Con la sentenza in esame, il
Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sui requisiti dell'in house providing,
ossia sulla possibilità per la pubblica amministrazione di affidare direttamente
un servizio pubblico locale ad una società a capitale pubblico controllata dalla
stessa amministrazione.
L'affidamento del servizio pubblico locale in house, ossia in via diretta
senza il preventivo svolgimento di una gara pubblica, può legittimamente
avvenire nei casi previsti dall'art.113, co. 5, lett. c, d.lgs. 267/2000 (come
sostituito dall'art. 14, co. 1, lett. c, l. 326/2003). Tale norma codifica
l'affidamento diretto per tutti i casi in cui la pubblica amministrazione non si
rivolga al mercato ma autoproduca il servizio, avvalendosi di una società
considerata in house.
Tre sono i requisiti necessari affinchè si realizzi tale forma di
affidamento: le condizioni dell'affidamento in house sono state elaborate
dall'ordinamento comunitario e sono state successivamente recepite dal nostro
legislatore nazionale. In primo luogo, è necessario che l'affidamento in house
avvenga in favore di una società il cui capitale sia interamente pubblico. La
pubblica amministrazione titolare del capitale deve, inoltre, esercitare sulla
società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Infine, la
società deve realizzare la parte più importante dell'attività con l'ente
pubblico che le controlla.
La sentenza in esame si concentra sulla definizione di controllo analogo e
sull'intensità dei poteri che debbono essere riservati alla pubblica
amministrazione, aderendo all'interpretazione restrittiva dell'in house, ormai
prevalente in giurisprudenza.
In sede interpretativa si è, in primo luogo, affermata la diversità fra il
controllo analogo, il controllo strutturale e quello sull'attività. Quest'ultimo
consiste nella valutazione della conformità dell'attività svolta ad un parametro
legale e non costituisce condizione sufficiente per configurare l'esercizio di
un controllo analogo. Il controllo strutturale implica, invece, il potere di
nomina e di revoca della maggioranza dei soggetti che compongono gli organi di
amministrazione, direzione e vigilanza del soggetto. Tale tipo di controllo è
riconosciuto quale condizione necessaria ma non ancora sufficiente per
consentire un controllo analogo. La pubblica amministrazione deve, infatti,
secondo l'interpretazione giurisprudenziale ormai prevalente, godere non solo
dei poteri riconosciuti dal diritto societario al socio di maggioranza, ma deve
anche poter esercitare il proprio potere pubblico per determinare gli atti più
significativi di gestione della società. Il controllo analogo può, dunque,
essere assimilato ad un controllo strutturale, consistente nel potere di
ingerenza della pubblica amministrazione nell'organizzazione imprenditoriale del
soggetto affidatario.
In adesione a tale interpretazione, la sentenza ha negato l'esistenza, nella
fattispecie sottoposta al proprio esame, di un controllo analogo esercitato
dalla pubblica amministrazione sulla società affidataria. Lo statuto di tale
società risultava essere infatti, quello di una normale società per azioni,
nella quale i poteri appartengono agli organi sociali e non risultava previsto
nessun raccordo tra gli enti pubblici territoriali e la costituzione degli
organi societari.
Dalla sentenza si evince come sia ormai pacifico in giurisprudenza che non è
configurabile alcuna forma di controllo analogo nel caso in cui il presidente
del Consiglio d'amministrazione sia eletto dal Consiglio d'amministrazione, lo
stesso Consiglio di amministrazione sia nominato dall'assemblea senza vincoli di
provenienza o di proposta, il consiglio risulta poi investito dei più ampi
poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società con facoltà di
compiere tutti gli atti opportuni per l'attuazione ed il raggiungimento degli
scopi sociali, mentre l'assemblea è composta dai soci senza ulteriori
specificazioni.
Il controllo analogo è, altresì escluso dalla previsione statutaria di un
collegio sindacale che si compone di tre sindaci elettivi e due supplenti, che
durano in carica tre anni e sono rieleggibili, senza alcuno specifico
statuizione in ordine ai poteri di controllo della pubblica amministrazione. Non
può, dunque, riconoscersi l'esistenza di un potere di controllo della pubblica
amministrazione, analogo a quello esercitato sui propri servizi, nei casi in cui
il controllo riconosciuto alla pubblica amministrazione si risolva
sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza
dei soci, mentre lo statuto societario attribuisca al consiglio di
amministrazione ampi poteri di gestione ordinaria e straordinaria della
società.
Il risultato interpretativo adottato dalla sentenza in esame è riconosciuto
valido anche da una diversa sentenza del Consiglio di Stato che ha recentemente
puntualizzato le elaborazioni sui diversi requisiti legittimanti l'affidamento
in house (Vd. Consiglio di Stato, V, 23 ottobre 2007, n. 5587 pubblicata on line
su questa rivista). Tale pronuncia ha rimesso alla Plenaria la diversa questione
avente ad oggetto la compatibilità con i principi dell'ordinamento comunitario
di tutti quei casi in cui il nostro sistema normativo ammette l'affidamento
diretto di un servizio, senza gara, ad una società mista, a prevalente
partecipazione pubblica, i cui soci privati siano stati individuati all'esito di
procedure selettive . In tale occasione il Consiglio di Stato aveva però anche
evidenziato la necessità di una pronuncia dell'Adunanza Plenaria al fine di
riaffermare chiaramente la definizione di in house prividing anche in quei
settori in cui manchi una disposizione normativa espressa. In particolare, in
contrasto con la nozione più diffusa di affidamento in house, la giurisprudenza
aveva ritenuto ammissibile l'affidamento a società in cui la partecipazione
pubblica era limitata al 51%, a condizione che fosse riscontrata la presenza del
requisito del controllo analogo.
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alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V°, 23/01/2008 n. 136
Autrice: Avv. Valeria De Carlo - tratto da "Il Quotidiano Giuridico"
- 28/02/2008
