabili.
Assume la banca Fideuram peraltro che la clausola non sarebbe più in vigore, essendo
stata soppressa nel 1997. Per le considerazioni sull'efficacia delle clausole abusive (su
cui v. appresso), questo argomento non è un motivo di riforma della sentenza ed
importerebbe, semmai, la carenza dell'interesse ad impugnare.
20) AVVISI DI MANCATO PAGAMENTO.
Clausola n. 62 - art. 27 delle norme Fideuram sulla prestazione dei
servizi bancari e finanziari: "La banca non provvede ad inviare gli avvisi di mancata
accettazione o di mancato pagamento degli effetti e degli assegni, ma si limita restituire
dei titoli non appena in grado. Il correntista rinunzia a detti avvisi nonché
all'osservanza dei termini di cui agli art. 52 della legge sulla cambiale e 47 della legge
sull'assegno, anche nei confronti degli eventuali portatori successivi".
Ad avviso della banca Fideuram (cfr. atto d'appello, pag. 73) il tribunale ha errato
nell'attribuire natura discrezionale al termine per la riconsegna dei titoli e in secondo
luogo nel ritenere la clausola limitativa della responsabilità.
Il motivo è infondato.
La clausola deroga a due norme di legge che pongono una presunzione di colpa, con
conseguente responsabilità risarcitoria, anche se limitata nel quantum, ove la banca
impieghi più di 4 giorni, se portatrice del titolo, o due giorni, se girante, a
comunicare al proprio girante il mancato pagamento. Pertanto si viene a creare un regime
convenzionale di prova più oneroso, rispetto a quello legale, per il correntista, che non
potrà giovarsi del dato di fatto, facilmente accertabile, del decorso temporale: senza
alcun vantaggio compensativo e nonostante che la norma, invocabile da qualsiasi portatore
o girante - e quindi configurata per un soggetto non professionalmente qualificato - possa
più agevolmente essere rispettata da un operatore specializzato come un istituto di
credito.
21) EFFICACIA TEMPORALE DELLE CLAUSOLE VESSATORIE.
Viene ora all'esame il motivo conclusivo riguardante l'efficacia della
sentenza inibitoria.
Deducono la Banca Popolare e la Banca Fideuram che il tribunale di Roma abbia
illegittimamente pronunziato l'inibitoria oltre che per i contratti futuri anche per i
rapporti già in essere (cfr. sentenza, pag. 58); statuendo che la Banca Popolare dovrà
ottemperare all'inibitoria rinunciando all'uso delle clausole, ovvero modificandole, nel
senso di eliminare i profili di abusività. La doglianza è motivata con il carattere di
condanna in futuro ad un "non fare", connaturale con il giudicato inibitorio,
che per definizione non potrebbe retroagire su clausole già inserite in contratti
vigenti.
Adducono altresì che sarebbe improprio il riferimento contenuto in sentenza alla
disciplina transitoria, che concernerebbe invece l'inibitoria in ordine a contratti
conclusi anteriormente all'entrata in vigore della legge 52/96.
Il motivo è infondato.
La tesi secondo cui l'illegittimità dichiarata in sentenza - e più in generale
l'applicazione per l'avvenire dello stesso ius superveniens - coinvolgerebbe solo lo
svolgimento futuro della clausola o del contratto impugnato, non è nuova nella casistica
giurisprudenziale in materia bancaria (v. precedenti in tema di interessi usurari e di
fideiussione omnibus).
Essa confonde l'irretroattività naturale dell'abrogazione di una norma - fenomeno che
consiste nella posizione di un limite temporale di vigenza e che non tocca i rapporti gia
costituiti (salvo espressa volontà del legislatore) - con la dichiarazione di
illegittimità di una norma; o, come nella specie, di una disposizione negoziale. In
questo caso, infatti, la pronuncia implica invalidità ab origine; e riverbera effetti
immediati sui contratti in corso d'esecuzione; con esclusione solo dei rapporti esauriti.
La tesi in esame porterebbe, per contro, nei contratti di durata - quali sono, per la
quasi totalità, quelli presi in esame - a disuguaglianze irragionevoli, oltre che inique,
tra identici rapporti contemporaneamente in vigore: dei quali, taluni continuerebbero ad
essere regolati da clausole dichiarate abusive. Il che, a ben vedere, porterebbe, anzi, a
configurarne addirittura l'ultrattività: in ipotesi, suscettibile di perdurare sine die,
nei rapporti a tempo indeterminato (come ad es. i conti correnti per corrispondenza), o in
caso di rinnovazione tacita del contratto.
I riferimenti testuali all'art. 1469 quinquies ed alla direttiva CEE confortano l'assunto.
Giacché la locuzione "inibire l'uso delle condizioni di cui sia accertata
l'abusività" non si riferisce al solo atto istantaneo dell'inserzione della clausola
in un nuovo contratto (ciò che avrebbe senso solo se si trattasse di un contratto ad
effetti reali o ad esecuzione istantanea); bensì all'utilizzazione - pressoché
quotidiana - che delle clausole vessatorie si continuerebbe, altrimenti, a fare nello
svolgimento di rapporti di (lunga) durata. Pertanto, come non è dubbio che, in un
giudizio individuale, la caducazione della clausola vessatoria abbia effetto ex tunc,
così, per effetto dell'accoglimento dell'azione inibitoria -che, per sua natura, proietta
su scala generale i medesimi effetti (class action) - l'uso concreto delle clausole
vessatorie diviene automaticamente illegittimo.
L'interpretazione offerta trae, del resto, indiretto conforto anche dalla sentenza della
Corte Costituzionale 17 ottobre 2000, n.. 425, che ha dichiarato l'illegittimità
dell'articolo 25, comma III, del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 in relazione a
una delle clausole abusive poc'anzi esaminate, e cioè quella dell'anatocismo: sentenza,
la cui rilevanza, in parte qua, è troppo frettolosamente sottovalutata dalle appellanti.
In essa infatti si legge testualmente che la norma oggetto di scrutinio non aveva natura
interpretativa - come pure era stato suggerito nel corso dei lavori parlamentari (seduta
del 17 giugno 1999 della sesta commissione) - bensì efficacia validante retroattiva: come
reso evidente dalla formula adottata, tipica delle norme di generale sanatoria ("sono
valide ed efficaci..."). Con ciò, rendendo palese che la retroattività espressa era
necessaria per salvare rapporti giuridici in essere, altrimenti infirmati, sotto il
profilo dell'illiceità degli interessi composti, dalla giurisprudenza innovativa della
Corte di Cassazione, negatrice di usi normativi legittimanti.
Ne riesce, dunque, riconfermata, a contrario, la naturale efficacia immediata invalidante
di una pronunzia di illegittimità - o, come nella specie, di inefficacia, per
vessatorietà - di clausole inerenti a rapporti di durata non ancora esauriti.
Occorre peraltro aggiungere che le appellanti attribuiscono al tribunale una statuizione
di modifica delle clausole, che non ha affatto emesso. Che ha, anzi, positivamente negato,
rigettando sul punto la domanda attrice; con l'esatta motivazione che l'ordine di
modificare le clausole comporterebbe un'inammissibile prestazione di fare, bisognosa,
oltretutto, del consenso delle singole controparti, previa valutazione di convenienza del
caso concreto (cfr. sent. pagg. 54-55).
È pure infondato il motivo d'appello, comune alle tre parti, riguardante la pubblicazione
della sentenza sui tre quotidiani indicati, pienamente giustificata dalla rilevanza
giuridico-economica delle clausole dichiarate abusive, interessanti un pubblico vastissimo
di consumatori.
La larga prevalenza dei motivi rigettati, rispetto a quelli accolti, giustifica la
condanna alla rifusione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
- in parziale riforma dell'impugnata sentenza, rigetta la domanda svolta
da Cittadinanzattiva (già Movimento Federativo Democratico) e dal Comitato Consumatori
Altroconsumo in ordine alle clausole di cui all'art. 7, sesto comma, condizioni generali
BPM e art. 9 delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari;
all'art. 18, comma secondo, norme BPM e Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e
finanziari; all'art. 1, comma 4 delle norme BPM relative ai contratti di negoziazione,
sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini concernenti valori mobiliari e all'art.
12, comma primo, delle norme Fideuram sulla prestazione dei servizi bancari e finanziari;
al punto 2 della domanda BPM di finanziamento ipotecario (claus. n. 40); all'art. 12,
secondo comma (claus. n. 52) delle norme Fideuram sulla prestazione di servizi bancari e
finanziari; all'art. 15 (claus. n. 54) delle norme Fideuram sulle prestazioni di servizi
bancari e finanziari; alla nota al terzo comma dell'art. 7 delle condizioni generali ABI
ed. 1995;
- condanna le appellanti in solido alla rifusione delle spese processuali sostenute da
Cittadinanzattiva liquidate in complessivi Euro 9.400,00 di cui Euro 785,00 per spese ed
Euro 1300,00 per diritti; oltre spese generali, IVA e C.A.P.;
- condanna le appellanti in solido alla rifusione delle spese processuali sostenute dal
Comitato Consumatori Altroconsumo, liquidate in complessivi Euro 9.400,00 di cui Euro
785,00 per spese ed Euro 1300,00 per diritti, oltre spese generali, IVA e C.A.P. |
