Il recupero dei crediti concorsuali: cartolarizzazione e proroga di funzioni del curatore fallimentare (*) (**)

 (*) Sintesi della relazione tenuta al convegno di studio dal titolo <<Fallimento e recupero crediti. Strumenti innovativi nel sistema vigente e nelle prospettive di riforma >>, Tirrenia (PI), 22 ottobre 2004. 

(**) Scritto destinato alla pubblicazione nella Rivista di diritto fallimentare.

1. - Sebbene mancante di significativi contributi dottrinali, il tema della riscossione del credito concorsuale ha suscitato, negli ultimi anni, un particolare interesse tra i pratici.

Si tratta di un tema sorto con specifico riferimento al credito fiscale (1), per la nota difficolta di realizzo dello stesso, rispetto alle esigenze di celerita che contraddistinguono la gestione delle procedure.

Sebbene infatti l'art. 31 comma 1, lett. c), della legge 23.12.01 n. 388, abbia introdotto novita considerevoli nella materia dei rimborsi previsti dall'art. 30 del d.p.r. n. 633 del 1972 - a mezzo, principalmente, dell'esonero dalla presentazione della garanzia fideiussoria -,  purtuttavia e rimasta inalterata la rilevanza delle difficolta legate al concreto ottenimento della ragione di credito.

Invero, i tempi di erogazione, imposti dall'amministrazione finanziaria, sono alla base di intollerabili situazioni di stallo, e finiscono col rappresentare uno dei principali impedimenti alla chiusura sollecita delle procedure concorsuali; senza considerare che l'esonero dalla garanzia fideiussoria non opera nei concordati preventivi e nei casi in cui la domanda di rimborso suppone il tramite dei concessionari alla riscossione.

In questa situazione era ovvio che, prima o poi, la pratica tentasse di elaborare soluzioni maggiormente soddisfacenti rispetto alle alternative messe a disposizione dagli istituti di diritto comune; alternative che - nei fatti - si sostanziano nella debole scelta tra la cessione del credito pro soluto (a prezzo defalcato) e la rinuncia alla riscossione.

In questa sede, si cerchera di mettere a fuoco le caratteristiche di due possibili varianti metodologiche, con il precipuo fine di verificarne la meritevolezza rispetto all'attuale conformazione degli istituti coinvolti, e con l'avvertenza che esse non esauriscono, ovviamente, il panorama delle soluzioni che pure sono state prospettate dal punto di vista operativo.

E' di tutta evidenza, infatti, che l'importanza del tema trascende l'occasione da cui e sorto, dal momento che un'eventuale diversita di approccio, rispetto al modello tradizionale, se consentita, sarebbe tale da spiegare i propri effetti con riguardo a tutte le tipologie di crediti in sofferenza.

2. - Una prima proposta metodologica, per contemperare il bisogno di integrale realizzazione del credito concorsuale con le esigenze di pronta cessazione del processo fallimentare, e giunta dalla giurisprudenza.

Una parte della giurisprudenza di merito si e affidata all'affermazione che, qualora alla chiusura del fallimento permangano crediti non incassati, possa soccorrere il principio di ultrattivita degli organi della procedura, al fine di procedere, in forza di questo, a un riparto supplementare per il tempo in cui saranno concretamente riscossi i crediti (2).

La tesi si fonda su un istituto noto, tale essendo quello della deroga al principio di cui all'art. 120 legge fallim. siccome correlata a cinque previsioni normative: (a) l'art. 18 legge fallim., relativamente alla prosecuzione, da parte del curatore, del giudizio di opposizione a sentenza dichiarativa; (b) l'art. 21 comma 2 legge fallim., relativamente alla liquidazione delle spese di procedura (e del compenso del curatore) dopo la revoca del fallimento; (c) l'art. 102 comma 5 legge fallim., relativamente alla prosecuzione dei giudizi di revocazione dei crediti ammessi; (d) l'art. 117 comma 2legge fallim., relativamente al riparto di quote precedentemente accantonate; (e) l'art. 136 commi 1 e 3 legge fallim., relativamente alla sorveglianza sull'esecuzione del concordato fallimentare.

Se ne trae il convincimento che << e immanente al sistema e, quindi, compatibile con esso, la sopravvivenza degli organi fallimentari allo scopo di realizzare appieno le finalita liquidatorie della procedura >> (3); cosa che consentirebbe al tribunale fallimentare di dare incarico al curatore di procedere alla riscossione del credito dopo il decreto di chiusura del fallimento, e di attuare poi, secondo gli istituti del diritto fallimentare, il riparto supplementare a favore dei creditori concorrenti gia ammessi al passivo del fallimento chiuso.

La prospettazione non merita seguito, giacche si basa su inferenze errate.

Invero, perno di tutto il ragionamento e rappresentato dall'affermazione di << immanenza al sistema >> della sopravvivenza degli organi fallimentari dopo la chiusura, allo scopo di integrale realizzazione delle finalita liquidatorie.

Ma si tratta di un'affermazione che suscita molteplici di riserve.

Se infatti si intende connettere il predicato di immanenza al fatto che si possano configurare, nella stessa legge fallimentare, ipotesi di ultrattivita degli organi della procedura, l'affermazione e tanto ovvia, quanto, agli specifici fini, inutile; perche la previsione di ipotesi di tal genere nulla toglie al connotato di assoluta specificita delle stesse, rispetto al generale principio di cui all'art. 120 legge fallim.; sicche tra detto principio (<< Con la chiusura cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e decadono gli organi preposti al fallimento >>) e le ipotesi di ultrattivita sopra enumerate non puo che vigere il medesimo rapporto che lega la regola e l'eccezione.

Se invece - come pare - si intende inferire dai casi espressamente previsti un asserito principio generale, e sufficiente evidenziare, in contrario, che proprio la legge, nel disposto ex art. 120 legge fallim., impedisce di ravvisarne il fondamento, essendo di tutta evidenza, semmai, che il principio generale e opposto, vale a dire nel segno della immediata e completa decadenza degli organi del fallimento fatta salva la prosecuzione di taluni giudizi e fatte salve quelle attivita che per legge, appunto, non possono che compiersi a fallimento chiuso.

In tal senso e la corrente ricostruzione dogmatica dell'istituto (4). Ed e significativo notare come la stessa sia rimasta, nel tempo, inconfutata.

Si consideri che, rispetto a questa costruzione teorica, l'unica - a quanto consta - voce di dissenso, laddove implicitamente consentiva al tribunale fallimentare di lasciare al curatore una qualche incombenza nell'interesse dei creditori gia componenti la massa, dopo la chiusura del fallimento, aveva cura di aggiungere che, in tal caso, doveva riguardarsi al detto curatore come a uno speciale organo ad hoc, per quelle peculiari mansioni attribuitegli, e non piu come a un organo fallimentare (5); senza tuttavia riuscire a spiegare - e cosi naufragando sul piano della persuasivita - quale veste giuridica alternativa potesse attagliarsi, poi, alla situazione considerata.

In realta va confermato (a) che gli effetti della chiusura del fallimento sono tanto sostanziali, quanto processuali; (b) che con il decreto di chiusura cessa l'esecuzione collettiva e pertanto cessano di esistere gli organi del fallimento; (c) che di conseguenza l'eventuale ingerenza ulteriore degli organi fallimentari nella gestione del patrimonio altrui (id est, del patrimonio del debitore tornato in bonis) costituisce una gestione d'affari del tutto anomala e illegittima (6).

In questo contesto generale, la sopravvivenza degli organi fallimentari alla chiusura del concorso puo ritenersi effettiva nei soli casi in cui essa e espressamente prevista dalla legge, in modo da potersi considerare, in quelli soltanto, una proiezione degli organi oltre il fallimento, sebbene pur sempre fondata sul fallimento stesso (7); il che induce a ulteriormente condividere l'autorevole insegnamento per cui le considerate ipotesi di ultrattivita degli organi sono correlate a situazioni eccezionali, discendenti da statuizioni normative di stretta interpretazione, come tali insuscettibili di applicazione analogica (8).

Situazioni, in ogni caso, giammai distinte da finalita liquidatorie di crediti residui, vuoi perche non e concepibile una chiusura del fallimento senza preventiva liquidazione e successiva ripartizione dell'attivo, allorche questo vi sia (art. 118 legge fallim.) (9); vuoi perche, giustappunto in tal senso, l'unica previsione afferente l'ultrattivita della curatela fallimentare, diversa dai casi involti dalle necessita di prosecuzione di giudizi, attiene al distinto profilo delle necessita di compiuta ripartizione di un attivo gia realizzato (art. 117 co. 2 legge fallim.). 

3. - Il rifiuto della prospettata soluzione, facente leva sull'ipotetica ultrattivita delle funzioni della curatela dopo la cessazione del concorso, apre la via al tema della cartolarizzazione, rispetto al quale il discorso diviene necessariamente piu articolato.

4. - E' bene partire dalla constatazione che, secondo lo schema base della legge n. 130 del 1999, la cartolarizzazione (10) si articola essenzialmente in una cessione a titolo oneroso di crediti originanti flussi di cassa, da uno o piu soggetti cedenti a un soggetto cessionario, e nella successiva conversione dei crediti in titoli negoziabili, da collocarsi sul mercato.

E' affermazione corrente che, con il mentovato intervento normativo, il legislatore italiano ha inteso recepire, nella sostanza, il modello anglo-americano di securitization (11); un modello di tecnica finanziaria inteso ad assolvere all'esigenza, tipica delle grandi imprese, di procedere alla smobilizzazione dei propri crediti mediante reperimento, sul mercato dei capitali, di somme dirette a finanziare l'impresa titolare del portafoglio crediti (o di altre attivita di bilancio) in cambio della destinazione in via esclusiva di tale portafoglio alla soddisfazione del diritto degli investitori alla restituzione del capitale concesso in prestito, maggiorato di interessi (12).

Molto e stato scritto a proposito dei tratti salienti dell'operazione di securitization secondo il modello di appartenenza, al fine di evidenziare, sostanzialmente, le differenti modalita attraverso le quali una simile operazione puo essere realizzata.

A scopo rappresentativo, e utile accennare al fatto che l'operazione, generalmente, si struttura in due fasi: (a) la cessione dall'impresa finanziata (originator) a un altro soggetto di un portafoglio crediti in grado di generare flussi di cassa; (b) l'emissione, nei confronti del pubblico, da parte del cessionario (o eventualmente di un terzo) di titoli rappresentativi di diritti destinati a essere soddisfatti grazie al rendimento degli attivi ceduti.

Una variante nota al diritto anglosassone e nel senso dell'utilizzo del meccanismo della surrogazione; nel senso che la societa cessionaria corrisponde all'originator un importo ragguagliato all'ammontare complessivo del portafoglio crediti selezionato e l'originator, all'atto del pagamento, dichiara di surrogare il cessionario nella titolarita dei diritti di credito verso i debitori ceduti (13).

Questa variante ha un riscontro pratico meno frequente.

Nella pratica, invero, le operazioni di securitization - note a livello internazionale (14) - vengono in prevalenza poste in essere facendo ricorso al meccanismo della cessione, assai spesso mediante societa veicolo (la c.d. SPV: special purpose vehicle), a volte mediante fondi comuni di investimento: nella prima ipotesi l'originator cede i crediti a una societa appositamente costituita (la SPV) (15), la quale, per procurarsi le somme necessarie per l'acquisto del portafoglio crediti, da vita a un'operazione di raccolta di denaro presso il pubblico dei sottoscrittori mediante emissione di titoli incorporanti diritti destinati a essere soddisfatti unicamente con i flussi di cassa provenienti dai debitori ceduti; nella seconda gli attivi ceduti fuoriescono dal patrimonio dell'originator per venir trasferiti a un fondo comune, che risultera costituito unicamente dai detti crediti e dalle somme via via incassate dai debitori ceduti alle date di rispettiva scadenza; talche, in simile contesto, i titoli sottoscritti dagli investitori vengono rappresentati da quote di partecipazione al fondo, amministrato da una societa di gestione secondo le regole proprie dell'ordinamento di appartenenza (16).

L'operazione ha evidenti riflessi positivi nella gestione del rischio di liquidita, in un contesto di tendenziale razionalizzazione dell'indebitamento, giacche, oltre tutto, consente al cedente di smobilizzare crediti insoluti senza incidere sui rapporti con i debitori ceduti (17).

5. - Queste sono le essenziali linee di fondo dell'istituto.

Tenendo a mente codeste essenziali linee, si e ipotizzato l'impiego della formula di securitization con specifico riferimento ai crediti immobilizzati delle procedure concorsuali, a mezzo dell'intervento di un soggetto finanziario specializzato nell'operazione di cartolarizzazione, secondo lo schema teorico della legge n. 130 del 1999.

In particolare, l'operazione verrebbe cosi concepita:

(a) cessione pro soluto, in blocco, dei crediti erariali, dalla procedura a una societa finanziaria per la cartolarizzazione dei crediti;

(b) iscrizione dei crediti ceduti, da parte della societa cessionaria, in un patrimonio separato non aggredibile da parte dei propri creditori particolari;

(c) emissione da parte della cessionaria, come controprestazione dell'acquisto, di titoli oggetto di cartolarizzazione, e successiva assegnazione di detti titoli ai creditori concorsuali, mediante riparto, per un importo proporzionale al credito di ognuno e nel rispetto delle regole di par condicio;

(d) gestione del portafoglio crediti da parte della societa di cartolarizzazione, con fine precipuo di incasso (anche mediante fideiussioni pubbliche);

(e) investimento del controvalore dei crediti rimborsati in titoli di Stato o assimilati, con scadenza contenuta entro il limite di scadenza del titolo emesso dalla societa, a sua volta collegato al termine di scadenza della prestata fideiussione;

(f) successivo rimborso del valore capitale dei titoli assegnati.

Eseguita in siffatti termini l'operazione verrebbe distinta da indubbi vantaggi, giacche consentirebbe: (i) alla procedura di smobilizzare i crediti di lento o di difficile realizzo e di addivenire alla chiusura attraverso la trasformazione dell'attivo (rappresentato dal portafoglio crediti) in titoli rappresentativi del diritto al riparto, senza costi di recupero; (ii) ai creditori di mantenere inalterato il diritto al soddisfacimento in condizioni di parita, alle pattuite scadenze, una volta ottenuto il rimborso dei crediti ceduti; (iii) alla societa finanziaria di cartolarizzazione di conseguire  un utile proporzionale alla velocizzazione dei tempi dell'incasso del portafoglio crediti acquistato, rispetto alla scadenza pattuita.

6. - Onde addivenire a una valutazione ponderata, l'analisi dello schema proposto necessita di approfondimenti.

Se e vero che, come acutamente e stato evidenziato, fenomeni nuovi vanno sempre affrontati con strumenti concettuali altrettanto nuovi (18), e anche vero che - more solito - il terreno di verifica di una qualunque nuova ipotesi di lavoro impone di affrontare alcuni nodi problematici, ai quali, in un ordinamento complesso, non e consentito sfuggire.

7. - A premessa della disamina, giova sottolineare che, in effetti, la legge n. 130 del 1999, ai fini dell'operazione di cartolarizzazione, non prevede specifici requisiti in ordine alle caratteristiche del soggetto cedente (19); la legge si limita alla descrizione dei crediti suscettibili di cessione e delle caratteristiche del cessionario.

Sotto il primo aspetto, l'art. 1 stabilisce che la cessione << deve avvenire a titolo oneroso >> e deve avere ad oggetto << crediti pecuniari, sia esistenti che futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralita di crediti >>.

Sotto il secondo, il medesimo art. 1  prevede che la qualita di cessionario deve essere assunta da una societa avente le caratteristiche di cui all'art. 3, e dunque da una societa << avente per oggetto esclusivo la realizzazione di una o piu operazioni di cartolarizzazione dei crediti >>, soggetta alle disposizioni << contenute nel titolo V del testo unico bancario >> (ad esclusione dell'art. 106 commi 2 e 3, lett. (b) e (c)), nonche alle << corrispondenti norme sanzionatorie previste dal titolo VIII dello stesso testo unico >>.

Nulla invece e prescritto a proposito delle caratteristiche del soggetto cedente.

Consegue che, in teoria, tutti coloro che vantino un portafoglio crediti di natura pecuniaria possono dar vita, laddove detti crediti siano individuabili in blocco, a un'operazione di cartolarizzazione (20); tra questi << tutti >> puo rientrare finanche una procedura concorsuale.

Solo che, da un lato, sul piano pratico, se il problema attiene alla gestione del credito di massa, e assai difficile riscontrare il caso di una procedura che riesca a vantare crediti del genere, individuabili in blocco quanto all'oggetto; dall'altro, sul piano strettamente tecnico, l'operazione di cartolarizzazione posta in essere dalla procedura verrebbe a possedere connotati non esattamente in linea con le previsioni di legge.

In particolare, va ancora rimarcato - come gia all'inizio - che la cartolarizzazione di cui alla legge n. 130 del 1999 e concepita alla stregua di operazione di finanza strutturata (21); vale a dire, conformemente al modello di securitization, come un'operazione che consente di smobilizzare attivita non liquide - siano esse rappresentate da crediti di agevole realizzazione ovvero da crediti in sofferenza (c.d. bad loans) (22) -  mediante emissioni di titoli il cui rimborso e la cui corresponsione di interessi sono collegati ai flussi di cassa prodotti dalla gestione delle stesse attivita smobilizzate (23).

Su questo profilo e necessario insistere.

L'operazione suppone, cioe, che la SPV cessionaria finanzi il pagamento del corrispettivo all'originator (donde la natura onerosa della cessione) previa collocazione sul mercato, a investitori istituzionali e/o a privati, di valori mobiliari (titoli) il cui pagamento delle cedole e il cui rimborso sono strettamente connessi ai flussi di cassa generati dagli stessi assets cartolarizzati.

Nell'art. 1 della legge n. 130, in particolare, viene instaurata una duplice correlazione fra l'emissione dei titoli e la cessione del portafoglio crediti, nel senso che, da un lato, l'emissione serve a finanziare l'acquisto dei crediti ceduti e, dall'altro, i titoli, emessi dalla societa veicolo, incorporano diritti destinati a esser soddisfatti medianti gli importi provenienti dal portafoglio crediti ceduto.

La natura di << strumenti finanziari >> dei titoli emerge dall'assoggettamento degli stessi alla disciplina di cui al d. lgs. n. 58 del 1998 (art. 2, commi 1 e 3, lett. g), legge n. 130/99).

Cosicche, in definitiva, pare pacifico: (i) che, in seguito al procedimento di emissione, i sottoscrittori dei titoli corrispondono alla societa emittente una somma di denaro; (ii) che e questa somma che i sottoscrittori hanno diritto di vedersi restituita, per capitale e interessi, grazie ai flussi di cassa generati dal portafoglio crediti ceduto; (iii) che, dunque, vi sono evidenti analogie tra questi titoli e i titoli obbligazionari emessi da societa di capitali, benche non sembri esatta una classificazione in senso proprio in termini di obbligazioni (24), dal momento che la legge e esplicita nell'escluderne la sottoposizione alla disciplina dettata, per le obbligazione delle s.p.a., dagli artt. 2410-2420 cod. civ.; (iv) che e comunque corretto affermare che i titoli in questione rientrano nella fattispecie dei << titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali >> - diversi da obbligazioni e titoli di Stato - presi esplicitamente in considerazione dall'art. 1 comma 2, lett. (b), del tuf (25), esattamente in sintonia con la ridetta natura dell'intera operazione nell'ambito del concetto di finanza strutturata (26).

Viceversa, nell'operazione di cartolarizzazione ipoteticamente eseguita dalla procedura concorsuale non sussistono i connotati tipici dell'operazione di finanza strutturata; tant'e che (a) i titoli, lungi dall'essere collocati sul mercato, vengono emessi all'indirizzo di creditori in rappresentanza e a tutela dei quali (come massa) agisce lo stesso cedente; (b) nessuna liquidita viene generata mediante lo smobilizzo del portafoglio crediti.

Cosicche, per l'appunto con riferimento alla suddetta fase di collocamento dei titoli, si apprezza in maniera evidente la peculiarita - e anzi la distonia - dell'operazione di cartolarizzazione per lo smobilizzo di crediti del fallimento.

Simili essenziali elementi di diversificazione pongono l'annosa questione del se, dinanzi allo schema tipico di cui alla legge n. 130, sia o meno possibile dar vita, nell'attuale sistema civilistico, a operazioni di cartolarizzazione atipiche (27).

Questione complessa, dal momento che, per espressa disposizione (art. 1 della citata legge), l'ambito applicativo della legge medesima e limitato alle sole operazioni che possono direttamente inquadrarsi nello schema legale.

Si pone quindi l'essenziale problema rappresentato dalla necessita di stabilire se sussista, nell'ordinamento, la possibilita di dar vita a operazioni di securitization le quali, differenziandosi dalla fattispecie inquadrata dalla legge, rimangano estranee al suo ambito applicativo, e, in ipotesi affermativa, quale sia la disciplina applicabile a simili operazioni; in particolare, qualora si ritenga la legge n. 130 suscettibile di applicazione analogica dinanzi a fattispecie atipiche, vanno comunque individuati i requisiti minimi essenziali per poter ritenere di essere di fronte a un'operazione di cartolarizzazione.

8. - Esigenze di spazio non consentono, in questa sede, una trattazione esauriente dell'intera tematica.

E' tuttavia utile sottolineare il rilievo della questione.

Tale rilievo e di tutta evidenza ove si consideri che, qualora si dovesse ritenere che, mediante il disposto ex art. 1 della legge n. 130/99, il legislatore abbia inteso imporre un regolamento imperativo dell'operazione di cartolarizzazione suscettibile di essere messa in opera nell'ordinamento, ne verrebbe che i requisiti individuati nel medesimo art. 1, piu che costituire condizioni applicative della legge speciale, si distinguerebbero alla stregua di condizioni di validita delle operazioni stesse; condizioni cui, invece, la procedura concorsuale, per quanto detto a proposito del proposto schema, necessariamente si sottrae.

Viceversa, qualora si dovesse affermare che la funzione del ridetto art. 1 sia piu semplicemente quella di dettare le condizioni di applicazione diretta della nuova normativa, se ne dovrebbe indurre la liceita di operazioni di cartolarizzazione che, sebbene mancanti di taluni dei requisiti legali, siano tuttavia rispettose delle connotazioni minime essenziali previste dalla legge a garanzia dei sottoscrittori, tali essendo - credo - come punti cardini della fattispecie di securitization - quelle di cui alle lett. (a), (b) ed (e) della citata disposizione.

Pur nella difficolta del tema, sembra possibile orientarsi in questo secondo senso.

Militano in questa prospettiva la lettera dell'art. 1 cit. (<< la legge si applica alle operazioni di cartolarizzazione realizzate (..) >>) e la centralita che assume, nell'ordinamento, il principio di autonomia negoziale.

Sicche di regola, in simile prospettiva, i requisiti individuati dalla norma in discorso possono essere considerati alla stregua di mere condizioni applicative della legge (28), con la fondamentale conseguenza che il dubbio che essi assurgano a condizioni di validita dell'operazione negoziale deve essere legittimamente sollevato soltanto quando tali requisiti appaiano espressione di principi generali dell'ordinamento, ovvero e comunque sembrino tutelare interessi indisponibili.

Cio nondimeno, seppure se ne dovesse affermare la praticabilita sotto il mentovato profilo, resta da ben considerare l'estrema peculiarita dell'operazione di cartolarizzazione per lo smobilizzo di un portafoglio crediti della procedura fallimentare, con specifico riferimento - ripeto - alla seconda fase strutturale dell'operazione; quella fase che, qui, e rappresentata dall'emissione di titoli di credito, incorporanti il diritto di soddisfacimento dei sottoscrittori, in favore di soggetti non operanti sul (ne rappresentati dal) mercato e senza contestuale creazione di liquidita (29).

9. - Resta da segnalare un'ultima questione.

In base all'art. 3 della legge n. 130/99 i crediti relativi a ciascuna operazione di cartolarizzazione costituiscono, presso la societa, patrimonio separato, con la conseguenza che i creditori della societa, diversi dai portatori dei titoli, non possono soddisfarsi sui crediti cartolarizzati.

Questa affermazione e centrale; essa pure, tuttavia, necessita di un minimo approfondimento.

Il modello angloamericano di securitization e imperniato sull'emissione di titoli c.d. limited recourse della SPV.

Il legislatore italiano si e ispirato a quel modello.

E' un fatto che la stessa relazione di accompagnamento del progetto poi confluito nelle disposizioni della legge n.130 suffraga simile enunciato, a mezzo dell'impiegata espressione << esigibilita limitata >>. Simile espressione, nella relazione e nel testo della legge, e riferita proprio ai crediti dei soggetti portatori dei titoli (vi si legge << i portatori dei titoli sono titolari di crediti a esigibilita limitata, poiche non tutelati dai patrimoni delle societa emittenti >>).

Nondimeno l'art. 3 comma 2 della legge n. 130 dispone che << I crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti di legge da quello della societa e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti stessi >>.

Questo puo indurre a ritenere che la societa di cartolarizzazione risponda dei titoli emessi con l'intero suo patrimonio; tant'e che una parte autorevole della dottrina ha optato appunto per una simile lettura del testo di legge, fondata sulla rilevanza del secondo inciso della citata disposizione (30).

In sostanza, si puo sostenere che, se e vero che i creditori diversi dai portatori dei titoli non possono soddisfarsi sui crediti confluiti in patrimonio separato, non e vero l'inverso; per cui i suddetti portatori dei titoli ben potrebbero agire, a tutela dei loro crediti, non soltanto sul patrimonio segregato costituito dal portafoglio crediti, ma anche sul patrimonio residuo della societa di cartolarizzazione.

Se si considera l'esiguita del capitale necessario a costituire la societa di cartolarizzazione, non e chi non veda come l'eventuale seguito di simile tesi esporrebbe la stessa societa emittente al rischio di insolvenza.

E si noti che - sempre nell'ottica dianzi evidenziata - l'intagibilita del patrimonio della societa di cartolarizzazione neppure potrebbe essere stabilita convenzionalmente, attesa la rilevanza assoluta del disposto ex art. 2740 cpv. cod. civ., in base al quale le limitazioni della responsabilita patrimoniale generica non sono ammesse << se non nei casi stabiliti dalla legge >>.

Una simile lettura della disposizione ex art. 3 comma 2 della legge n. 130/99 e stata sottoposta a critica; ed in effetti si presenta non  condivisibile (31).

La ragione fondamentale sta nel fatto che la legge pone la separazione patrimoniale come correlata non solo al portafoglio crediti acquisito dalla societa (e dunque a presidio delle ragioni dei sottoscrittori dei titoli), ma anche al patrimonio della societa in se e per se considerato: << i crediti (..) costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della societa >>; cosicche non sembra sostenibile l'affermazione per cui il legislatore avrebbe inteso - a mezzo della disposizione - rendere comunque attaccabile il patrimonio intero da parte dei portatori dei titoli.

Si e in presenza, cioe, di un sistema che consente alla societa di cartolarizzazione di non assumere mai il rischio della non realizzazione del credito acquistato (32), giacche detto rischio viene di fatto scaricato sui sottoscrittori dei titoli emessi in virtu del contratto funzionalmente collegato alla cessione; tanto da potersi qui confermare la definizione dei titoli emessi dalla societa di cartolarizzazione come << derivati di credito >> (33).

Nondimeno, in mancanza di univoci indirizzi giurisprudenziali, resta inteso che l'eventuale adesione alla tesi confutata costituirebbe indubbio ostacolo alla concreta praticabilita dell'istituto in caso di crediti ceduti dalla procedura concorsuale.

In ogni caso, deve convenirsi che finanche l'eventuale adesione alla diversa lettura sopra patrocinata non eliminerebbe i problemi, bensi semplicemente li sposterebbe sul versante dell'organizzazione interna e delle caratteristiche della societa di cartolarizzazione.

Una societa che dovrebbe costituire, sulla carta, uno strumento per il trasferimento del rischio del credito da parte del cedente e per il finanziamento realizzato a mezzo della cessione (34); ma che, nei fatti, si palesa a ogni effetto come un intermediario finanziario iscritto nell'elenco generale di cui all'art. 106 del tub, con quel consequenziale connotato di imprenditorialita che, di contro, e normalmente mancante nella SPV del modello di common law (35).

La prevista possibilita di compiere piu operazioni di cartolarizzazione fa si che la societa di cartolarizzazione appaia destinata a costituire un genus a se nel panorama italiano del diritto societario, essa potendo fungere da referente di una molteplicita di cedenti, italiani e non.

La scelta imprenditoriale porta a concludere per la possibilita di compiere piu operazioni di cartolarizzazione finanche contemporaneamente, e per conto di cedenti diversi.

Da tanto consegue un evidente pericolo di inquinamento nella ripartizione del rischio, qualora non si riesca a mantenere, poi, un'effettiva e completa separazione tra le diverse operazioni di cartolarizzazione e i rispettivi portafogli crediti (36).

Un pericolo che e in grado di minare la convenienza in concreto di un ricorso all'istituto; e di una simile convenienza, nella prospettata ipotesi di (atipica) cartolarizzazione del credito concorsuale, gli organi fallimentari comunque non potranno non tenere conto.

Note:

(1) Cfr. per una prima lettura GRECO, La cessione ed il riparto fra i creditori del credito d'imposta derivante dalle ritenute (di acconto) operate sugli interessi corrisposti al curatore fallimentare. Riflessioni sul residuo attivo, in Dir. Fall. 2000, pag. 683 e ss.

(2) Tribunale di Padova, 6 febbraio 2003, in Fallimento 2003, pag. 899 (s.m.); nonche Tribunale di Padova, 19 luglio 2002; Tribunale di Padova, 8 maggio 2002; Tribunale di Padova 26 aprile 2002, queste ultime, a quanto consta, inedite.

(3) Cosi Trib. Padova 19 luglio 2002, cit., in motivazione.

(4) Tra i tanti, e d'uopo rimandare a TEDESCHI, Chiusura del fallimento, in Commentario alla legge fallimentare di Scialoja-Branca, Bologna 1977, pag. 59 e seg.; FERRARA, Il Fallimento, Milano 1995, pag. 627 e seg.; BONSIGNORI, Il Fallimento, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia diretto da Galgano, Padova 1986, pag. 707 e seg.

(5) BONELLI, Del fallimento, Milano, 1938-1939, 3^ ediz. rielaborata da Andrioli, II, pag. 699 e seg.

(6) In tal senso cfr. PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, III, Milano 1974, pag. 1742.

(7) TEDESCHI, Op cit., pag. 60.

(8) BONSIGNORI, Op. cit., pag. 710. Per riferimenti analoghi, vale a dire correlati a limiti riduttivi, che, essendo tali, confermino e non contraddicano l'effetto generale di cui all'art. 120 legge fall., cfr. anche SPARANO, La chiusura del fallimento e il completamento della liquidazione coatta amministrativa, Padova 1994, pag. 337 e seg., e in particolare pag. 356 e seg.

(9) Altro problema e quello dell'eventuale possibile dilatazione del concetto di ripartizione, al fine di comprendervi, eventualmente, beni diversi dal denaro.

(10) La letteratura in proposito e gia amplissima. Per riferimenti di ordine sistematico, si rimanda a GALLETTI-GUERRIERI, La cartolarizzazione dei crediti, Bologna 2002. Per un primo commento alla legge cfr. GUERRIERI-GALLETTI-CARINCI, Commento alla Legge 30 aprile 1999,n. 130. Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti, in Nuove leggi civ., 2000, pag. 997 e seg., nonche gli scritti raccolti nel volume a cura di PARDOLESI, La cartolarizzazione dei crediti in Italia. Commentario alla legge 30 aprile 1999, n. 130, Milano 1999.

(11) Sullo specifico tema, cfr. COLAGRANDE-FIORE-GRIMALDI-PRANDINA, Le operazioni di securitization, Milano 1999, pag. 17 e seg.; pag. 129 e seg.; LA TORRE, Securitization e banche, Bologna 1995, pag. 163.

(12) cfr. GUERRIERI, Op. ult. cit., pag. 999. Per alcuni approfondimenti, LEO-DE NOVA, La << securitization >> in Italia, in Contratti, 1999, pag. 711 e seg.; FRIGNANI, La securitization come strumento di smobilizzo dei crediti di massa (profili di diritto comparato europeo), in Scritti in onore di Gastone Cottino, II, Padova 1997, pag. 1651 e seg.

(13) Si rimanda a GRANIERI e RENDA, Introduzione, in La cartolarizzazione dei crediti in Italia, cit., pag. 34.

(14) Ma v. le considerazioni di COSTI, Il disegno di legge sulla cartolarizzazzione dei crediti , in La cartolarizzazione dei crediti in Italia, cit., pag. 5.

(15) Sul ruolo della societa veicolo, nel contesto dell'operazione finanziaria di cartolarizzazione, cfr. per tutti, GIANNELLI, La societa per la cartolarizzazione dei crediti: questioni regolamentari e profili di diritto societario e dell'impresa, in Riv. Soc., 2002, pag. 920 e seg.; ID., Le c.d. societa veicolo utilizzate nell'ambito delle operazioni di finanza strutturata: crocevia tra privilegio della personalita giuridica e regole di diritto dell'impresa e dei contratti. Spunti preliminari di riflessione, in Scritti giuridici per G. Rossi, Milano 2002, I, pag. 775.

(16) Su codesto tipo di operazioni, cfr. GUERRIERI, Op. cit., pag. 999-1000.

(17) cfr. RUMI, Securititazion in Italia. La legge n. 130/1999 sulla cartolarizzazione dei crediti, in Giur comm., 2000, I, pag. 463 e seg.

(18) E' la giusta premessa di FERRO-LUZZI, La cartolarizzazione: riflessioni e spunti ricostruttivi, in Bancaria 2001, pag. 24.

(19) Su questa notazione la dottrina e unanime. Per tutti PETRAGLIA, La legge sulla cartolarizzazione dei crediti: brevi riflessioni, in Corr. giur., 1999, pag. 1072; PROTO, La nuova legge sulla cartolarizzazione dei crediti, in Fallimento 1999, pag. 1175.

(20) Giustamente in tal senso RUMI, Op. cit., pag. 453.

(21) In argomento, cfr. (anche per riferimenti ulteriori)  PIZZUTILO, Aspetti finanziari delle operazioni di securitization, Milano 2002, pag. 1 e seg.. Cfr. pure, per i profili di interesse, GALLETTI, Commento all'art. 2 della legge n. 130, in Nuove leggi civ., cit., pag. 1025 e seg.

(22) Cfr. art. 6 comma 3 della legge n. 130 del 1999, su cui CARINCI, Commento, in Nuove leggi civ., cit., pag. 1130 e seg.

(23) Per simile definizione dell'operazione di finanza strutturata, con finalita di creazione di liquidita, mediante smobilizzo di assets, PIZZUTILO, Op. cit., pag. 2.

(24) Conf. NAPOLITANO, Commento alla l. 30 aprile 1999, n. 130, recante << disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti >>, in Impresa comm. ind., 1999, pag. 1297; RUCELLAI, La legge sulla cartolarizzazione dei crediti, in Giur comm. 1999, pag. 416 e seg. Secondo alcuni autori si tratterebbe di titoli atipici, vale a dire di psudo-obbligazioni a esigibilita limitata: ad es. DI CIOMMO, I soggetti che svolgono operazioni di cartolarizzazione e la separazione patrimoniale, in La cartolarizzazione, cit., pag. 68.

(25) Cfr. SQUILLACE, Cartolarizzazione dei crediti e tutela degli investitori, in Dir. prat. soc., 1999, pag. 20.

(26) Su tutte le problematiche, cfr. diffusamente GUERRIERI, Op. cit., pag. 1016 e seg.

(27) Sul tema, cfr. ancora GUERRIERI, Op. cit., pag. 1002 e seg.

(28) Tale sembra essere anche la ricostruzione di GUERRIERI, Op. ult. cit., pag. 1003.

(29) Si noti che l'atipicita di un'operazione siffatta, rispetto a quella disciplinata dalla legge n. 130/99, non autorizza alcuna similitudine con il trust, per la ragione che, nello schema del trust, non viene in rilievo l'emissione, ad opera del trustee, di titoli di debito negoziabili sul mercato, emissione che, invece, costituisce momento caratterizzante di un'operazione di cartolarizzazione purchessia, sebbene atipica. Sull'utilizzo del trust per la chiusura anticipata della procedura fallimentare, cfr. BARTOLI, La chiusura anticipata a mezzo trust delle procedure fallimentari caratterizzate dalla presenza nell'attivo residuo di un credito di imposta, relazione presentata al Convegno tenutosi a Forte dei Marmi (LU) in data 30 marzo 2004, intitolato << Il trust fra diritto societario e diritto fallimentare >>, pag. 11 e seg., ora in Trusts e attivita fiduciarie, 2004, pag. 542 e seg; FAUCEGLIA, La funzione del trust nelle procedure concorsuali, in Fallimento, 2004, pag. 102 e seg.; GRECO, La funzione del trust nel fallimento, in Dir. Fall., 2004, pag. 273 e seg.; D'AMICO, Trasferimento dei crediti fiscali al trustee: il punto di vista di un giudice delegato, in Trusts e attivita fiduciarie, 2004, pag. 333 e seg.. In giurisprudenza, per una prima applicazione di simile soluzione, Tribunale di Roma, 4 aprile 2003, in Trusts e attivita fiduciarie, 2003, pag. 411, cui adde, Tribunale di Roma, 5 marzo 2004, inedita.

(30) Cfr. GALLETTI, Commento all'art. 3 della legge n. 130, in Nuove leggi civ., cit., pag. 1054 e seg.; SCAGLIARINI, La securitization ovvero la cartolarizzazione dei crediti, in BONTEMPI-SCAGLIARINI, La securitization, 1999, pag. 74; da ultimo, VICARI, Cartolarizzazione dei crediti e credit linked notes: oscillando tra trust e contratto, in Trusts e attivita fiduciarie, n. 4, 2000, pag. 540 e seg.

(31) Conf. in dottrina RUCELLAI, La cartolarizzazione dei crediti in Italia a due anni dall'entrata in vigore della L. 30 aprile 1999 n. 130, in Giur comm. 2001, pag. 395 e seg.; RUMI, Op. cit., pag. 438 e seg.; NAPOLITANO, Op. cit., pag. 1386 e seg.; PROTO, Op. cit., pag. 1173; DI CIOMMO, Op. cit., pag. 86 e seg.

(32) Per utili riferimenti RUCELLAI, Op. ult. cit., pag. 403 e seg.

(33) Per codesta definizione, CAPUTO NASSETTI, I contratti derivati di credito, Milano 1998, pag. 77 e seg.; nel medesimo senso, RUCELLAI, Op. cit., pag. 397.

(34) Si rimanda a GIANNELLI, La societa di cartolarizzazione dei crediti, cit., pag. 933, per l'affermazione che la societa veicolo assolve al limitato scopo di garantire la segregazione di uno o piu patrimoni separati (costituiti dai portafogli crediti cartolarizzati e dai proventi da essi derivanti) in capo a un soggetto giuridico autonomo e a beneficio di soggetti diversi, quali il cedente e i portatori dei titoli. Analoghe posizioni si rinvengono in RUCELLAI, Il disegno di legge sulla cartolarizzazione dei crediti. Rischi e opportunita, in Giur. comm. 1998, pag. 645.

(35) Per considerazioni analoghe cfr. GALLETTI, Commento all'art. 3 della legge n. 130, in Nuove leggi civ., cit., pag. 1055 e seg.; SPANO, Appunti e spunti in tema di cartolarizzazione dei crediti, in Giur. comm. 1999, pag. 447 e seg.. Nello stesso senso, e in relazione all'orientamento giurisprudenziale che vuole inscindibilmente legati i concetti di societa e impresa, PROTO, Op. cit., pag. 1178.; cfr. anche DI CIOMMO, Op. cit., pag. 71.

(36) Il punto e ben sottolineato da RUMI, Op. cit., pag. 464 e seg., il quale nota che << diversamente dal modello anglosassone, le societa di cartolarizzazione italiane appaiono dotate di poteri, discrezionalita ed ambiti operativi fin troppo ampi >>, al punto che << la natura imprenditoriale, la possibilita di gestire piu portafogli crediti relativi a operazioni differenti e gli incerti limiti delle facolta accessorie all'attivita di segregation dei crediti appaiono passibili di generare notevoli problemi applicativi, risultando, per contro, labili le cautele predisposte dalla legge n. 130 od altrimenti assicurate dal nostro ordinamento giuridico >>.

Autore: dott. Francesco Terrusi - tratto dal sito: www.judicium.it