La nuova disciplina del contratto preliminare con particolare riferimento agli effetti della trascrizione del medesimo: profili problematici

(Avv. Silvia Amati)

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§.1. LA NUOVA NORMATIVA

Il D.L. 31 dicembre 1996, n° 669, contenente disposizioni urgenti in materia finanziaria e contabile, a completamento della manovra di finanza pubblica per l’anno 1997, convertito nella legge n° 30/97, all’art. 3 ha introdotto nel codice civile il nuovo art. 2645 bis (nonché gli artt. 2775 bis, 2780 n° 5-bis e 2825 bis), con il quale si prevede la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’art. 2643 c.c., se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente (così come previsto dall’art. 2657 c.c., nonché dall’art. 1351 c.c.) e ciò anche se sono sottoposti a condizione o se sono relativi ad immobili da costruire o in corso di costruzione. Pertanto, ai sensi della nuova disciplina, è oggi ammessa la trascrivibilità, non di tutti i contratti preliminari, ma soltanto di quelli che trasferiscono la proprietà di beni immobili, ovvero di quelli che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta, nonché di quelli che costituiscono la comunione dei diritti su elencati (art. 2643, n° 1), 2), 3), 4) c.c. ) purché in forma autentica. 

§.2. PREMESSA

E’ opportuno ricordare che la trascrizione è una forma di pubblicità prevista dal nostro Ordinamento per gli atti indicati all’ar. 2643 c.c (che poi coincidono con gli atti che devono esere stipulati per atto pubblico o scrittura privata autenticata ai sensi dell’art.1350 c.c.) e tale previsione è tassativa, o per lo meno lo era prima della estensione operata con la riforma in oggetto. La trascrizione ha la funzione di dirimere il conflitto tra più acquirenti inter vivos dal medesimo dante causa, ovvero le controversie tra soggetti che risultano titolari di diritti confliggenti su medesimi beni immobili o mobili registrati, nel caso in cui il titolare originario abbia trasferito il suo diritto in tempi diversi a più soggetti. Tra essi prevale sugli altri colui che per primo ha trascritto il suo titolo di acquisto, anche se dal punto di vista temporale il suo contratto è stato stipulato successivamente rispetto a quello degli altri. La trascrizione ha una natura dichiarativa e mai costitutiva, dal momento che la sua funzione non è quella di attribuire effetti di natura reale all’atto di disposizione (effetti che dipendono esclusivamente dalla stipulazione del contratto, ex art. 1376 c.c.), bensì quella di provocare la risoluzione degli effetti di ogni atto traslativo validamente concluso (e dunque potenzialmente efficace e produttivo di effetti reali) ma che tuttavia non sia stato trascritto o sia stato trascritto successivamente ad un altro, oppure quella di determinare la inefficacia relativa del primo atto traslativo-costitutivo di diritti non tempestivamente trascritto (si noti che a tal proposito la dottrina è divergente - cfr. Bianca e Gazzoni). Prima dell’introduzione dell’art. 2645 bis il contratto preliminare “immobiliare” (la nuova disciplina non si estende ai contratti aventi ad oggetto diritti su beni mobili registrati) non era soggetto a trascrizione e, pertanto, nel caso in cui, dopo la stipulazione del preliminare, il promittente alienante avesse trasferito ad altri, mediante contratto traslativo ad effetti reali, il medesimo diritto o un diritto confliggente sul medesimo bene, al promissario acquirente era conferita soltanto la possibilità di esperire l'azione di risoluzione del contratto per inadempimento con conseguente richiesta di risarcimento del danno. La stessa eventualità si verificava nel caso in cui tra il promissario acquirente ed il promittente alienante fosse intervenuto poi il contratto definitivo, ma questo fosse stato trascritto successivamente alla trascrizione del titolo con il quale un terzo avesse acquistato, dopo la stipula del contratto preliminare, il medesimo diritto dal medesimo soggetto, che tuttavia si era già impegnato con altri mediante il preliminare. Problemi ulteriori, se non più gravi, erano legati alla ormai diffusa pratica di consentire che il preliminare abbia effetti anticipati e che gli acquirenti, per conseguire il possesso del bene, corrispondano in anticipo gran parte del prezzo dovuto quale corrispettivo. Si verificava infatti, molto spesso, l’eventualità che il promissario acquirente fosse immesso nel possesso del bene versando una caparra, ma nelle more tra la stipulazione del contratto preliminare e quella del definitivo il promittente alienante contraesse un mutuo con una banca iscrivendo ipoteca sull’immobile, eventualità questa contro la quale il promissario acquirente non era garantito da alcuno strumento di tutela o di repressione, potendo soltanto avvalersi del privilegio o della facoltà di liberare il bene dalle ipoteche (previsti dagli artt. 2770,2° e 2889 c.c.). Da ciò deriva che il contratto preliminare non aveva alcuna efficacia “prenotativa” e non attribuiva alcun diritto di priorità al promissario acquirente nei confronti di altri soggetti che avessero trascritto per primi il loro titolo di acquisto o costitutivo di ipoteca o di eventuale altro diritto reale immobiliare (anche se successivo al preliminare). Una tutela più incisiva era prevista dall’art. 2652 n° 2 c.c., il quale stabilisce che le domande dirette ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c. sono soggette a trascrizione ed in tal caso la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda. La ratio di tale disposizione va individuata nella esigenza di evitare che, nelle more del processo, il soggetto agente che ha presentato domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre possa vedere pregiudicato il suo diritto dalla stipulazione di un contratto ad effetti reali trascritto prima della pronuncia dela sentenza costitutiva, produttiva degli effetti del contratto non concluso. Con la norma prevista al’art. 2932 c.c., introdotta dal legislatore del 1942 (dal momento che in precedenza al promissario acquirente era riconosciuto soltanto il diritto ad ottenere il risarcimento del danno), si è inteso equiparare la posizione del creditore di un trasferimento a quella di un normale creditore pecuniario o di cose, considerato che la stipulazione del contratto preliminare determina la nascita (in capo al promissario acquirente) di un interesse giuridicamente tutelato, ovvero di un diritto soggettivo all’introduzione del regolamento negoziale. La stessa ratio della disposizione di cui all’art. 2652 n° 2 c.c. sta alla base della norma, introdotta con l’art. 2645 bis, che prevede la trascrivibilità del contratto preliminare immobiliare, fonte solo della obbligazione di stipulare successivamente il contratto definitivo e dunque non ancora produttivo dell’effetto traslativo, modificativo o estintivo. Infatti la trascrizione del contratto preliminare immobiliare ha un effetto “prenotativo”, dal momento che prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare, a condizione tuttavia che, entro un anno dalla data convenuta dalle parti per la stipulazione definitiva o comunque non oltre tre anni dalla trascrizione del contratto preliminare, intervenge la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre di cui all’art. 2652, 1° comma n° 2 c.c. (in tal caso comunque l’effetto prenotativo si consoliderà definitivamente solo con la sentenza costitutiva di accoglimento della domanda giudiziale). Il termine di decadenza stabilito dall’art. 2645 bis, 3° comma, è perentorio, a differenza invece della ipotesi di cui all’art. 2652 n° 2, in cui non è stabilito alcun termine di efficacia. 

§.3. ASPETTI PROBLEMATICI.

La trascrizione del contratto preliminare non attribuisce natura reale al vincolo, il quale mantiene la sua efficacia esclusivamente obbligatoria. Pertanto, nonostante la trascrizione, il promissario acquirente non acquista alcun diritto sul bene e non si realizza alcun atto di disposizione. L’efficacia della trascrizione si esplica in altro modo e su un piano diverso, dal momento che la sua funzione non è quella di attribuire effetti di natura reale ad un atto, quanto piuttosto quella di risolvere gli effetti reali di atti incompatibili con quello trascritto. Tuttavia tale conseguenza non può derivare dalla sola trascrizione del contratto preliminare, bensì è indispensabile la trascrizione del negozio definitivo. Soltanto la trascrizione del negozio definitivo, pertanto, comporterà la risoluzione degli effetti reali degli atti di disposizione con essi incompatibili. Tale effetto risolutivo non opererà solo nei confronti degli atti trascritti o iscritti dopo il contratto definitivo, ma si estenderà anche agli atti di disposizione che siano stati trascritti in un momento successivo alla trascrizione del contratto preliminare. Pertanto la nuova normativa non comporta alcuna rottura del sistema della trascrizione immobiliare ma semplicemente estende l’efficacia risolutiva degli effetti reali del primo atto traslativo costitutivo tardivamente trascritto (ovvero la sua inefficacia relativa a seconda della teoria che si voglia seguire), legata alla trascrizione del contratto definitivo, ad un periodo più ampio, comprensivo non solo di quello successivo alla trascrizione stessa, bensì anche di quello antecedente che va dalla trascrizione del negozio preliminare a quella del definitivo in oggetto (o di altro atto che sia comunque esecutivo del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’art. 2652, n° 2 c.c.). La nuova normativa non incide nemmeno sulla funzione tipica dell’istituto, che è quella di rendere opponibile ai terzi, mediante pubblicità dichiarativa, un vincolo di natura reale. Al momento della stipulazione del contratto preliminare non c’è alcun atto di disposizione di beni da rendere opponibile ai terzi mediante trascrizione, ed infatti tale effetto sarà realizzato soltanto al momento della trascrizione del definitivo, salvo poi retroagire al momento della trascrizione del preliminare. Pertanto non possono sorgere implicazioni problematiche in riferimento alla collocazione nel sistema di eventuali trascrizioni di contratti preliminari di vendita di cosa altrui (cfr. art. 1478 c.c.), o di cosa futura (cfr. art. 1472 c.c.), o di immobili o porzioni di immobili da costruire o in corso di costruzione, ipotesi questa espressamente preveduta dall’art. 2645 bis c.c. il quale stabilisce, però, al 4° comma, che la trascrizione di contratti preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione può essere effettuata solo ove in tali contratti sia indicata “la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all’intero costruendo edificio espressa in millesimi”. Si ricordi che in proposito parte della dottrina, anche relativamente alla trascrizione del definitivo di tali contratti di vendita, ha sollevato numerose obiezioni e perplessità, soprattutto in relazione alla non sicura identificabilità dell’oggetto (cfr. artt. 1346 c.c. e 1418 c.c.), mentre la Corte di Cassazione, abbracciando la tesi opposta, si è più volte pronunciata a favore della trascrivibilità di tali contratti di vendita. La trascrizione del contratto preliminare assolve dunque ad una funzione prenotativa nei confronti della trascrizione del contratto definitivo (che a sua volta produce effetto consolidativo rispetto al primo), funzione che può essere ricondotta al principio di continuità delle trascrizioni di cui all’art. 2650 c.c., ma che, tuttavia, costituisce una deroga a quanto disposto dall’art. 2644 c.c.. Infatti, ove alla trascrizione del contratto preliminare segua quella del definitivo, si risolvono gli effetti di quegli atti di disposizione che, regolarmente trascritti o iscritti, avevano operato un trasferimento, una costituzione o una modificazione di un diritto reale immobiliare. 

E’ opportuno rilevare che, oltre all’effetto prenotativo della opponibilità ai terzi degli effetti del contratto definitivo, la trascrizione del preliminare comporta l’attribuzione al promissario acquirente di un privilegio speciale sull’immobile oggetto dell’atto di disposizione (cfr. art. 2775 bis; art. 2780 n° 5-bis ; art. 72 ultimo comma l. fall.). Questo secondo effetto assolve alla funzione di tutelare il promissario acquirente nei confronti della eventualità di un qualunque inadempimento del promittente alienante. Tuttavia, ai sensi dell’art. 2645 bis, 3° comma, tali effetti seguono alla trascrizione del contratto preliminare soltanto nel caso in cui questa intervenga entro un anno dalla data stabilita per la stipulazione del definitivo, che è dunque un termine di decadenza (non è invece previsto alcun termine di decadenza nel caso in cui non sia stata stabilita una data per la stipulazione del contratto definitivo). Pertanto dispone l’art. 2775 bis che, “nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati (perché è trascorso un anno dalla data stabilita per la trascrizione del definitivo o perché, comunque, sono trascorsi tre anni dalla trascrizione del contratto preliminare) al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi”. Una interpretazione estensiva dell’art. 2775 bis fa derivare l’attribuzione del privilegio speciale sull’immobile oggetto dell’atto di disposizione anche dalla sola trascrizione della domanda giudiziale di cui all’art. 2652, 1° comma, n° 2 c.c., nel caso, dunque, in cui il contratto preliminare non sia stato trascritto. Tuttavia anche in questo caso l’effetto è sottoposto al termine di decadenza di un anno dalla data fissata per la stipulazione del contratto definitivo (art. 2645 bis, 3° comma). La domanda trascritta oltre tale termine sarà infatti idonea a produrre soltanto gli effetti di cui all’art. 2652 n° 2 c.c. e non quelli di cui ai nuovi artt. 2645 bis e 2775 bis c.c. Tale privilegio speciale è stato collocato all’ultimo posto nell’ordine dei privilegi sugli immobili ai sensi dell’art. 2780 n° 5-bis. 

Va infine evidenziato che, in deroga al disposto dell’art. 2748, 2° comma, secondo il quale “i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente”, l’art. 2775 bis, 2° comma, ha stabilito che “il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 bis”, ove tale art. dispone che “l’ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio ai sensi degli artt. 38 e seguenti del Dlgs. 1° sett. 1993, n° 385, prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui all’art. 2645 bis, limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo, eventualmente adeguata ai sensi dell’art. 39, 3° comma, del citato decreto legislativo n° 385 del 1993. Se l’accollo risulta da atto successivo, questo è annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare” (art. 2825 bis). Tali norme hanno dunque posto delle deroghe sia al principio di priorità delle trascrizioni che a quello della prevalenza del privilegio speciale sulla ipoteca. La ratio di tali eccezioni va individuata nella considerazione che chi acquista un bene, realizzato utilizzando un finanziamento di cui anch’egli gode, si deve assumere, assieme al vantaggio, anche l’onere (ipoteca). Tuttavia l’accollo da parte del promissario acquirente è limitato soltanto ad una quota del debito derivante dal finanziamento e pertanto l’ipoteca gli sarà opponibile solo nei limiti di tale quota, a condizione, però, che essa sia iscritta prima della trascrizione del contratto definitivo. 

Numerose obiezioni sono state sollevate contro la nuova disciplina del contratto preliminare introdotta con la legge n° 30/97. In primo luogo ci si è soffermati sulle implicazioni di natura fiscale che potranno essere connesse alla trascrivibilità del preliminare ed in particolar modo il versamento dell’imposta dovuta al momento dell’iscrizione a registro e la quota base su cui calcolarla. Infatti sarà molto più difficile per i contraenti dichiarare nel definitivo un prezzo inferiore a quello pattuito perché, ove tale prezzo fosse dichiarato nel preliminare, l’acquirente potrebbe approfittarne per ottenere un trasferimento coattivo al prezzo così dichiarato. Ovviamente questo si risolverebbe a favore del fisco ma i contraenti potrebbero pur sempre ideare qualche altro mezzo elusivo. Tale normativa, inoltre, rischia di incidere negativamente sulla sfera dell’autonomia privata la quale, come risulta palese, comprende anche la libertà di assumere impegni non in via definitiva (*). La norma introdotta con l’art. 2645 bis è comunque ispirata ad un maggiore garantismo e testimonia la maggiore tutela che l’Ordinamento accorda ai soggetti titolari di diritti soggettivi, anche se tali diritti non hanno ad oggetto un bene o l’immediato trasferimento di un bene, bensì un “facere”, inteso come obbligo di trasferire, in un momento successivo, un bene o un diritto reale su un bene. 

(*) nota : Bisogna avere coscienza del fatto che esiste una zona in cui al contraente deve essere riservata la libertà (naturalmente non giuridica) di non adempiere, e ciò quando i costi dell’adempimento sarebbero maggiori di quelli dell’inadempimento. Nella esperienza anglosassone si parla, a tale proposito, di “inadempimento efficiente”. (v. per la teoria dell’ ”inadempimento efficiente” A. Schwarz, "Law and Economics : l’approccio alla teoria del contratto", in Riv. crit. Dir. privato,1996, 433 ss.). 

BIBLIOGRAFIA:

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2) Cass. Civ., 2° sez.., 5 aprile 1995, n° 3239 con note di L. Ristori, in Giur. Cost. e civ., 1995, 582 ss..

3) F. Gazzoni: ”Manuale di Diritto Privato”, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998.

4) F. Gazzoni: ”La trascrizione immobiliare”, in Il Codice Civile, Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991.

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6) C.M. Bianca: ”Diritto civile, 3°, Il contratto”, Milano, 1998.

7) Salvatore Tondo: ”Pubblicità immobiliare per atti impegnativi a futuri assetti dispositivi”, da appunti per due lezioni alla scuola di notariato “A. Anselmi” di Roma, in Foro it.,1997, 272 ss..

8) F. Ricci: ”Profili problematici della nuova disciplina sulla trascrizione del contratto preliminare”, in Giust. civ., 1997, 303 ss..

9) M. Simoni: ”Rischio di eccesso di tutela e di pregiudizio per i creditori”, in G.D.C., 1998, 54 ss..

10) L. Barbiera: ”La trascrivibilità di alcuni tipi di contratto preliminare : vecchi e nuovi problemi”, in Riv. di Dir. civ., 1997, 225 ss..

11) G. Gabrielli: ”L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare”, in Studium iuris, 1997, 455 ss..

12) G. Gabrielli: ”La pubblicità immobiliare del contratto preliminare”, in Riv. di Dir. civ., 1997, 529 ss..

13) G. Cian: ”La trascrivibilità del preliminare (ex art. 3 d.l. 31 dicembre 1996, n° 669), in Studium iuris, 1997, 215 ss..

14) G. Cian: ”Alcune questioni in tema di trascrizione del contratto preliminare”, testo della relazione tenuta al Convegno “La trascrizione del contratto preliminare”, svoltosi a Vibo Valenzia il 14 giugno 1997 e organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Reggio Calabria e dal Comitato regionale notarile della Calabria, in Riv. di Dir. civ., 1997, 377 ss..

15) G. Mariconda: ”Contratto preliminare e trascrizione”, in Il Corriere Giuridico, n° 2, 1997, 129 ss..

16) A. Di Majo: ”La ‘’normalizzazione ‘’ del preliminare”, in Il Corriere Giuridico, n° 2, 1997, 131 ss..

17) F. Delfini: ”L’efficacia della trascrizione del preliminare nella novella del d.l. 669/96”, in Gius., 1996, 177 ss..

18) V. Spadola: ”La trascrizione del preliminare”, in Summa, 1997, 25 ss..

19) G.Cian e A. Trabucchi: ”Commentario breve al codice civile”, Padova, 1997 appendice III (Disposizioni in materia di trascrizione di contratti preliminari), 2961 ss..

20) P. Carusi: ”Trascrizione dei preliminari immobiliari”, in Notaro, 1997, 23 ss..