Commento di Paolo Franceschetti alla sentenza Cass. S.U. 11/11/08 n. 26972

(tratto dal sito www.lapraticaforense.it)

Il caso

Tizio viene sottoposto nel maggio 1989 ad intervento chirurgico per un ernia inguinale. A causa dell'intervento subisce una progressiva atrofizzazione del testicolo sinistro che venne poi asportato nel giugno 1990 con altra operazione chirurgica.

Tizio intenta quindi causa contro il medico e la USL assumendo che il secondo intevento era stato reso necessario per gli errori del primo intervento.

Il Tribunale di Venezia riconosce il danno biologico; considerando che 23.000.000 erano stati già versati dall'assicurazione dei eonvenuti, nel 1995, il tribunale li condanna le parti convenute a versare la somma di lire 6.411.484 per gli interessi maturati.

Tizio appella la sentenza, domandando anche il danno esistenziale.

La Corte d'appello respinge la domanda sul presupposto che il danno esistenziale costituisca domanda nuova rispetto al danno biologico e quindi non possa essere proposta in secondo grado di giudizio.

Tizio ricorre in Cassazione, e la terza sezione, rilevato un contrasto giurisprudenziale in materia, rimette la decisione alle Sezioni Unite investendola di ben di 8 quesiti, che, in teoria dovrebbero fare chiarezza sulla problematica del danno esistenziale.

La normativa (Codice Civile) Articolo 2043: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Articolo 2059: Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi deterinati dalla legge.

Sintesi della questione

Questi i quesiti e le problematiche cui è chiamata rispondere la Corte.

1. E' configurabile un pregiudizio non patrimoniale, diverso sia dal danno morale che dal danno biologico, consistente nella lesione del fare aredittuale del soggetto, e scaturente dalla lezione di valori costituzionalmente garantiti? In sostanza: esiste una terza categoria di danno non patrimoniale denominata esistenziale?

2. E' corretto ravvisare le caratteristiche di tale pregiudizio nella necessaria sussistenza di un danno grave alla persona e nella gravità e permanenza delle conseguenze da esso derivate?

3. E' corretta la teoria che, ritenendo il danno non patrimoniale "tipico", nega la concepibilità del danno esistenziale?

4. E' corretta la teoria secondo cui il danno esistenziale sarebbe risarcibile solo nell'ambito del contratto di lavoro, oppure esso deve essere risarcito anche nel campo dell'illecito contrattuale ed extracontrattuale?

5. E' risarcibile un danno non patrimoniale che incida non sulla salute, ma sulla "sensazione di benessere"?

6. I criteri di liquidazione del danno esistenziale.

7. In che categoria rientrerebbe il cosiddetto danno tanatologico o da morte immediata?

8. Come è ripartito l'onere della prova riguardante il cosiddetto danno esistenziale?

Nel tentativo di fare chiarezza, riportiamo in riassunto la sentenza della corte, evidenziando tra parentesi i numeri di paragrafo della sentenza originale, ove sia necessario per permettere al lettore di confrontare la nostra esposizione con il pensiero autentico ed originale della Corte.

La sentenza

1. Premessa. Il danno esistenziale secondo le famose sentenze 8827 e 8828 del 2003.

E' noto che in dotrina e giuriprudenza in questi anni si sono formati due orientamenti, uno favorevole e l'altro sfavorevole all'ammissibilità del danno esistenziale.

Dopo i primi anni di incertezza nel 2003 abbiamo avuto le note e molto commentate sentenze 8827 e8828 secondo le quali il danno esistenziale era ammissibile, e rientrava nella categoria del danno non patrimoniale di cui all'articolo 2059. Il danno non patrimoniale infatti comprenderebbe senz'altro i danni espressamente previsti dalla legge, secondo quanto dispone la norma, ma anche "tutti gli altri casi in cui il fatto illecito abbia leso un interesse o un valore della persona di rilievo costituzionale non suscettibile di valutazione economica.

Stando alle due sentenze citate il sistema del danno non patrimoniale era costituito da tre sottocategorie:

1. il danno biologico
2. il danno morale
3. il danno esistenziale

Il danno biologico consisterebbe in una lesione psico fisica.

Il danno morale un "mero patema d'animo interiore di tipo soggettivo".

Il danno esistenziale sarebbe definibile come "qualsiasi compromissione delle attività realizzatrici della persona umana", non avente natura emotiva ed interiore.

Nonostante queste sentenze in questi anni il dibattito è continuato, persistendo un orientamento contrario alla risarcibilità del danno esistenziale, basato sul fatto che tale tipo di danno sarebbe atipico, mentre invece l'articolo 2059 è chiaro nel prevedere il risarcimento del danno non patrimoniale "nei soli casi previsti dalla legge".

Occorre quindi a questo punto precisare meglio il contenuto dell'articolo 2059 e la sua evoluzione.

2. Necessità di una rilettura dell'espressione "casi previsti dalla legge".

Per lungo tempo l'espressione "nei casi previsti dalla legge", costituente il punto nevralgico dell'articolo 2059, era stata interpretata unicamente con riferimento all'articolo 185 del codice penale; in sostanza casi previsti dalla legge erano i soli casi di reato.

Una lettura restrittiva insostenibile che ha trovato una breccia negli ultimi anni, in particolare dopo le sentenze del 2003 sopra citate. La verità infatti è che i casi previsti dalla legge sono molteplici:

• abbiamo innanzitutto diversi casi previsti nella legislazione ordinaria, di danni non patrimoniali risarcibili civilmente (lesione della riservatezza, l. 675/2; privazione della libertà personale per ingiusta detenzione, articolo. 2 L. 117/1998; modalità illecite nella raccolta di dati personali, articolo 44 l. 286/1998; atti discrimnatori per motivi razziali o religiosi Articolo 2 l. 89/2001):

• abbiamo, poi, il cosiddetto danno biologico, che negli anni è stato riconosciuto come danno non patrimoniale, che trova il suo più diretto e autorevole riferimento normativo nell'articolo 32 della Costituzione;

• si è avuto inoltre un ampliamento delle ipotesi di risarcibilità del danno non patrimoniale in favore delle persone giuridiche (sent. 2367/2000).

• L'entrata in vigore della Carta Costituzionale, successivamente all'entrata in vigore del codice del 1942, impone inoltre di leggere in chiave moderna il rapporto tra queste norme, e prevedere tra "i casi previsti dalla legge" anche quelli previsti e tutelati dalla costituzione.

In conclusione, a meno di non ritenere incostituzionale l'articolo 2059, sotto le pressanti insistenze di parte delle dottrina e di parte della giurisprudenza si imponeva, da subito, la necessità di rileggerlo in una chiave "costituzionalmente orientata", ritenendo ammissibile e risarcibile il danno esistenziale.

3. Il sistema attuale secondo le Sezioni unite. Il sistema bipolare.

A questo punto occorre tracciare i confini tra il danno esistenziale e gli altri tipi di danno alla persona.

?Il sistema dell'illecito extracontrattuale è stato ben delinato dalle sentenze del 2003 e va ribadito, sia pur con alcune precisazioni.

Il nostro sistema può dirsi bipolare, in quanto ruota attorno a queste due norme (poli):

1. l'articolo 2043 per il risarcimento del danno patrimoniale.

2. L'articolo 2059 per il risarcimento del danno non patrimoniale.

a) In base all'articolo 2043 vanno risarciti tutti i danni patrimoniali subiti da un soggetto, senza predeterminazione di legge.

Il danno patrimoniale è quindi ATIPICO.

b) In base all'articolo 2059 devono essere risarciti tutti i danni non patrimonali ma solo se ed in quanto siano previsti dalla legge.

Il danno non patrimoniale è quindi TIPICO.

Non esiste però una autonoma categoria di danno esistenziale; il danno non patrimoniale è unico, e non è neanche scomponibile in diverse sottocategorie (2.13).

Solo a fini descrittivi, dunque, si parlerà di danno biologico, danno morale, danno esistenziale (2.14).

Esistono in conclusione solo due categorie di danni, quello patrimoniale, previsto dall'articolo 2043, e quello non patrimoniale, previsto dal 2059. All'interno di queste due macrocategorie esistono solo singoli diritti lesi (salute, onore, vita, riservatezza, ecc) ma certamente non sono configurabili ulteriori sottocategorie.

Gli istituti "danno alla salute" "danno esistenziale", "danno morale", dovranno essere intesi quindi come meri termini descrittivi del tipo di lesione subita dal soggetto.

?Scompare, quindi, secondo la Corte, il tradizionale danno morale soggettivo, che veniva risarcito in presenza di un reato; attualmente il danno non patrimoniale sarà risarcito in ogni caso, di reato o di semplice illecito civile (2.10).

?Da precisare che il danno non patrimoniale è risarcibile non in ogni caso in cui esista un bene giuridicamente rilevante, ma solo quando tale bene sia protetto dalla Costituzione (3.6).

?Il pregiudizio di tipo esistenziale deve consistere in un danno evento, non essendo risarcibile nella forma del cosiddetto danno conseguenza. Questa - stante la difficoltà di inidividuare in molti casi la differenza tra danno evento e danno conseguenza - è la parte più oscura della sentenza, ove si legge che è errato affermare che per la risarcibilità non deve guardarsi all'interesse leso ma al pregiudizio sofferto (3.5), in quanto tale tesi "pretende di vagliare la rilevanza costituzionale con riferimento al tipo di pregiudizio, cioè al danno conseguenza, e non al diritto leso cioè all'evento dannoso, in tal modo confonde il piano del pregiudizio da riparare con quello dell'ingiustizia da dimostrare e va disattesa"

La difficoltà di comprensione deriva in particolare dal fatto che alcune pagine dopo (4.10) la Corte afferma che il danno non patrimoniale è un danno conseguenza, in ciò contraddicendo platealmente quanto, con sontuosità, scritto poco prima.

?Il pregiudizio sofferto deve essere grave e serio, e superare una soglia minima (che però non è dato individuare a priori, ndr).

?Non sono risarcibili, perché non tutelati a livello costituzionale, i pregiudizi costituiti in fastidi, disagi, disappunti, ansie ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concrrnete la vita quotidiana. Scrive la Corte che "Non vale, per dirli risarcibili, invocare diritti del tutto immaginari come il diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere e alla serenità; in definitiva il diritto ad essere felici". Solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente individuato è fonte di responsabilità risarcitoria non patrimoniale.

Giustamente quindi è stato negato il risarcimento in casi minimi come nella richiesta del danno da stress per l'installazione di un lampione a ridosso del proprio appartamento per la compromissione della serenità e sicurezza (3248/2008); o nella perdita dell'animale d'affezione (14846/2007).

?Può senz'altro ammettersi invece:

• il cosiddetto danno alla vita di relazione;
• il danno da compromissione della sessualità (già affermato da Cass. 2311/2007);
• il danno estetico;
• la sofferenza morale, senza ulteriori connotazioni in termini di durata, cioè indipendentemente dal fatto che sia sofferenza transeunte, o di lunga durata, o permanente; (ad esempio in caso di diffamazione a seguito di reato;
• il danno da perdita parentale (tale danno sarà quindi unico, e non sarà più ammissibile a partire da oggi la liquidazione del danno morale, esistenziale e biologico a seguito della perdita di un parente, ma unicamente il risarcimento del danno non patrimoniale, onnicomprensivo);
• la sofferenza provata dalla vittima che rimane in uno stato di lucuda agonia prima dell'imminante fine. Danno che la Corte qualifica espressamente come "danno morale".

?Il danno non patrimoniale è risarcibile anche nell'ambito della responsabilità contrattuale. Ciò - nonostante una teoria contraria abbastanza diffusa - è espressamente previsto dall'articolo 1174, ove è detto che la prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del debitore.

Oltre al fatto che non si trovano limitazione di sorta negli articoli 1223 e ss..

Considerazioni a margine

La sentenza è un insieme non sempre comprensibile di concetti talvolta intrinsecamente contraddittori.

Vi sono in primo luogo alcuni passaggi quasi incomprensibili, come quello secondo cui il danno non patrimoniale sarebbe risarcibile anche in caso di illecito contrattuale in virtù del "principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento"; oppure quello in cui si è detto che"non può farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata danno esistenziale", perché altrimenti "si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell'atipicità, sia pure attraverso l'individuazione della apparente figura tipica del danno esistenziale".

Ma ciò che lascia perplessi sono le contraddizioni praticamente insanabili di questa sentenza. Per rendersene conto basta considerare i seguenti passaggi:

• il danno patrimoniale sarebbe tipico; ma l'ingiustizia del danno va comunque desunta dall'ordinamento nel suo complesso. Fin qui l'affermazione ha una sua coerenza.

• Il danno non patrimoniale è invece tipico e può essere tratto non solo dalle espresse previsioni di legge ma anche dalla norme costituzionali (2.12). Deve sussistere, dice la Corte, un'ingiustizia costituzionalmente qualificata. Il problema è che desumere la risarcibilità di un danno dall'ordinamento (2043) o dalla Costituzione (2059), è metodo pressocchè identico, stante il fatto che nella costituzione si può trovare tutto e il contrario di tutto. Basti pensare che nel testo di Fiandaca-Musco, il manuale di diritto penale, l'autore vi rinviene anche un diritto alla pietà dei defunti; e basti pensare altresì che l'articolo 2, che tutela i diritti dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, non precisa quali siano questi "diritti dell'uomo", che quindi possono arrivare a ricomprendere anche il diritto a ricevere, al bar, il resto esatto, secondo la fantasiosa ricostruzione che fece un giudice di pace di Napoli qualche anno fa.
  Inoltre, il problema si complica perché il danno non patrimoniale può essere desunto - specifica la Corte - anche dalle norme comunitarie, oltre che dalla Costituzione. Il che amplia il ventaglio dei danni risarcibili, e resta da spiegare alla Corte la differenza concreta tra il danno rilevante giuridicamente per l'ordinamento (risarcibile ex articolo 2043) e il danno rilevante costituzionalmente e comunitariamente (risarcibile ex art. 2059), stante che sia la Costituzione che il diritto comunitario sono parte dell'ordinamento.

• Ma non è finita qui. Infine, dicono le Sezioni Unite, il "catalogo dei casi" rientranti nel danno esistenziale "non costituisce un numero chiuso" (2.14). In altre parole, prima si afferma che il danno non patrimoniale (e quindi quello esistenziale), è una categoria atipica, e poi si dice che le figure rientranti in questa categoria non costituiscono un numero chiuso. Si contraddice in tal modo platealmente la premessa e si rende il panorama così confuso da rendere totalmente incomprensibile il pensiero della Corte.

In altre parole. Le sezioni unite tracciano una distinzione tra danni patrimoniali e danni non patrimoniali, evanescente e incomprensibile, lasciando spazio alla creatività dei giudici e della dottrina, così come era successo fino ad ora.

Una sentenza, cioè, che non sopisce né alimenta polemiche. Essa si limita solo a fissare la casella normativa entro cui collocare il danno esistenziale (l'articolo 2059, che viene da oggi in poi svincolato definitivamente dal reato, e non il 2043). Per il resto rimane tutto immutato: incertezze, dubbi, dispute, e la discrezione giudiziale nel selezionare i danni risarcibili.

A partire da questa sentenza chiunque potrà affermare tutto e il contrario di tutto, senza ricorrere a complicate ricerche giurisprudenziali.

Sarà sufficiente - qualunque sia la tesi che si voglia sostenere - citare queste Sezioni Unite che contengono, lo ribadiamo ulteriormente, i seguenti principi:

1. il danno patrimoniale è a carattere atipico (2.8 ultimo capoverso).
2. il danno patrimoniale è tipico (3.6, ove è detto espressamente che il danno patrimoniale sussiste per la lesione di beni "giuridicamente rilevanti"; e a nostro parere dire che un interesse leso può essere risarcito solo quando il bene tutelato è giuridicamente rilevante significa aderire alla teoria della tipicità);
3. il danno non patrimoniale è atipico (2.7; poi 2.10 e 2.12, soprattutto 2.14)
4. il danno non patrimoniale è tipico (2.4 e 2.8).
5. Il danno non patrimoniale è danno evento (3.5);
6. Il danno non patrimoniale è danno conseguenza (4.10); il concetto viene ribadito lì dove la corte afferma che il danno esistenziale ben può essere risarcito come conseguenza del danno emergente e lucro cessante ai sensi dell'articolo 1223;
7. Il danno morale soggettivo scompare, per essere ricompreso nella nozione di danno non patrimoniale (2.10)
8. Il danno morale è risarcibile autonomamente, in caso di lucida agonia prima della morte imminente (4.9).
9. L'istituto del danno esistenziale non esiste nel nostro ordinamento. Infatti esso non è risarcibile come categoria autonoma ma rientra nel danno non patrimoniale (2.13).
10. Il danno esistenziale è una categoria del nostro ordinamento. Esso è infatti una sottocategoria del danno non patrimoniale (3.4.2); abbiamo indicato il punto 3.4.2, ma in realtà tale concetto è sotteso a tutta la sentenza, anche se il termine, come precisa la Corte, deve intendersi come una mera descrizione del tipo di interesse leso, che verrà risarcito solo ove sia prevista una tutela dell'interesse leso, a livello costituzionale).

Ricapitolando, le novità sono le seguenti:

?Anzittutto da oggi in poi, il danno esistenziale viene inquadrato nell'area dell'articolo 2059.

?L'articolo 2059 e quindi il danno non patrimoniale, viene definitivamente svincolato dal reato, e disciplina l'illecito civile anche non costituente reato.

?Il danno morale soggettivo in teoria scompare, e in caso di reato si risarcisce il danno per la sofferenza arrecata, che varierà in funzione dell'intesità e della durata di essa (2.9).

?Dal punto di vista della teoria generale della responsabilità civile, la novità di questa sentenza è di aver affermato il principio secondo cui l'articolo 2043 è improntato al principio di atipicità e l'articolo 2059 alla atipicità.

?Senz'altro una notevole importanza ha invece l'affermazione secondo cui il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di inadempimento contrattuale. Da oggi potranno dirsi superate quindi, le (sempre più rare) affermazioni secondo cui nell'ambito dell'inadempimento contrattuale non c'è spazio per la risarcibilità del danno alla persona, salvo i casi di concorso (alternativo o cumulativo).

Nulla cambia, invece, dal punto di vista dell'individuazione del concetto e dei confini del danno esistenziale. Non viene chiarito se il danno esistenziale sia o meno una figura nuova rispetto al passato, nè cosa abbia di nuovo rispetto alla vecchia figura del danno alla salute e alla vita di relazione.

La Corte quindi non chiarisce i problemi più importanti:

?individuazione dei danni risarcibili (che vengono quindi rimessi al giudice che li individuerà nell'ambito della Costituzione e dei principi comunitari; come dire cioè che rimane tutto come prima).

?criterio di valutazione e liquidazione;

?le problematiche relative al risarcimento dei danni esistenziali iure proprio e iure hereditario.

Autore: Paolo Franceschetti - tratto da www.lapraticaforense.it