IL TRUST

Perché costituire un trust

Esigenze di protezione patrimoniale e di regolamentazione successoria rendono sempre più attuale la realizzazione di un trust in un Paese la cui legislazione sia particolarmente incline ad assicurare le più ampie protezioni e discrezione ad un siffatto strumento di gestione patrimoniale e di modulazione reddituale, anche verso eredi.

La utilizzazione dello strumento "trust" presuppone un conferimento patrimoniale dai soggetti istitutori e la gestione dei beni e diritti in esso confluiti da parte di terzi soggetti.

I vantaggi derivanti dalla costituzione di un trust sono indubbiamente significativi, afferendo gli aspetti più delicati della gestione di patrimoni e di flussi reddituali rilevanti, laddove questi ultimi siano riferibili ad un numero ristretto di soggetti:

· singola persona fisica;

· famiglia;

· gruppi di famiglia.

Discrezionalità, soggezione a regime fiscali meno gravosi propri di altri Paesi, protezione da pretese creditorie, destinazione mortis causa ultra legitima e snellimento dagli oneri amministrativi di gestione, costituiscono solo alcuni dei tratti comuni alle diversi tipologie di trust esistenti.

Il trust è un istituto che si presta ad essere impiegato nell’esercizio di ampie autonomie negoziali, per perseguire i più svariati scopi.

Infatti, si possono costituire beni in trust per regolare una successione a titolo particolare o universale, per finalità lucrative in ambito societario (business trust), per attività benefiche (charitable trust), previdenziali (corporate pension plan and trust), per tutelare i creditori nell’ambito di procedure concorsuali (illusory trust) ovvero per sottrarre il patrimonio a possibili aggressioni (asset protection trust).

La costituzione di un asset protection trust (trust di protezione patrimoniale) è quella più adatta a peculiari esigenze, poiché il principale obiettivo della costruzione patrimoniale è la protezione dei beni da pretese di creditori o del "fisco".

Sussistendo determinate caratteristiche, l’asset protection trust conseguirebbe l’obiettivo di proteggere il patrimonio dalle rivendicazioni dei creditori, anche avverso l’applicabilità di misure cautelari, quali un sequestro conservativo.

Aggredire un trust è particolarmente difficile: i creditori dovrebbero, in primo luogo, ottenere un giudizio favorevole nel proprio Paese; quindi, instaurare un procedimento ex novo in un’altra giurisdizione, non essendo di solito ammessa, nel Paese prescelto dal settlor, la delibazione delle sentenze italiane (sempre che sia possibile individuare il Paese dove è stato costituito il trust).

Nella prassi sorgerebbero non pochi problemi di ordine pratico, nonché economico, quali: dover sostenere ulteriori spese legali; dover attribuire un mandato a professionisti locali, peraltro senza possibilità o prospettive di ottenere alcun provvedimento cautelare, in quanto la sede legale del trust, usualmente, non coincide con quella in cui si trovano i beni (mobili e/o immobili) in esso conferiti.

A ciò si aggiunga la possibilità, per il settlor, di ridomiciliare il trust in un’altra giurisdizione, essendo, quindi, applicabile al trust un’altra legge, oppure, nelle more del procedimento, di creare trusts sussidiari.

In pratica, ogni tentativo di attacco legale sarebbe votato all’insuccesso, a meno che non si riesca a neutralizzare i vari meccanismi di anonimizzazione dei beneficiari e di negazione della esistenza stessa del trust principale ovvero, dei trusts sussidiari.

Qualora i creditori intentassero ed eventualmente vincessero un giudizio nei confronti del settlor per risarcimento danni, nel proprio Paese di domicilio, essi non potrebbero, comunque, rivalersi sul settlor in quanto, avendo, questi, conferito i suoi beni nel trust ne risulterebbe "legalmente privo".

Il trust consiste in un accordo mediante il quale uno o più soggetti (il settlor) trasferiscono la proprietà di beni (mobili od immobili) e di diritti ad un altro soggetto (il trustee) con obbligo, per quest'ultimo, di amministrarli nell’interesse di uno o più beneficiari (il beneficiary).

La "Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento", adottata a L’Aja il 1°.7.1985 fornisce una definizione dell’istituto: in base all’art. 2, con il termine trust si intende riferirsi a " ... i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario".

Il trust è un istituto di diritto anglosassone ampiamente diffuso in tutti i Paesi di "common law" e, da pochi anni a questa parte, acquisito alla legislazione societaria di Paesi con ordinamenti giuridici di tutt’altra matrice, ad esempio, di Panama, Liechtenstein, Isole Mauritius, ecc., centri finanziari off-shore che, attratti dalla idoneità del trust a porsi quale strumento di concentrazione di capitali stranieri (destinato ad una gestione quanto più duttile di patrimoni), hanno adottato istituti ad esso similari.

Il trust può sorgere per volontà delle parti, espressa inter vivos o mortis causa, per legge o per volontà giudiziale.

La costituzione di un trust determina il confluire dei beni nel trust e l’attribuzione della gestione di essi al trustee, in un fondo separato e distinto dal patrimonio dello stesso.

I trusts che si fondano su una esplicita manifestazione di volontà delle parti trovano la propria fonte costitutiva nel trust instrument o trust deed (atto costitutivo del trust) ovvero in disposizioni testamentarie.

Possono essere conferiti nel trust tanto beni quanto diritti.

In particolare, oggetto del trust possono essere beni immobili, beni mobili o universalità di mobili, nonché diritti reali (di godimento) o di credito (in particolare, titoli azionari).

L’istitutore del trust può attribuire al trustee la legittimazione a compiere determinati atti su determinati beni o diritti.

Gli organi del trust

Il "Settlor" è il soggetto che mette a disposizione del trustee il suo patrimonio, costituendo il trust.

Molti ordinamenti giuridici prevedono anche la possibilità che il settlor sia una persona giuridica (una società) a condizione che lo statuto della medesima lo consenta.

In questo modo, come si analizzerà più avanti, si può evitare di ricondurre la costituzione di un trust ed il conseguente conferimento dei beni ad una delle fattispecie sottoposte in Italia al regime fiscale delle donazioni.

Secondo taluni ordinamenti giuridici il nome del settlor può non apparire nell’atto costitutivo del trust.

Infatti, i trustees possono procedere ad una dichiarazione di trust da cui risulti che essi hanno ricevuto dei fondi senza indicarne la provenienza.

Il trust è un istituto che permette grande flessibilità, riconoscendo ampia autonomia al settlor nella determinazione delle condizioni che regoleranno la vita del trust stesso.

Il "trust deed" è l’atto costitutivo del trust, formalizzato tra il settlor ed il trustee; generalmente, specifica in dettaglio come il trust deve essere amministrato dal trustee, quali ne sono i poteri di questi, quale è il metodo per identificare i beneficiari, ecc.

Inoltre, è possibile che il settlor integri, in qualsiasi momento della vita del trust, le disposizioni contenute nel trust deed con le "letters of wishes"; trattasi di lettere di intenti, consistenti in vere e proprie direttive impartite dal settlor al trustee.

Esse sono spesso utilizzate anche se possono essere non vincolanti per il trustee.

Tali lettere di intenti regolano alcuni aspetti relativi alla nomina od alla revoca totale o parziale dei beneficiari, disciplinano le modalità di distribuzione, ai beneficiari, del capitale del trust e/o dei redditi, le modalità di investimento dei capitali del trust, ecc..

Le "letters of wishes" possono essere modificate in qualsiasi momento e possono essere inviate anche al "protector".

I "Beneficiaries" sono i soggetti - persone fisiche od anche società - nel cui interesse viene costituito, gestito ed eventualmente dissolto il trust.

Sono beneficiari della distribuzione dei redditi derivanti dalla gestione del trust od anche del capitale del trust stesso.

Possono essere individuati per categorie (ad es. i discendenti di una certa persona) od individualmente, sia nel trust deed che, anonimamente, tramite le cennate lettere di intenti.

Il trust deed può prevedere che i beneficiari possano essere revocati, aggiunti o limitati nei diritti.

E’ pure possibile che il beneficiary sia una società off-shore, intendendo per questa una società domiciliata in un c.d. "paradiso fiscale" (in tal caso vengono generalmente utilizzate società costituite nelle British Virgin Islands, nelle Bahamas, nelle Cayman Islands, a Panama, ecc.).

Il "trustee" detiene la proprietà dei beni del trust a proprio nome ma nell’interesse del o dei beneficiari ed ha facoltà di disporre - nei limiti di specifiche disposizioni - dei beni confluiti nel trust, mentre i beneficiari hanno diritto al godimento dei beni stessi.

Il trustee ne diviene, dunque, proprietario in trust (ne detiene la legal ownership), ma la disposizione dei beni è vincolata all’impiego a favore e nell’interesse dei beneficiari (titolari della beneficial ownership) o di uno scopo predeterminato.

Il trustee è investito del potere e gravato dall’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, di gestire e/o di disporre dei beni secondo le regole del trust e le norme particolari ad esso imposte dalla legge e, allo scadere del trust o con cadenze periodiche, di trasferire ai beneficiari il patrimonio originariamente trasferito e/o i redditi derivanti dalla gestione del trust.

Per quanto concerne la figura del trustee, la scelta può ricadere su persona sia fisiche che giuridiche, dovendosi, ad ogni modo, preferire la nomina di almeno uno dei trustees (qualora se ne volesse nominare più di uno), tra i soggetti residenti nello Stato di costituzione del trust.

Il settlor, sia esso persona fisica o giuridica, all’atto della costituzione del trust, può nominare un "protector", di propria fiducia, che controlli l’operato del trustee e che abbia diritto di veto in ordine a determinate decisioni sull’amministrazione del trust, rimesse al trustee.

Il protector, che può essere persona amica e/o di fiducia del settlor, può tutelare gli interessi del beneficiario anche rimuovendo il trustee dal suo incarico e nominandone altro di proprio gradimento (ovviamente la nomina deve essere frutto di un accordo, pur se ufficioso, con il settlor, sicché siano i costituenti ad individuare un trustee più gradito).

Nella pratica, il protector è comunemente collocato in un ordinamento giuridico diverso da quello in cui ha la sede il trust, affinché, nella ipotesi in cui i trustees fossero soggetti ad azioni giudiziarie nella giurisdizione in cui operano (e dove ha la sede il trust), si possa eccepire l’inidoneità ad esercitare il loro incarico senza l’autorizzazione dei protector.

Di contro, la istituzione di un protector, anche se non definita mediante apposita norma di legge, è largamente adottata nei trusts off-shore ed i relativi poteri vengono esclusivamente definiti nel trust deed, non essendovi alcuna disposizione di riferimento.

Se si desidera che il protector resti completamente anonimo, tale ruolo può essere conferito ad una persona giuridica.

La decisione di costituire un "asset protection trust" è, conseguentemente, la scelta dell’ordinamento giuridico del centro finanziario off-shore in cui costituirlo, devono essere assunte considerando diversi aspetti, quali, ad esempio, il disconoscimento e la disapplicazione delle sentenze straniere, il limite temporale all’impugnazione della costituzione del trust, la distinzione tra i creditori legittimati ad impugnare la costituzione del trust, l’onere della prova sulla intenzione di costituire un trust in frode ai creditori che dovrà ricadere su chi impugni la costituzione del trust, la possibilità di ridomiciliare il trust in un’altra giurisdizione, l’assenza di controllo dei cambi o di restrizioni valutarie, l’esenzione totale da imposte, soprattutto sui redditi societari e personali, ecc..

Dunque, la scelta dell’ordinamento giuridico off-shore dove costituire il trust deve essere operata considerando i requisiti di cui sopra, in particolare quelli che più si adattano alle esigenze del caso che interessa.

Per attribuire una maggiore credibilità alla costituzione di un trust ed ostacolare eventuali contestazioni riguardo la sua natura fittizia (dunque, asseritamente costituito in frode ai creditori), è necessario sussistano le seguenti ulteriori condizioni:

· discrezionalità;

· irrevocabilità;

· ininfluenza del settlor sui beni e sui diritti conferiti.

Un trust può definirsi discrezionale quando il beneficiario, non essendo investito di un interesse quantificabile sulla proprietà dei trust, non può essere aggredito dai creditori.

Nel trust discrezionale possono essere rimesse alla scelta del trustee le modalità di distribuzione dei redditi e del capitale del trust tra i beneficiari e le quote da attribuire ad ognuno di essi.

Non è possibile, per i creditori, esercitare pressioni sul settlor affinché questi revochi il trust.

D’altra parte, anche la revocabilità di un trust potrebbe, in certe circostanze, celare un intento fraudolento.

In molti casi, per statuto, il settlor mantiene un potere di revoca esercitabile soltanto con il consenso del protector; tuttavia, in tal caso, è importante porre estrema attenzione alla scelta del protector affinché non sia dimostrabile il suo ruolo di mero agente del settlor.

I settlors dovrebbero affidare al trustee ampi poteri, spogliandosi di specifiche ingerenze, ancorché in pratica siano normalmente restii ad abbandonare il controllo del loro patrimonio nelle mani del trustee.

In effetti, nella creazione di un trust, se il trustee è dotato di poca o nessuna discrezionalità nella gestione dei capitali o sugli investimenti, i creditori potrebbero essere legittimati a nutrire dubbi circa l’esistenza reale del trust.

Tuttavia, esistono degli ordinamenti giuridici di certi centri off-shore che permettono un certo controllo da parte del settlor sull’attività del trustee senza che ciò possa legittimamente indurre a ritenere il trust inesistente.

Per effetto della "Convenzione sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento" adottata a L’Aja il 1°.7.1985, approvata e resa esecutiva in Australia, Canada, Cina (solo Hong Kong), Cipro, Francia, Regno Unito, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi e Stati Uniti d’America, i cittadini di molti Stati sono legittimati a costituire trusts all’estero, con la certezza che lo stesso potrà essere riconosciuto nel proprio Paese purché costituito volontariamente, comprovato per iscritto e regolato per legge.

La Convenzione prevede che la legge straniera applicabile alla costituzione del trust ne regoli la validità, l’interpretazione, l’amministrazione e gli effetti; inoltre, dispone che un trust creato ai sensi della legge designata dalle norme pattizie, sia riconosciuto come tale negli Stati contraenti, con gli effetti previsti dalla legislazione prescelta (art. 11, comma 1, lett. c.).

Nonostante gli indubbi vantaggi derivanti dalla ratifica della citata Convenzione da parte di molti Paesi, non si può negare l’esistenza di alcuni limiti posti dalla stessa Convenzione; infatti, l’art. 15 stabilisce che non è possibile derogare, mediante l’istituzione di un trust, a disposizioni di legge inerenti, per esempio, il regime patrimoniale del matrimonio, le quote di legittima, la protezione dei creditori in casi di insolvenza e la protezione accordata al terzo di buona fede.

Pertanto, costituisce buona norma frapporre, tra il trust ed i soggetti che ne traggono beneficio, ostacoli alla visibilità o raggiungibilità dello stesso, mediante la connessione del trust con strutture societarie quali società operative partecipate, ad esempio, da holdings lussemburghesi, detenute da altra società, settlor del trust.

Considerate le peculiarità che caratterizzano l’istituto e la delicatezza degli obiettivi da raggiungere, l’ordinamento giuridico dove costituire un trust deve essere in grado di garantire il superamento dei menzionati limiti posti dalla Convenzione e dalle norme contrarie degli ordinamenti più rigidi; pertanto, la scelta dello Stato di nazionalizzazione del trust e, se diverso, di quello alla cui legislazione il trust intende rimettersi (può essere diverso da quello ove si trova il trust) varia in ragione degli obiettivi cui l’istituto deve tendere.

La Convenzione de L’Aja all’art. 19, riserva agli Stati aderenti una autonomia pressoché completa in materia di disposizioni fiscali applicabili al trust.

Talune legislazioni fiscali in materia di trust assumono rilievo solo in via interpretativa, poiché spesso non esistono normative impositive ad hoc sulle operazioni di costituzione del trust né sui trasferimenti dei beni oggetto del trust dal settlor al trustee né, tantomeno, relativamente alla configurabilità della soggezione tributaria passiva del trust stesso, del trustee o dei beneficiari.

Pertanto, gli eventuali presupposti impositivi in materia di trust devono essere individuati esaminando le diverse operazioni che caratterizzano la nascita e la vita del trust nella loro individualità mutuando, per ciascuna di esse qualora sia possibile, la normativa fiscale relativa alle fattispecie impositive in astratto disciplinate dall’Ordinamento tributario che interessa.