INTRODUZIONE
Il legislatore civile, ex art. 167 c.c. e ssgg., individua la figura giuridica del fondo patrimoniale stabilendo come sia possibile destinare determinati beni a "far fronte ai bisogni della famiglia", vincolandoli, quindi,in un'ottica strumentale, alla realizzazione di fini specifici.
Cosi, il fatto che "determinati beni" siano teleologicamente legati tra loro imprime agli stessi una unitarieta particolare, nel senso che, in virtu di atto pubblico o testamento, i beni del fondo patrimoniale vengono a costituire (nel loro complesso) un vero e proprio patrimonio di destinazione, come desumibile non solo dall'inciso ".destinando determinati beni." (ex art. 167 c.c.), ma anche dalla lettura dell' art. 168 II comma c.c., laddove si dice che "i frutti dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia", nonche con riguardo all'art. 169 c.c., laddove si dice che se non e stato espressamente consentito nell'atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo patrimoniale se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice, nei soli casi di necessita o di utilita evidente
Difatti, in un'ottica ampia di soddisfacimento di obblighi reciproci di assistenza materiale (ex art. 143 c.c.), con particolare riferimento alla collaborazione nell'interesse della famiglia, ovvero con riguardo all'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole (ex art. 147 c.c.), il legislatore sembra legittimare una pluralita di istituti giuridici volti al pieno rispetto delle norme civili e costituzionali (ex artt. 29-30-31- e ssgg. Cost.); id est proprio al fine di realizzare, in concreto, i principi generali della tutela della famiglia e della prole, il legislatore sembra suggerire ai coniugi delle modalita tipiche per il raggiungimento di tale scopo.
In questa prospettiva, la ratio ispiratrice del fondo patrimoniale, ex art.167 c.c. e ssgg., e proprio quella di costituire (anche da parte di un terzo) un patrimonio separato [Grasso, Il regime patrimoniale della famiglia, in Tratt. Dir. priv., a cura di Rescigno, vol. III, Torino, 1982; sullo stesso tema vd. anche Carresi, Del fondo patrimoniale, in Comm. al Dir. it. della fam., vol. III, sub art. 167 c.c., Padova, 1992.], in senso tecnico-giuridico, perche i beni sfuggono alla regola generale, ex art. 2740 c.c., in virtu della quale il debitore "risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri", tanto piu che la stessa esecuzione sarebbe limitata, ex art. 170 c.c., ai debiti che il creditore "conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia"; in altri termini, la natura giuridica del fondo patrimoniale come patrimonio separato e desumibile anche da una lettura, per cosi dire, combinata dell'art. 2740 c.c. con l'art. 170 c.c. (ma pure con riferimento all'art. 168 c.c. "impiego ed amministrazione del fondo"), perche da un lato il legislatore individua una responsabilita ampia del debitore imponendogli di rispondere con i beni presenti e futuri, mentre dall'altro lato, nell'ipotesi in cui il creditore sia stato a conoscenza del fatto che i debiti venivano contratti per scopi estranei ai bisogni familiari, il legislatore sembra ridurne la responsabilita.
In questa prospettiva, allora, appare evidente che il fatto stesso che il creditore non possa aggredire, sic et simpliciter, il fondo patrimoniale del debitore (perche l'art. 170 c.c. imporrebbe determinati limiti) sembra deporre nel senso del patrimonio separato; diversamente, infatti, lo stesso art. 170 c.c. [precisa Cass. 8991/2003 che dal tenore dell'art. 170 c.c. si ricava che la possibilita di aggressione di detti beni e frutti da parte dei creditori e segnata dalla oggettiva destinazione dei debiti assunti alle esigenze familiari; in questa prospettiva, un'eventuale pattuizione tra conviventi, ispirata alla disciplina giuridica del fondo patrimoniale, potrebbe produrre esclusivamente effetti inter partes, non presentando l'elemento caratteristico dell'istituto de quo, quale l'efficacia reale del vincolo. In questo senso vd. Lenzi,Struttura e funzione del fondo patrimoniale, in Rivista del notariato, 1991] verrebbe vulnerato e perderebbe di portata applicativa, optando per un' interpretatio abrogans vietata dalla tecniche ermeneutiche suggerite da dottrina e giurisprudenza, nonche dalle stesse Disposizioni sulla legge in generale.
Tuttavia, sebbene gli aspetti relativi alla costituzione ovvero alla amministrazione del fondo patrimoniale [e dibattuto il problema relativo alla possibilita di costituire un fondo patrimoniale da parte di conviventi more uxorio] sembrano sufficientemente determinati, particolari problemi interpretativi si pongono con riferimento all'oggetto e, piu in particolare, all'oggetto futuro; cosi, attestato che il legislatore non ne parla espressamente, ci si chiede se possa validamente costituirsi un fondo patrimoniale su beni futuri.
Il problema interpretativo, invero, e di notevole rilievo giuridico perche se si opta per la tesi positiva, allora, l'atto costituivo del fondo patrimoniale su beni futuri sara pienamente valido [sollevando, eventualmente, il notaio rogante da ogni responsabilita], con tutti i corollari applicativi e non da ultimo il fatto che i coniugi potranno opporre agli eventuali creditori la tutela fornitagli dall'art. 170 c.c.; viceversa, se si opta per la tesi negativa l'atto costitutivo del fondo sara sostanzialmente nullo e, non solo, i coniugi perderanno la possibilita di eccepire la disciplina dell'art. 170 c.c. ai creditori, ma altresi il notaio rogante potrebbe essere chiamato a risponderne, sotto il profilo di violazione della legge notarile, di per se, idonea ad imporre il risarcimento del danno causato in modo colpevole.
Tra l'altro, il problema posto, appare davvero di difficile soluzione, perche da un lato il principio generale della liberta negoziale, ex art. 1322 c.c., anche con riguardo a cose future, ex art. 1348 c.c., sembrerebbe suggerire all'interprete di optare per la tesi positiva, mentre, dall'altro lato, il rischio di incorrere nella sanzione di nullita, a causa dell'analogia con lo schema giuridico della donazione di beni futuri, ex art. 771 c.c., sembrerebbe consigliare la tesi negativa.
In questa prospettiva, quindi, il problema ermeneutico viene sostanzialmente lasciato all'interprete, chiamato a decodificare la normativa presa in esame.

TESI POSITIVA
Secondo una certa ricostruzione [v. sul tema del fondo patrimoniale su beni futuri, Perlingieri, Manuale di diritto civile, Napoli, 1997] il problema posto dovrebbe trovare una soluzione positiva.
Innanzitutto, secondo i fautori di tale tesi, sarebbe opportuno partire dai principi generali: esisterebbe nell'ordinamento giuridico un principio generale di liberta di autodeterminazione.
Piu precisamente, da una lettura della Costituzione (soprattutto con riferimento all'art. 13 e segg.), sembra emergere una presunzione giuridica del "poter fare", e cioe, la possibilita di porre in essere qualsiasi condotta, nella misura in cui non si ponga in contrasto con la legge; cosi che diviene lecito tutto cio che non e vietato dall'ordinamento.
Diretto corollario legislativo di tale principio costituzionale e l'art. 1322 c.c., che stabilisce la liberta di determinare il contenuto del contratto "nei limiti imposti dalla legge" , che vuol dire, sostanzialmente, che i limiti negoziali devono essere espressamente enunciati dal legislatore, inibendo all'interprete di optare per l'applicazione analogica di norme che limitano la liberta negoziale (perche norme eccezionali).
In questa prospettiva, allora, appare evidente che eventuali limitazioni alla possibilita di costituire un fondo patrimoniale su beni futuri dovrebbero essere previste dallo stesso legislatore, poiche in assenza di una norma che espressamente vieti un determinato negozio giuridico, quest'ultimo potra essere realizzato; id est poiche i limiti alla liberta negoziale devono essere indicati dal legislatore, e poiche non e previsto espressamente alcun divieto alla possibilita di costituire un fondo patrimoniale su beni futuri, allora, ne consegue, de plano, che sarebbe pienamente valido un atto costitutivo di fondo patrimoniale su beni futuri.
Nello stesso senso, poi, deporrebbe anche l'art. 1348 c.c., che spiega come la prestazione di cose future possa essere dedotta in contratto "salvo i particolari divieti di legge", ribadendo, evidentemente, che anche in tema di prestazione di cose future possa trovare applicazione il principio generale della liberta negoziale; anzi, si precisa, proprio con tale disposizione lo stesso legislatore avrebbe voluto fugare ogni dubbio, al fine di evitare equivoci che potevano nascere sul punto, smentendo le tesi volte a sostenere che il principio generale della liberta negoziale fosse riferibile solo a beni presenti.
In questa prospettiva, allora, laddove il legislatore avesse voluto negare validita al negozio giuridico costitutivo di fondo patrimoniale su beni futuri avrebbe dovuto farlo espressamente, per cui, in difetto di tale previsione, appunto, bisognerebbe optare per la tesi positiva in materia; diversamente argomentando, si dice, si correrebbe il rischio di entrare in contrasto con gli artt. 1322 e 1348 c.c., nonche con la ratio legis della normativa presa in esame.
Proprio sotto tali profili interpretativi, poi, non sarebbe neanche condivisibile la tesi volta a sostenere che, in concreto, il negozio giuridico costitutivo di fondo patrimoniale [sul tema generale del fondo patrimoniale vd. Auletta, Il fondo patrimoniale, in Trattato Schlesingher, Milano, 1992; vd anche Gabrielli, voce <>, in Enc. Dir., vol. XXXII, Milano, 1982, pag. 293; vd. altresi Finocchiaro-Finocchiaro, Diritto di famiglia, vol. I, Milano, 1984] su beni futuri sarebbe nullo in quanto donazione di bene futuro, ex art. 771 c.c. [si precisa che, invece, la donazione di cosa altrui non e pacificamente nulla. Sul punto sia consentito il rinvio a Viola, La donazione di cosa altrui, in www.altalex.com, 2004, nonche a Viola-Marseglia, La donazione soggettivamente futura, in www.filodiritto.com, 2004].
Piu precisamente, si dice [sul punto vd. anche Perlingieri, Sulla costituzione di fondo patrimoniale su <>, in Diritto della Famiglia, 1977, pag. 275.], non e per nulla pacifico che la costituzione di un fondo patrimoniale sia una donazione, anzi, al contrario, la collocazione sistematica del legislatore sembrerebbe deporre in senso contrario.
Infatti, secondo tale ricostruzione, il fatto stesso che il legislatore abbia inserito la disciplina giuridica del fondo patrimoniale nel libro I del Codice Civile, mentre quella relativa alle donazione nel libro II, deporrebbe nel senso che l'atto costitutivo del fondo patrimoniale non possa essere qualificato, sic et simpliciter, come donazione; laddove il legislatore avesse voluto qualificare l'atto costitutivo di fondo patrimoniale come donazione, non solo avrebbe dovuto farlo espressamente (come gia spiegato), ma almeno avrebbe dovuto scegliere una collocazione sistematica ben diversa e, cioe, inserire l'istituto del fondo patrimoniale e della donazione nello stesso libro del Codice Civile. Al piu, si precisa, lo stesso legislatore avrebbe dovuto inserire un richiamo espresso tra i due istituti; al contrario, invece, il legislatore ha taciuto su questo collegamento interpretativo, imponendo, pertanto, di tenere in debita considerazione il suo silenzio sul punto che, vuol dire, sostanzialmente, riferirsi ai principi generali.
Se, allora, si parte dall'idea che la limitazione di cui all'art. 771 c.c. e una norma eccezionale, e che il legislatore non segnala all'interprete alcun collegamento tra donazione e fondo patrimoniale (neanche dal punto di vista della collocazione sistematica), evidentemente, bisognerebbe ritenere tale collegamento una forzatura del sistema, con la conseguenza logico-giuridica di non poter considerare la costituzione del fondo patrimoniale una donazione in senso tecnico-giuridico; cioe, sotto questo angolo visuale, la costituzione di un fondo patrimoniale su bene futuro sarebbe un negozio giuridico ben diverso dalla donazione, per cui il divieto ex art. 771 c.c. non potrebbe trovare applicazione (neanche analogica).
Altresi, viene precisato [vd. Perlingieri, Manuale di diritto civile, cit.], anche laddove, ad ogni costo, si volesse qualificare l'istituto de quo come donazione, tale argomentazione non potrebbe essere addotta qualora si trattasse di attribuzione mortis causa [ sul problema dell'individuazione del dies a quo in tema di termine (indubbiamente quello decennale, ex art. 2946 c.c.) per esperire l'azione di riduzione in materia testamentaria, sia permesso il rinvio a Viola-Testini, Eredita e decorso dei termini, in www.diritto.it, 2004], potendo il testatore disporre validamente del proprio diritto all'acquisto di un bene futuro ed anche imporre a titolo di onere l'obbligo di costituire un fondo patrimoniale a favore di terzi con beni non ancora esistenti al momento dell'apertura della successione.
Sotto quest'ottica, quindi, non solo la collocazione sistematica scelta dal legislatore ed il fatto che i limiti all'autonomia negoziale debbano essere espressamente previsti dalla legge, suggeriscono di non considerare la costituzione di fondo patrimoniale su bene futuro come donazione, ma altresi pure il rilievo in base al quale il fondo patrimoniale puo essere costituito anche attraverso testamento; e chiaro, infatti, che la possibilita che il fondo patrimoniale possa essere costituito per testamento, prevista dal legislatore in modo espresso ex art. 167 c.c., difficilmente legittima l'interprete a qualificare l'istituto de quo come donazione [la donazione e atto inter vivos, mentre il testamento e un negozio giuridico mortis causa la cui funzione consiste nella determinazione della sorte dei rapporti patrimoniali in dipendenza della morte dell'autore. Vd. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., nonche l'autorevole Capozzi, Successione e donazioni, Milano, 2002], e comunque rende impossibile tale qualificazione nell'ipotesi di testamento istitutivo di fondo patrimoniale su bene futuro.
Inoltre, la figura della donazione, ex art. 769 c.c., impone di verificare la sussistenza dello "spirito di liberalita" [secondo Cass. 12325/1998 l'assenza di corrispettivo, se e sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito, non basta invece ad individuare i caratteri della donazione, per la cui sussistenza sono necessari, oltre all'incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalita, ex art. 769 c.c.) consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, ed un elemento di carattere obiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l'obbligazione], che non si potrebbe attribuire aprioristicamente al soggetto che costituisce un fondo patrimoniale su bene futuro.
Sotto tali profili, pertanto, si dice, bisognerebbe optare per la tesi positiva in materia di fondo patrimoniale su bene futuro.

TESI NEGATIVA
Secondo altra impostazione [vd. Finocchiaro-Finocchiaro, cit.] non sarebbe per nulla valido l'atto costitutivo di fondo patrimoniale su beni futuri.
A sostegno di tale assunto, si evidenzia, sostanzialmente, sia la lettera della legge, ex art. 167 c.c., e sia la natura giuridica di donazione dell'istituto de quo.
L'art. 167 c.c. legittimando " ciascuno o ambedue i coniugi." a destinare "determinati beni.a far fronte ai bisogni della famiglia", lascia ipotizzare come i beni oggetto di fondo patrimoniale debbano essere in concreto esistenti al momento della sua costituzione.
Piu in particolare, si dice, quest'ultimo rilievo sarebbe desumibile dall'inciso "determinati beni", imponendo sia l'esistenza dei beni al momento della costituzione del fondo patrimoniale, sia il fatto che siano gia individuati sotto il profilo delle singole qualita [si pensi alla dubbia figura del fondo patrimoniale avente ad oggetto un'azienda]; cosi che beni non determinati, seppure determinabili, ex art. 1346 c.c., non potrebbero divenire oggetto di fondo patrimoniale.
In altri termini, poiche il legislatore in deroga ai principi generali in materia di oggetto contrattuale, ex art. 1346 c.c. (che prevedono la possibilita di costituire validamente negozi giuridici ad oggetto determinabile, quali ad esempio quello futuro), impone la determinatezza dell'oggetto, questo negherebbe all'interprete di considerare determinato un bene futuro; id est l'oggetto del fondo patrimoniale deve essere determinato per espressa previsione legislativa, ex art. 167 c.c., e non sarebbe determinato l'oggetto futuro (al piu potrebbe ritenersi determinabile).
D'altronde, non sarebbe di certo un caso che il legislatore abbia fatto riferimento a "beni determinati", usando lo stesso linguaggio dell'art. 1346 c.c.; infatti, secondo tale ricostruzione, lo avrebbe fatto proprio al fine di limitare la vis expansiva del principio generale di determinabilita dell'oggetto [ Diener, Il contratto in generale - Manuale e applicazioni pratiche delle lezioni di Guido Capozzi, Milano, 2002, spiega che "puo affermarsi che oggetto diretto del contratto e la prestazione di dare, di fare o di non fare, mentre oggetto indiretto e l'oggetto della prestazione, vale a dire il bene, la cosa. Una chiara distinzione tra questi due tipi di oggetto si trova nell'art. 1348 c.c. dove si distingue la prestazione dal suo oggetto, nel caso specifico della cosa futura"].
Diversamente argomentando, pertanto, si rischierebbe di interpretare il concetto di "beni determinati" come beni determinabili, in contrasto sia con la lettera della legge, e sia con la sua stessa ratio, evidentemente volta ad imporre all'interprete il suddetto distinguo.
Ad ulteriore sostegno della tesi negativa, si evidenzia che la costituzione del fondo patrimoniale di beni futuri sarebbe una vera e propria donazione di cosa futura e, per cio solo, nulla ex art. 771 c.c.
Infatti, lo schema giuridico della costituzione di fondo patrimoniale su beni futuri ricalcherebbe la struttura tipica della donazione, poiche sussisterebbe un depauperamento - arricchimento, a titolo gratuito; piu in particolare, un coniuge rinuncerebbe ad alcuni suoi beni (ovvero diritti su beni) in favore di questo patrimonio separato, quale, appunto, il fondo patrimoniale, senza ottenere alcun tipo di corrispettivo.
Cosi, vi sarebbe un vero e proprio contratto a titolo gratuito, consensuale (nel senso che si perfeziona con la semplice manifestazione di volonta delle parti senza che occorra la consegna della cosa) [la donazione e un contratto consensuale, tranne che nell'ipotesi in cui si tratti di donazione di modico valore che puo essere realizzata anche senza atto pubblico, purche sussista la traditio (ex art. 783 c.c.)], normalmente traslativo e formale (si richiede l'atto pubblico o testamento, ex art.167 c.c.), al pari della donazione, ex art. 769 c.c.
In questa visuale prospettica, pertanto, la costituzione di fondo patrimoniale su beni futuri presenterebbe la stessa struttura giuridica della donazione, suggerendo all'interprete di operare una qualificazione della fattispecie ai sensi dell'art. 771 c.c.; id est la costituzione di fondo patrimoniale su beni futuri sarebbe una donazione di cosa futura, per cui sarebbe assoggettata alla medesima disciplina giuridica, con la conseguenza logico-giuridica di optare per la tesi negativa, e di considerare nullo il suddetto negozio giuridico.
Da ulteriore angolo prospettico, poi, anche l'art. 168 c.c., II comma, sembrerebbe deporre nel senso della tesi negativa.
Infatti, dall'inciso "i frutti dei beni costituenti il fondo.", ex art. 168 c.c. II comma, sembra potersi desumere che i frutti del fondo patrimoniale, da impiegare "per i bisogni della famiglia", sorgono su beni che gia costituiscono il fondo patrimoniale, e non che lo costituiranno in futuro; in altri termini, secondo questa ricostruzione, dalla lettera della legge emergerebbe che lo stesso legislatore presuppone ab origine beni costituenti il fondo, negando, implicitamente, che possano sussistere frutti su beni futuri da impiegare per "i bisogni della famiglia".
Sotto quest'ottica, infatti, la sussistenza di beni presenti costituirebbe un prius logico ineludibile per poter impiegare i frutti, con la conseguenza logico-giuridica, tra le altre, che la costituzione di un fondo patrimoniale su bene futuro sarebbe privo di frutti e, per cio solo, idoneo a svuotare di significato la sua stessa funzione giuridica; si tratterebbe, cioe, di un fondo patrimoniale senza frutti inidoneo per la sua struttura a salvaguardare "i bisogni della famiglia".
Pertanto, secondo questa ricostruzione, neanche da una prospettiva teleologica sembrerebbe convincente la tesi positiva, mentre la lettera della legge, nonche la struttura dell'istituto giuridico de quo, sembrerebbero deporre in favore della tesi negativa.

RIFLESSIONI CONCLUSIVE
Il problema posto, invero, appare di difficile soluzione, almeno nella misura in cui si voglia cercare una soluzione valida per tutti i casi.
Se, invece, si opta per un'interpretazione volta ad evitare generalizzazioni, la soluzione diviene piu agevole; cosi, il problema si traduce nel verificare in concreto, di volta in volta, la natura giuridica, stricto sensu, dell'atto costitutivo di fondo patrimoniale su beni futuri, perche solo in determinate ipotesi puo dirsi di natura donativa (e, percio, nullo ex art. 771 c.c.).
In questa prospettiva, e fermo restando che potrebbe trattarsi anche di liberalita non donative ex art. 809 c.c., la donazione diverrebbe uno dei diversi strumenti con cui realizzare il suddetto patrimonio separato, soprattutto nell'ipotesi in cui il fondo patrimoniale sia stato costituito da un solo coniuge; in questo caso, infatti, e chiaro che ben potrebbe sussistere lo schema della donazione ovvero della liberalita non donativa.
Tuttavia, e pur vero che puo accadere che siano titolari entrambi i coniugi, in regime di comunione legale, del bene futuro, rendendo inapplicabile i limiti dell'art. 771 c.c.; id est in questa ipotesi non verrebbe in rilievo un depauperamento-arricchimento per spirito di liberalita, quanto un negozio tipico con causa propria, volta a costituire un patrimonio separato per "i bisogni della famiglia".
Sotto tali profili, allora, non sussisterebbe ne una liberalita e ne un depauperamento-arricchimento in senso tecnico-giuridico, anzi, da questa angolazione prospettica, l'atto costitutivo di fondo patrimoniale sarebbe similare (di certo non dal punto di vista teleologico) a quello costitutivo di societa; cosi che almeno nell'ipotesi in cui siano titolari entrambi i coniugi in regime di comunione legale di beni, la costituzione di un fondo patrimoniale su beni futuri dovrebbe ritenersi lecita.
Il concetto stesso di beni determinati, poi, in questa prospettiva, viene a ridursi di portata; se, infatti, viene meno il collegamento interpretativo con l'art. 771 c.c., allora, i beni dovranno essere determinati non necessariamente nel senso di presenti: sarebbe possibile, ad esempio, costituire un fondo patrimoniale su un edificio da costruire su proprieta acquistata in regime di comunione legale (laddove i progetti di costruzione siano stati approvati in via definitiva, ovvero i lavori siano gia incominciati, o, meglio ancora, siano in procinto di essere terminati).
In altri termini, secondo quest'ultima impostazione, anche i beni futuri potrebbero essere, in taluni casi, sufficientemente determinati.
In definitiva, pertanto, in questa sede si opta per una tesi volta a segnalare all'interprete un distinguo in rapporto alla titolarita dei beni (presenti o futuri), in un'ottica di equilibrio tra gli artt. 167-771-1322 c.c.

09/04/2005

Autore: Avv. Luigi Viola - tratto dal sito www.dirittonotarile.it