Le azioni a tutela del possesso
Sommario:
1. Le azioni possessorie
2. I rimedi
3. L’azione di reintegrazione
4. L’elemento oggettivo dello spoglio
5. L’elemento soggettivo dello spoglio
6. I legittimati attivi e passivi all’azione
7. Tutela possessoria e pubblica amministrazione
8. Lo spoglio tramite ufficiale giudiziario
9. L’eccezione feci sed iure feci
10. Le cause di giustificazione
11. I termini
12. L’azione di manutenzione
13. Spese e miglioramenti
14. Il procedimento possessorio
15. Le azioni di nuova opera e di danno temuto
1. Le azioni possessorie
La peculiarità del possesso consiste ed emerge nella sua interezza
proprio sotto il profilo della tutela [2]. Il possessore può infatti esperire varie azioni a
tutela del suo potere di fatto, a prescindere da indagini circa la sua legittimazione.
Le azioni a tutela del possesso vengono qualificate possessorie, in
contrapposizione a quelle petitorie esperibili a tutela di diritti reali (rivendicazione,
azione negatoria, azione confessoria).
Mentre infatti le azioni petitorie presuppongono la prova della
titolarità del diritto, spesso lunga e difficoltosa, le azioni possessorie si basano sul
fatto stesso del possesso o su quello dell’avvenuto spoglio.
Esse sono pertanto notevolmente più snelle, con la conseguenza che lo
stesso proprietario potrà preferirle alla rivendicazione al fine di recuperare il bene.
Si consideri tuttavia come nella prassi l’intento del legislatore
sia di fatto frustrato da una miriade di intoppi processuali; non è così infrequente che
l’intero procedimento, se si calcolano i tempi delle varie fasi nelle quali si
articola, possa durare anche più di dieci anni, con buona pace delle esigenze di
rapidità e snellezza volute dal legislatore.
In realtà le azioni possessorie in molti casi sono null’altro che
un rimedio, usufruibile dallo stesso proprietario, per tutelare i propri beni; in molti
casi esse tendono in altre parole ad apparire come un mero doppione di altri rimedi, come
per esempio la rivendicazione, o i provvedimenti cautelari finalizzati ad ottenere una
tutela urgente.
Si consideri ancora che nel nostro ordinamento esistono strumenti
alternativi di tutela urgente, come per esempio il rimedio di cui all’art. 700
c.p.c. [3].
In queste condizioni non è sicuramente chiaro perché la prassi
italiana, ed in primis gli avvocati, continuino a privilegiare la tutela possessoria,
sempre meno rapida, ad altri rimedi cautelari, come per esempio l’art. 700 c.p.c.;
tanto più che in Francia ed in Germania è netta la tendenza a preferire i rimedi
cautelari urgenti [4], sicuramente più moderni, razionali ed efficienti di quelli
tradizionali a tutela del possesso, non fosse altro perché non esperibili
indiscriminatamente ma solo in presenza di fumus boni iuris.
In queste condizioni vi è sicuramente spazio per riconsiderare
l’intero settore della tutela urgente ed interdettale; bisognerebbe in altre parole
avere il coraggio di riformare ex novo l’intero settore dei rimedi interdettali
tramite nuove forme di azioni di applicazione generale, come per esempio l’art. 700
c.p.c., idonee a consentire una tutela veramente rapida ed urgente delle situazioni di
appartenenza, a prescindere dai cavilli e dalle distinzioni più o meno arbitrarie che si
sono sedimentate nel corso della storia in materia di azioni possessorie.
2. I rimedi
Il legislatore delinea tre differenti azioni in materia di tutela
possessoria, a seconda del tipo di lesione posta in essere:
1) l’azione di reintegrazione in presenza di uno spoglio
violento o clandestino (art. 1168, c. 1°, c.c.);
2) l’azione di manutenzione in presenza di molestie e turbative
(art. 1170, c. 1°, c.c.);
3) nonché ancora l’azione di manutenzione con finalità
recuperatorie in caso di spoglio non violento o clandestino (spoglio semplice) (art. 1170,
c. 2°, c.c.).
3. L’azione di reintegrazione
Ai sensi dell’art. 1168, c. 1°, c.c., chi è stato violentemente od
occultamente spogliato del possesso può, entro l’anno dal sofferto spoglio, chiedere
contro l’autore di esso la reintegrazione del possesso medesimo.
Ovviamente l’azione è proponibile anche nei confronti del
proprietario che abbia cercato di farsi giustizia da solo appropriandosi del suo bene.
L’autotutela non è infatti in linea di principio consentita, salvo il caso in cui la
reazione sia concomitante all’offesa e ad essa proporzionata (vim vi repellere licet,
legittima difesa).
Il possessore da parte sua, dopo aver provato il suo possesso nonché
l’avvenuto spoglio, non è altresì tenuto a giustificare il suo potere di fatto
(possideo quia possideo).
Ai fini dell’esercizio delle azioni possessorie non è necessario
che il possesso abbia gli stessi requisiti di quello utile per l’usucapione [5], in tema di
reintegra del possesso di una servitù di passaggio non è così necessario che esistano
(come è invece richiesto per l’usucapione) opere visibili e permanenti destinate
all’esercizio del passaggio [6].
L’azione di reintegrazione o di spoglio è pertanto esperibile nel
caso in cui si sia stati privati del possesso. L’art. 1168, c. 1°, c.c. precisa che
deve essersi trattato di uno spoglio violento o clandestino. In realtà la giurisprudenza
da lunga data ha attenuato il requisito della violenza dello spoglio. A questi fini non
occorre pertanto che lo spoglio sia avvenuto con le armi, con la forza fisica o con
minacce, ma è sufficiente che sia avvenuto senza o contro la volontà effettiva o anche
soltanto presunta del possessore [7].
Secondo la giurisprudenza non occorre che si tratti di violenza fisica,
ma è sufficiente una mera violenza morale, vale a dire una minaccia [8].
Questo comporta ovviamente un’attenuazione delle ragioni originarie
per cui era prevista la tutela del possesso. Tendono in altre parole ad attenuarsi i
profili attinenti alla tutela dell’ordine pubblico ed in loro vece emerge sempre più
la rilevanza del possesso quale forma minore di appartenenza. Il possesso tende cioè ad
essere tutelato in quanto tale, a prescindere dalla violenza o clandestinità dello
spoglio.
In virtù di questa interpretazione, praticamente abrogante del requisito
della violenza, la giurisprudenza ravvisa in buona sostanza la violenza nel fatto stesso
dello spoglio. Per definizione non vi può infatti essere spoglio se la privazione del
possesso non avviene contro la volontà del possessore.
Si consideri ancora che in virtù di questa interpretazione viene meno la
distinzione tra spoglio violento (art. 1168, c. 1°, c.c.), e spoglio semplice (art. 1170,
c. 3°, c.c.). Ai sensi dell’art. 1170, c. 3°, c.c. chi ha subito uno spoglio non
violento o clandestino (spoglio semplice) può chiedere di essere rimesso nel possesso, se
ricorrono le condizioni previste dalla legge per la proponibilità dell’azione di
manutenzione. Si tratta peraltro di una norma che assai raramente ha trovato applicazione
da parte della giurisprudenza [9].
La reintegrazione consente di reagire non solo nei casi di spoglio
violento, ma anche clandestino. Si discute a questo proposito in che senso debba essere
inteso il concetto di clandestinità.
Clandestinità in senso oggettivo, significa che nessuno nelle condizioni
del possessore avrebbe potuto rendersi conto dello spoglio; clandestinità in senso
soggettivo fa viceversa riferimento alla mera ignoranza relativa del soggetto
spossessato [10].
Secondo la giurisprudenza il concetto di clandestinità deve peraltro
essere stabilito esclusivamente in rapporto al soggetto passivo dello spoglio, è pertanto
clandestino lo spoglio commesso all’insaputa del possessore o del detentore, che ne
venga a conoscenza in un momento successivo, quando esso sia stato realizzato con atti che
non siano venuti a conoscenza dello spogliato [11].
4. L’elemento oggettivo dello spoglio
Il legislatore non definisce in modo esplicito il concetto di spoglio;
occorre pertanto ricostruire il concetto facendo riferimento al vocabolario comune.
La rilevanza della definizione emerge ove si consideri che il legislatore
distingue tra spoglio e semplice molestia, escludendo che il detentore possa agire in
manutenzione (art. 1168, c. 2°, c.c.).
Rigorosamente parlando il concetto di spoglio implica quello di
privazione del possesso. Si ha in altre parole spoglio ogniqualvolta il possessore viene
privato del suo possesso [12].
In realtà la dottrina ha ormai da tempo notato una costante tendenza da
parte della giurisprudenza ad espandere sempre più il concetto di spoglio a scapito di
quello di semplice molestia del possesso, al fine di legittimare anche i detentori a
reagire in presenza di molestie del loro possesso [13].
In questo modo si rischia però di stravolgere i principi, nonché
l’assetto di interessi voluto dal legislatore.
Secondo la giurisprudenza lo spoglio implica la sottrazione o la
privazione del possesso [14], la restrizione o riduzione delle facoltà inerenti al potere
della vittima [15];
in altri casi si parla di innovazione che comporta un più limitato esercizio del
potere [16],
o ancora di privazione durevole del potere di fatto [17].
La giurisprudenza ravvisa altresì lo spoglio quando l’aggressione
implica un mutamento di destinazione economica della cosa [18]; secondo altri
giudicati ancora mentre lo spoglio incide direttamente sulla cosa, la turbativa si rivolge
contro l’attività di godimento rendendola più disagevole [19].
La giurisprudenza insiste molto sul carattere attuale e duraturo dello
spoglio, anche se non necessariamente lo spoglio deve essere permanente o
irreversibile [20].
In dottrina ha dato luogo a discussione se ai fini dello spoglio è
sufficiente il semplice spossessamento [21], o se viceversa si richiede altresì
l’acquisto del possesso da parte dello spogliante [22].
Si pensi per esempio ai casi in cui vengono distrutti oggetti altrui, o
liberati animali domestici, senza che però il responsabile se ne impossessi.
Tra queste due soluzioni pare sicuramente preferibile la prima, dato che
anche nei casi in cui non vi è impossessamento può sussistere una responsabilità di
carattere risarcitorio in capo a chi ha effettuato lo spoglio [23].
Lo spoglio può essere effettuato anche dal detentore in caso di
interversione del possesso [24]; secondo la giurisprudenza il rifiuto di restituire alla
scadenza del rapporto non implica però sempre necessariamente spoglio [25]. Ai fini dello
spoglio può peraltro essere sufficiente anche molto meno, come per esempio
l’abbattimento di un muro al fine di rendere comunicante l’appartamento con
altro adiacente [26].
Si consideri ancora il caso in cui il detentore trasferisce a terzi il
bene.
5. L’elemento soggettivo dello spoglio
Tradizionalmente ai fini dell’esperibilità dei rimedi possessori si
richiede oltre all’elemento oggettivo della fattispecie, anche la prova
dell’elemento soggettivo, vale a dire dell’animus spogliandi o turbandi [27].
Questa ricostruzione tradizionale risulterebbe confortata altresì da
esigenze di armonia, dato che anche il possesso consta di due elementi, uno oggettivo, il
corpus, ed uno soggettivo, l’animus.
Si tratta di una soluzione peraltro non incontrastata, la quale è stata
avversata da parte della dottrina, la quale ha fatto rilevare da un lato come si tratti di
un requisito praeter legale, vale a dire non espressamente previsto da parte del
legislatore, e dall’altro lato di un requisito sostanzialmente inutile in quanto
ripetitivo di aspetti già insiti nell’elemento oggettivo dello spoglio [28].
Da parte
sua la giurisprudenza è costante nell’affermare la necessità della prova
dell’animus, sia nell’azione di spoglio che in quella di manutenzione [29].
Quando però si tratta di precisare in cosa consista l’animus, la
giurisprudenza per lo più afferma che l’elemento soggettivo o animus turbandi è
insito nel fatto stesso di privare del godimento della cosa il possessore o il detentore,
contro la volontà espressa o tacita del medesimo [30].
Ma se così stanno le cose risulta evidente che l’animus spogliandi
viene in buona sostanza a coincidere con la consapevolezza di agire contro la volontà
presunta o tacita del possessore, già richiesta dalla giurisprudenza in sostituzione del
requisito della violenza dello spoglio.
Con il che risulta sempre più evidente come da un lato la giurisprudenza
abbia in buona sostanza eliminato il requisito legale della violenza e lo abbia sostituito
con il requisito preter legale dell’animus, inteso come semplice consapevolezza e
volontarietà di privare il possessore del suo potere di fatto [31].
In alcuni casi la giurisprudenza si spinge oltre e richiede ai fini
dell’animus addirittura la prova del dolo o della colpa [32]. Prevale peraltro
l’impostazione in base alla quale la presenza dell’animus prescinde dalla prova
rigorosa del dolo o della colpa [33], viceversa richiesta in conformità ai principi
generali ove si dovesse giungere ad una pronuncia risarcitoria ai sensi dell’art.
2043 c.c.
Sarebbe però eccessivo giungere alla conclusione della completa
irrilevanza dell’animus. In realtà chiarificatore può essere l’esame dei casi
in cui la giurisprudenza esclude l’esistenza dell’animus, e come conseguenza
ulteriore dello spoglio o della turbativa. L’animus è escluso quando
l’immissione nel possesso derivi da un atto di imperio della p.a. [34], il fondo sia
incolto [35],
o ancora vi sia il consenso espresso o tacito del possessore [36].
Non esclude viceversa l’animus il convincimento di aver agito
nell’esercizio di un proprio diritto [37].
6. I legittimati attivi e passivi all’azione
L’azione di reintegrazione compete al possessore (art. 1168, c. 1°,
c.c.). Ai sensi dell’art. 1168, c. 2°, c.c. legittimato attivo all’azione è
altresì il detentore, purché non si tratti di detenzione per ragioni di servizio o di
ospitalità.
Il che significa che il conduttore può esperire l’azione di spoglio
nei confronti dello stesso proprietario di casa che di fatto gli impedisca di accedere
all’immobile sostituendo la chiave della serratura, o in altri modi.
La giurisprudenza per converso esclude l’esperibilità delle azioni
possessorie da parte del proprietario di casa nei confronti degli inquilini che rifiutino
di lasciar libero l’immobile alla scadenza. La mancata restituzione non integra
infatti gli estremi dello spoglio, dato che non implica un mutamento della situazione di
fatto. Ne consegue pertanto che il proprietario di casa dovrà necessariamente instaurare
un giudizio di natura petitoria al fine di consentire l’accertamento del suo diritto
alla restituzione
Legittimato passivo è l’autore dello spoglio, in conformità ad una
legittimazione personale tipica dei rimedi delittuali (art. 1168, c. 1°, c.c.).
L’art. 1169 c.c. corregge però immediatamente il tiro asserendo che
la reintegrazione può essere domandata anche contro chi è nel possesso in virtù di un
acquisto a titolo particolare, fatto con la conoscenza dell’avvenuto spoglio [38]. In questo
caso legittimato passivo non è più l’autore dell’illecito, ma chi in concreto
ha la disponibilità materiale del bene, in conformità ad uno schema tipico dei rimedi a
tutela delle forme di appartenenza. L’azione non è viceversa esperibile nei
confronti di un acquirente di buona fede, salva la possibilità di chiedere il
risarcimento del danno a chi ha effettuato lo spoglio, nonché agire in rivendicazione nei
confronti dell’acquirente, sempreché quest’ultimo non abbia acquistato la
proprietà del bene.
Resta aperta tutta una serie di problemi. Il legislatore non ha infatti
precisato se l’azione sia ancora esperibile o meno nei confronti dell’autore
dello spoglio nel caso in cui non risulti più possibile la restituzione, per distruzione
o trasferimento a terzi.
In base ad un’opinione dottrinale ormai risalente, nei casi di
distruzione o trasferimento del bene, venendo meno la possibilità di una restituzione
materiale, occorreva escludere la legittimazione passiva dell’autore materiale dello
spoglio [39].
Sebbene questa soluzione abbia avuto un certo riscontro in
giurisprudenza [40], in seguito si è sempre più consolidata, sia in dottrina [41] che in
giurisprudenza [42] l’opinione che la distruzione o il trasferimento del bene
non fa venir meno la legittimazione passiva dell’autore dello spoglio, vista la sua
responsabilità per i danni inferti.
Ne consegue che legittimato attivo è non solo l’autore materiale
dello spoglio, ma anche quello morale, ancorché non abbia mai ottenuto la disponibilità
materiale della cosa [43]; parimenti, sempre in conformità ad una logica tipicamente
delittuale, nel caso in cui vi siano più autori materiali o morali dello spoglio
l’azione può essere intentata indifferentemente contro ciascuno di essi, senza
necessità della partecipazione al giudizio degli altri [44]. Non esiste in
atre parole un’ipotesi di litisconsorzio necessario tra più autori di uno spoglio o
di una turbativa [45].
7. Tutela possessoria e pubblica amministrazione
Regole particolari trovano applicazione nei confronti della pubblica
amministrazione. In termini del tutto generali la giurisprudenza esclude
l’esperibilità dei rimedi possessori nei confronti della pubblica amministrazione
quando agisca sulla base di un atto amministrativo [46]; l’azione non
può essere intentata neppure da un’altra pubblica amministrazione [47].
I rimedi possessori sono viceversa esperibili nel caso in cui la p.a. ha
agito iure privatorum [48].
La pubblica amministrazione può invece esperire senza limitazioni i
rimedi possessori contro i privati, oppure avvalersi a sua discrezione della forza
pubblica (art. 823, c. 2°, c.c.) [49].
8. Lo spoglio tramite ufficiale giudiziario
Nel caso in cui taluno venga privato del possesso da un ufficiale
giudiziario nel legittimo esercizio delle sue funzioni, non è ovviamente possibile
avvalersi delle azioni possessorie.
Nel caso in cui l’ufficiale giudiziario abbia operato sulla base di
un titolo esecutivo illegittimo, occorrerà farne accertare l’illegittimità, nonché
sollecitare l’emanazione di un provvedimento di contenuto opposto in virtù del quale
riottenere il proprio bene.
Può però anche capitare che l’ufficiale giudiziario abbia agito in
virtù di un titolo non esecutivo, nei confronti di soggetti diversi da quelli indicati
nel provvedimento, o ancora con riferimento a beni differenti rispetto a quelli previsti.
Nei casi di questo genere possono avere ingresso le azioni possessorie con finalità di
carattere recuperatorio [50]. A questi fini la giurisprudenza è solita richiedere la prova
del dolo in capo a chi ha sollecitato l’intervento dell’ufficiale
giudiziario [51].
9. L’eccezione feci sed iure feci
In base a quanto stabilisce -in termini del tutto generali- l’art.
705 c.p.c., finché dura il giudizio possessorio non è esperire il rimedio petitorio. Da
questo principio gli interpreti hanno desunto l’ulteriore regola in virtù della
quale in sede possessoria non è consentito che il convenuto cerchi di giustificarsi
adducendo il suo diritto (feci sed iure feci) [52].
L’eccezione feci sed iure feci è viceversa consentita nel caso in
cui il convenuto eccepisca di aver agito in conformità ad una situazione di
possesso [53]
o di compossesso [54].
Nei casi di questo genere la giurisprudenza consente altresì che venga
prodotto il titolo di acquisto, ancorché al solo fine di colorare la situazione
possessoria e di chiarirne i limiti (ad colorandam possessionem) [55].
10. Le cause di giustificazione
Il soggetto convenuto in un giudizio possessorio è altresì legittimato
a difendersi invocando le comuni cause di giustificazione previste sia in sede civile che
penale, vale a dire la legittima difesa [56], lo stato di necessità, e così via [57]. Si pensi
per esempio ad una persona che sottragga una pistola o un coltello ad un rapinatore,
catturi un cane pericoloso, e così via.
11. I termini
L’esperibilità delle azioni possessorie è soggetta ad un termine
annuale di decadenza (artt. 1168, c. 1°; 1170, c. 1°, c.c.).
Problematico è semmai capire a partire da quale momento effettuare il
computo del termine. Il problema si pone specie nel caso in cui la lesione consista di
più atti reiterati nel tempo. Nei casi di questo genere la giurisprudenza è costante
nell’affermare che l’anno utile per l’esperimento delle azioni possessorie,
nel caso di turbativa o di spoglio posti in essere con più atti, decorre dal primo,
quando i successivi atti siano strettamente collegati o connessi, si da configurare la
progressiva estrinsecazione della stessa azione lesiva; mentre decorre da ciascuno di
detti atti successivi, quando essi presentino connotati autonomi in modo da concretare uno
spoglio o turbativa a sé stante [58].
12. L’azione di manutenzione
Ai sensi dell’art. 1170, c. 1°, c.c. chi è stato molestato nel
possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di una universalità di
mobili può, entro l’anno dalla turbativa, chiedere la manutenzione del possesso
medesimo.
L’azione è esperibile entro un anno dalla turbativa.
Legittimato attivo all’azione non è però qualunque possessore come
nel caso dell’azione di reintegrazione, ma solo il possessore di un immobile, di un
diritto reale sopra un immobile o di una universalità di mobili.
L’azione non compete pertanto al possessore di beni mobili.
Parimenti essa non compete al semplice detentore. Ne consegue che
l’inquilino in caso di turbative non potrà cercare di tutelarsi in virtù di tale
azione.
Il legislatore richiede inoltre che si tratti di un possesso qualificato
dalla durata e dal modo d’acquisto. In particolare l’azione è data solo se il
possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non è stato acquistato
violentemente o clandestinamente (art. 1170, c. 2°, c.c.).
Qualora il possesso sia stato acquistato in modo violento o clandestino,
l’azione può nondimeno esercitarsi, decorso un anno dal giorno in cui la violenza o
la clandestinità è cessata.
L’azione di manutenzione è quindi sicuramente espressione di una
logica differente rispetto a quella sottesa all’azione di reintegrazione. Mentre
l’azione di reintegrazione, per lo meno nella sua configurazione originaria, è in
primo luogo finalizzata a tutelare l’ordine pubblico, l’azione di manutenzione
è posta a tutela di una situazione possessoria qualificata la quale assurge quasi al
rango di una forma cadetta di appartenenza.
Ai sensi dell’art. 1170, c. 3°, c.c. l’azione di manutenzione
è altresì esperibile con finalità recuperatorie in caso di spoglio non violento o
clandestino.
Tenendo peraltro conto dell’estrema ampiezza con cui la
giurisprudenza intende i requisiti della violenza e della clandestinità ai sensi
dell’art. 1168, c. 1°, c.c., l’ambito d’applicazione di questa norma
risulta assai ristretto.
Centrale ai fini dell’individuazione del campo d’applicazione
della norma in questione è chiarire il concetto di molestia. Tradizionalmente le molestie
vengono distinte in molestie di fatto e di diritto.
Molestia di fatto è qualsiasi limitazione o turbativa della sfera del
possesso altrui [59], o ancora qualsiasi atto che modifichi o tenda a modificare il
possesso o lo stato del possesso [60].
Si pensi per esempio all’esercizio di fatto di una servitù di
passaggio, alla violazione delle distanze legali nelle costruzioni [61], alla
sopraelevazione di un edificio oltre i limiti consentiti, alle immissioni eccedenti la
normale tollerabilità [62], alla violazione dello spazio aereo, o ancora a qualsiasi altra
turbativa nei rapporti di vicinato [63].
In realtà si tratta di concetti sostanzialmente empirici, tanto più che
a monte resta il delicato problema da un lato di distinguere il concetto di spoglio da
quello più limitato di turbativa, e dall’altro quello di distinguere le turbative
vere e proprie dalle ingerenze lecite.
Per quel che riguarda la distinzione tra spoglio e turbativa ogni
tentativo di rigore risulta frustrato dalle applicazioni giurisprudenziali da sempre
favorevoli ad estendere sempre più la nozione di spoglio a scapito di quella di semplice
turbativa.
Per quel che riguarda il secondo aspetto utile può essere viceversa
instaurare un parallelismo tra lesione della proprietà e lesione del possesso; in questa
prospettiva non è possibile ravvisare una molestia se l’ingerenza sarebbe lecita
anche sotto il profilo del corrispondente diritto di proprietà [64]. Non costituisce
così molestia una ingerenza esplicata ad un’altezza tale da non costituire lesione
neppure del corrispondente diritto di proprietà [65].
Ancora più controverso è il discorso relativo alle molestie di diritto.
Tradizionalmente per molestie di diritto si intendono gli atti giudiziali o stragiudiziali
con i quali si contesta l’altrui possesso [66].
Si pensi per esempio alla notifica con cui il conduttore fa sapere al
locatore di voler tenere la cosa come propria; all’ingiunzione rivolta al vicino di
non sopraelevare; o ancora alla diffida con cui si contesta l’altrui diritto al
possesso, e così via [67].
Parte della dottrina ha peraltro contestato l’opportunità della
distinzione tra molestie di fatto e di diritto. Si è considerato come la distinzione non
trovi corrispondenza in materia di spoglio, dove non si distingue tra spoglio di fatto e
di diritto, e come in realtà i casi di molestia di diritto o costituiscono veri e propri
casi di spoglio, o tentativi di spoglio [68].
13. Spese e miglioramenti
Il legislatore ha disciplinato accuratamente i diritti del possessore
soccombente in sede di revindica in ordine alle spese, ai miglioramenti ed alle addizioni
(artt. 1149, 1150, 1152 c.c.). Il legislatore tace viceversa in ordine al medesimo ordine
di problemi che può porsi tra attore e convenuto nell’ambito del giudizio
possessorio.
Non vi è però alcun dubbio che, così come nel giudizio possessorio
può avere ingresso l’azione risarcitoria (art. 2043 c.c.), parimenti occorre
consentire l’azione in arricchimento (art. 2041 c.c.) [69].
14. Il procedimento possessorio
Ai sensi dell’art. 705, c. 1°, c.p.c. il convenuto nel giudizio
possessorio non può proporre giudizio petitorio, finché il primo giudizio non sia
definito e la decisione non sia stata eseguita. Il che significa che il proprietario
dovrà attendere con pazienza la conclusione del giudizio possessorio, restituire la cosa
e successivamente agire in rivendicazione.
Il principio di separazione tra giudizio possessorio e petitorio è stato
peraltro recentemente attenuato da parte della Corte costituzionale, la quale con la sent.
3 febbraio 1992, n. 25 ha dichiarato illegittimo l’art. 705, c. 1°, c.p.c. nella
parte in cui subordina la proponibilità del giudizio petitorio alla conclusione di quello
possessorio ed alla esecuzione della relativa decisione, nel caso in cui ne derivi o possa
derivarne un pregiudizio irreparabile per il convenuto.
Il divieto del cumulo tra possessorio e petitorio è altresì derogato
dall’art. 704 c.p.c., il quale riserva al giudice del petitorio ogni domanda che
reagisce a lesioni del possesso che si sono verificate nel corso del procedimento
petitorio stesso. A questi fini è però essenziale la concomitanza delle lesioni
possessorie con il giudizio petitorio [70].
Problemi sorgono nel caso in cui l’attore effettui un errore sotto
il profilo della qualificazione dell’azione; qualifichi per esempio l’azione di
spoglio, mentre in realtà è di manutenzione e viceversa.
Nel caso in cui l’attore abbia qualificato l’azione come di
spoglio, mentre in realtà si tratta di mera turbativa, il giudice è legittimato a
riqualificare correttamente come di manutenzione l’azione proposta [71]. Nel più è
infatti contenuto il meno, con la conseguenza che l’art. 112 c.p.c. non risulta
violato.
Non è invece consentito l’opposto, vale a dire qualificare come di
spoglio un’azione di manutenzione [72].
Ai fini dell’esecuzione del giudicato non rileva se la
configurazione dei luoghi, come per esempio l’ubicazione della servitù di passaggio,
è leggermente diversa rispetto a quella prospettata dal ricorrente [73].
A prescindere dagli esiti del processo, l’esercizio delle azioni
possessorie esplica un effetto interruttivo del decorso dei termini per
l’usucapione [74].
Le azioni possessorie non sono compromettibili ad arbitri, in quanto
appartengono alla competenza inderogabile dei giudici ordinari [75].
In conformità ai principi generali, il provvedimento che definisce la
controversia deve provvedere in tema di spese giudiziali [76].
Attualmente il giudizio possessorio risulta sdoppiato in due fasi, di cui
la prima culmina con l’adozione di un’ordinanza contenente un interdetto
cautelare o provvisorio, destinato ad anticipare provvisoriamente una soluzione, che sarà
poi confermata o rovesciata nella sentenza finale.
15. Le azioni di nuova opera e di danno temuto
Le azioni di nuova opera e di danno temuto (artt. 1171, 1172 c.c.) sono
esperibili in via preventiva al fine di scongiurare la possibilità di un danno.
Esse sono esperibili dal proprietario, dal titolare di un diritto reale
di godimento e dal possessore.
Entrambi i procedimenti si articolano in due fasi: una prima fase
cautelare ed urgente, finalizzata a consentire al giudice di adottare i provvedimenti
necessari a scongiurare il pericolo di danno; ed una seconda fase, consistente in un
normale giudizio di merito, finalizzato ad accertare il fondamento della pretesa.
A) La denunzia di nuova opera può essere
effettuata ogniqualvolta si ha ragione di temere che da una nuova opera, da altri
intrapresa sul proprio fondo, sia per derivare danno alla cosa che forma l’oggetto
del proprio diritto o possesso. Il giudice può vietare la continuazione dell’opera,
oppure consentirla, disponendo se del caso le opportune cautele; nel primo caso per il
risarcimento del danno prodotto dalla sospensione dell’opera, qualora
l’opposizione risulti infondata nella decisione del merito; nel secondo caso per la
demolizione dell’opera e per il risarcimento del danno, ove il denunziate ottenga
sentenza favorevole (art. 1171 c.c.).
Gli elementi costitutivi della fattispecie sono dunque tre: a) una
condotta umana [77], b) un’opera, c) il timore di un danno.
La condotta deve essere illecita, vale a dire lesiva della proprietà o
del possesso dell’attore. Non è richiesta viceversa la prova del dolo o della colpa;
l’inibitoria opera su basi rigorosamente oggettive. Il discorso può però mutare se
si innesta una pretesa risarcitoria ai sensi dell’art. 2043 c.c.
La richiesta del provvedimento cautelare è ovviamente consentita
soltanto nel caso in cui l’opera non sia ancora ultimata [78]; dopo
l’ultimazione dell’opera si procederà a trattare direttamente il merito.
I requisiti suddetti, mancato decorso di un anno dall’inizio
dell’opera e mancata ultimazione della stessa, debbono però sussistere
esclusivamente in relazione alla prima fase cautelare del procedimento; ne consegue che,
nella successiva fase di merito, il riscontro della carenza di tali presupposti, può
spiegare rilievo esclusivamente al fine della revoca dei provvedimenti cautelari
eventualmente concessi, ma non comporta di per sé improponibilità della domanda [79].
L’opera deve comportare ragionevole timore di danno; ragionevole
timore non significa necessariamente danno certo o danno attuale [80]; ne consegue
l’esperibilità del rimedio anche in relazione ad un manufatto, che pur non essendo
attualmente lesivo del diritto altrui, possa essere temuto come fonte di futuro danno per
i carattere che l’opera potrebbe assumere qualora fosse condotta a termine [81].
Il proprietario di un immobile in caso di inosservanza da parte del
vicino delle distanze minime nelle costruzioni, ha peraltro facoltà di esperire non solo
l’azione di denuncia di nuova opera, ma anche quella possessoria o direttamente
quella petitoria, fondata sulla violazione del diritto di proprietà [82].
L’azione di danno temuto può essere esperita anche da parte del
possessore di un bene demaniale; secondo la giurisprudenza l’art. 145, c. 2°, c.c.
deve infatti essere inteso nel senso dell’attribuzione della tutela possessoria nei
termini più ampi [83].
B) La denunzia di danno temuto può essere fatta
ogniqualvolta si ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa
sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l’oggetto del
proprio diritto o possesso; l’azione si riferisce quindi al pericolo proveniente da
un qualche cosa di già esistente, come per esempio un edificio che minacci di crollare.
L’azione non è viceversa ovviamente esperibile nel caso in cui il pericolo sia
rappresentato da una persona.
In termini del tutto generali è possibile asserire che mentre
l’azione di denuncia di nuova opera presuppone un facere, vale a dire l’inizio
di una nuova opera, l’azione di danno temuto presuppone un non facere, vale a dire
l’inosservanza dell’obbligo di rimuovere un pericolo [84].
Anche in questo caso l’azione presuppone l’illiceità del
comportamento in questione [85], non viceversa il dolo o la colpa del convenuto. In ogni caso è
però richiesto che il pericolo interessi direttamente il denunciante e non solo in modo
generico i terzi [86].
Anche in questo caso l’autorità giudiziaria può disporre le
necessarie misure cautelari, per ovviare al pericolo, come per esempio l’abbattimento
o il transennamento dell’edificio pericolante (art. 1172 c.c.).
Autore: Pa o l o G a l l o [1] - tratto dal sito:
www.diritto.it[1] Queste pagine corrispondono al capitolo finale
della recente monografia "Beni, proprietà e diritti reali" che ad opera
di specialisti della materia costituisce esauriente ricostruzione sistematica della
normativa, al tempo stesso esauriente quanto alla rappresentazione degli orientamenti
della giurisprudenza. E per una aggiornata rassegna e ampio commento degli
orientamenti della giurisprudenza in materia di diritti reali è uscita adesso la nuova
edizione di Casi
e questioni di diritto privato. Proprietà e diritti reali indirizzata prevalentemente
agli interessi degli operatori pratici del diritto
