La cartolarizzazione dei crediti (L. 30/04/1999 n. 130)

Indice:
1. Cos'è la cartolarizzazione
2. I soggetti
3. I crediti ceduti
4. Modalità ed efficacia della cessione
5. La cartolarizzazione nel mondo bancario
6. La legge 30/04/1999 n. 130
7. Bibliografia.

1. Cos'è la cartolarizzazione

Con la Legge n. 130 del 30 Aprile 1999 è stata introdotta anche in Italia una disciplina sulle operazioni di "cartolarizzazione" dei crediti, termine che traduce l'espressione giuridica inglese "securitization".

Si tratta di una complessa operazione finanziaria che trova la propria origine nella cessione di crediti ma che poi si completa attraverso la costituzione di titoli basati sui crediti stessi, idonei ad essere emessi sul mercato finanziario. Più precisamente, i crediti sono ceduti a titolo oneroso da parte del cedente a favore del cessionario, il quale li acquista contro corrispettivo. Il cessionario, a sua volta, finanzia l'acquisto - eventualmente grazie all'intervento di un intermediario qualificato - con l'emissione di strumenti finanziari, collocati presso il pubblico, ovvero presso investitori professionali.

La legge 130/99, regolando le modalità ed i requisiti dei partecipanti e dei crediti, prova a risolvere molteplici impedimenti di carattere normativo che scoraggiavano l'utilizzo di questa tecnica finanziaria in Italia e ai quali si era parzialmente cercato di ovviare già con l'articolo 39 del Testo Unico della Finanza (d'ora in avanti T.U.F.), che prevede la possibilità di investire il patrimonio dei fondi in qualsiasi bene e quindi anche in crediti.

2. I soggetti

L'operazione di cartolarizzazione pone in primo piano il soggetto cedente e la società cessionaria (o la società emittente i titoli se diversa dalla cessionaria).

Quanto al soggetto cedente non sono previsti requisiti di genere soggettivo e perciò originator può essere qualsiasi soggetto che sia titolare di un portafoglio crediti di genere pecuniario per avendo riguardo ai requisiti del primo comma dell'art. 1 della legge. Requisiti dei crediti quindi, e non del soggetto creditore che in linea teorica può essere chiunque. A selezionare i possibili originators non sono perciò norme di legge ma valutazioni di ordine finanziario. Per i soggetti potenzialmente interessati alla possibile cessione di posizioni creditorie da cartolarizzare sarà comunque immancabile e di decisivo rilievo il servizio prestato da un advisor, intesa come tale l'impresa (e sarà di regola una merchant bank) chiamata a valutare i diversi profili di fattibilità della operazione (e la sua tempistica).

La società cessionaria e la società che emette i titoli, se diversa dalla prima, devono avere per oggetto esclusivo la suddetta cartolarizzazione (art. 3.1). E', quindi, da escludere la possibilità di esercizio di una attività finanziaria diversa ed ulteriore (ad esempio, gestione di crediti di impresa ai sensi della L. 52/91) oltre a quella disciplinata dalla presente legge.

A queste società si applicano evidentemente le norme del Testo Unico Bancario (d'ora in avanti T.U.B.) relative agli intermediari finanziari (titolo V), pertanto:
· le stesse devono essere iscritte nell'albo speciale presso il Ministero del Tesoro e l'U.I.C.;
· devono ricorrere i requisiti di onorabilità e professionalità dei soci e degli esponenti aziendali.

Ma considerato che l'attività svolta dalle società per la cartolarizzazione presenta connotati peculiari tali da renderla difficilmente assimilabile alle altre attività esercitate dalla generalità degli intermediari finanziari, il legislatore ha ritenuto necessario apportare alcune deroghe. Così all'art. 3.3 è prevista la non applicabilità alle società concessionaria dell'art. 106, commi 2 e 3, lett. b) e c) del T.U.B. relativa al capitale minimo, per cui non è necessario che il capitale minimo sia di 1 miliardo di lire; ancora, all'art. 5.2 si prevede che l'emissione dei titoli nell'ambito di un'operazione di securitization non soggiace ai limiti posti dall'art. 2410 c.c (secondo il quale non possono essere emesse obbligazioni per somme eccedenti il capitale versato ed esistente secondo l'ultimo bilancio approvato).

Acquistato il credito da parte del cessionario, si tratta di determinare il soggetto legittimato a curarne l'incasso.

Secondo l'art. 2.6 della legge 130/99 il soggetto incaricato "della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento" deve essere una banca o un intermediario finanziario sottoposto ai controlli della Banca d'Italia previsti dal T.U.B. Pertanto, in base a tale norma, salvo il caso in cui lo stesso cedente sia, per l'appunto, una banca o un intermediario finanziario soggetto alla vigilanza dell'istituto d'emissione, l'incasso del credito vantato nei confronti del debitore ceduto dovrà per legge essere curato da soggetto diverso dal cedente: banca o intermediario assimilato.

Il cessionario non potrà quindi di regola incaricare il cedente della riscossione del credito, né i debitori potranno pagare al cedente con effetto liberatorio nei confronti del cessionario, se non nel caso particolare sopra ricordato.

3. I crediti ceduti

La legge 130/99 dispone all'art. 1 che i crediti soggetti all'operazione di cartolarizzazione sono pecuniari (siano essi uno o più d'uno, crediti esistenti o futuri) e individuati "in blocco".

Stante la diversità tra i concetti "crediti in blocco" e "crediti in massa" (L. 52/1991) non si applicano la norme di cui all'art. 3, commi 3 e 4 L. 52/91, secondo cui:
- la cessione può avere come oggetto crediti (futuri) che sorgeranno da contratti da stipulare in un periodo non superiore a 24 mesi;
- è necessario indicare, affinché la cessione abbia oggetto determinato, il nome del debitore ceduto.

La legge stabilisce che "i crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società [cessionaria] e da quello relativo alle altre operazioni" (art. 3.2). Inoltre nel caso in cui la stessa società realizzi più operazioni di securitization, i proventi di ciascun blocco di crediti sarà indipendente rispetto all'altro e su questi patrimoni sono ammesse azioni da parte dei soli creditori portatori dei titoli emessi. Pertanto, in buona sostanza e sulla falsariga dei fondi comuni di investimento, ciascun comparto costituisce patrimonio autonomo.

La cessione può essere sia pro solvendo che pro soluto. Nella prima ipotesi la liberazione del cedente si verifica solo quando il cessionario abbia ottenuto il pagamento dal debitore ceduto. Qualora, invece, risulta una diversa volontà delle parti, nel senso che il cessionario liberi senz'altro il cedente dall'obbligo che quest'ultimo aveva nei suoi confronti, accollandosi l'intero rischio della solvenza del debitore ceduto, si parla di cessione pro soluto.

4. Modalità ed efficacia della cessione

Il pagamento del prezzo della cessione avviene mediante il ricavo che deriva dal collocamento dei titoli emessi incorporanti i crediti ceduti; il pagamento dei titoli avviene, invece, mediante il ricavato che deriva dal pagamento effettuato dalla massa dei debitori ceduti (vale a dire, il ricavato dell'attività di riscossione al netto delle commissioni dovute per quest'operazione).

In sostanza, il ricavato del collocamento sul mercato dei titoli emessi sarà utilizzato per il pagamento del prezzo della cessione, mentre il rimborso ed il pagamento del capitale e degli interessi convenzionali incorporati nei titoli, verrà garantito dall'ammontare dei crediti ceduti.

L'efficacia della cessione è prevista dall'art. 4 della legge 130 il quale rinvia puntualmente all'art. 58 commi 2, 3, 4 del T.U.B, pertanto:
- la cessione è opponibile nei confronti dei debitori ceduti con la semplice pubblicazione sulla G.U.;
- le garanzie che assistono il credito conservano la validità ed il grado a favore del cessionario senza alcuna formalità ulteriore (non si applica, ad es., l'art. 2843 c.c.);
- la pubblicazione sulla G.U. produce gli effetti indicati dall'art. 1264 c.c.

5. La cartolarizzazione nel mondo bancario

Applicata al mondo bancario la cartolarizzazione consente di trasformare i crediti delle banche in titoli obbligazionari negoziabili sul mercato. Favorire lo smobilizzo delle sofferenze e dei crediti incagliati di istituti bancari permette non solo di trasferire ad altri il rischio di credito, ma anche di riqualificare il proprio portafoglio crediti, di ridimensionare le poste dell'attivo liberando in definitiva risorse che possono essere reinvestite in impieghi alternativi.

Ecco, quindi, che si cominciano ad illuminare di nuova luce i crediti in sofferenza. Questi, infatti, possono essere visti non più solo come un peso per la redditività aziendale ma anche, e soprattutto, come nuove basi finanziarie su cui ipotizzare strategie di mercato.

Qui sta l'innovazione più importante della cartolarizzazione, e cioè nel commutare posizioni svantaggiose in basi per operazioni finanziarie idonee a generare i più diversi risvolti economici.

Le aziende di credito trovano quindi utile sfruttare, come forma di finanziamento alternativo, operazioni di smobilizzo di crediti commerciali per finanziare il proprio sviluppo. In questo modo non ricorrono al tradizionale aumento di capitale ma si avvalgono della securitization come forma di finanziamento alternativa vendendo sul mercato crediti da incassare in futuro.

6. La legge 30/04/1999 n. 130

La legge regola le modalità, i requisiti dei partecipanti e dei crediti ai fini della c.d. cartolarizzazione. Si tratta della possibilità di cedere i propri crediti pecuniari, presenti e futuri, ad una società appositamente costituita, che si occuperà della loro trasformazione in titoli negoziabili sul mercato finanziario.
La società cessionaria o la società che emette i titoli, se diversa dalla prima, deve avere per oggetto esclusivo la suddetta cartolarizzazione. Per la stessa società, è disposto l'obbligo di tenere il patrimonio relativo a ciascun credito, separato da quello degli altri crediti e da quello societario. E su ciascun patrimonio sono ammesse azioni di rivalsa solo da parte dei creditori acquirenti dei titoli emessi. Inoltre, le somme che tale società riceve dai debitori ceduti, devono essere destinate in via esclusiva al soddisfacimento dei titoli che saranno emessi per finanziare l'acquisto dei crediti e per pagare i costi relativi all'operazione.
Circa gli aspetti fiscali, i proventi derivanti dai titoli emessi sono assoggettati, ai fini delle imposte dirette, a ritenuta del 12,5%, come per le obbligazioni emesse da SPA quotate in mercati regolamentati. Per le cessioni di crediti a medio e lungo termine, sono previste agevolazioni su imposte di bollo, registro, ipotecarie, catastali e sulle concessioni governative.
La società cedente potrà, infine, nel caso di contratti di cessione stipulati entro due anni dall'entrata in vigore della presente legge, imputare direttamente alle riserve patrimoniali le diminuzioni di valore registrate sugli attivi ceduti e sulle garanzie prestate a copertura delle operazioni di cartolarizzazione. Le stesse somme dovranno essere imputate al conto economico in quote costanti, nell'esercizio in cui sono registrate e nei quattro successivi. In tale ipotesi, le diminuzioni di valore suindicate, concorreranno alla determinazione del reddito d'impresa negli esercizi in cui sono iscritte al conto economico

7. Bibliografia

Batelli A., La Cartolarizzazione dei crediti, una nuova risposta normativa ad esigenze di natura finanziaria, in www.diritto.it

Bessone M., Cartolarizzazione dei crediti. Soggetti, disciplina dell'attività, garanzie di pubblica vigilanza, in www.lenuovivocideldiritto.com

Ferro-Luzzi P., La cartolarizzazione: riflessioni e spunti ricostruttivi, in Bancaria n.1/2001 pagg. 24-29

Frignani A., Trust e cartolarizzazione, in www.il-trust-in-italia.it

Sed M., La securitization, in www.gesoba.it

Articolo tratto da: www.bancalex.it