Il contratto di Agenzia: 6. la clausola di esclusiva ed il patto di non concorrenza

La clausola di esclusiva ed il patto di non concorrenza, sia durante che dopo il termine del contratto, sono clausole tipiche della maggior parte dei contratti di distribuzione e trovano una disciplina specifica nella normativa dedicata ai contratti di agenzia e (solo per l'esclusiva) di somministrazione. Entrambe le clausole costituiscono strumenti necessari, ancorché non sufficienti ed indispensabili, per la realizzazione dell'integrazione verticale tra le imprese; di quella collaborazione cioè che si instaura tra imprenditori operanti a livelli differenti della catena distributiva, che attraverso vari livelli produttivi e di commercializzazione raggiunge il consumatore finale.

La clausola di esclusiva

L'esclusiva -in linea generale- può definirsi come quella clausola che, contenuta in accordi verticali (cioè intercorrenti tra soggetti posti a livelli differenti della catena produttivo - distributiva) contribuisce ad accentuare i rapporti di collaborazione ed integrazione esistenti tra i soggetti dell'accordo, al fine di rendere ottimale la distribuzione dei prodotti e/o servizi che ne costituiscono l'oggetto.

Il diritto di esclusiva, qualora sia reciproco o bilaterale, consiste da una parte nell'impegno per il produttore / fornitore di non conferire contemporaneamente a più distributori (concessionari, franchisee, agenti) l'incarico di trattare i propri prodotti in una determinata zona, e dall'altra nell'impegno per il distributore di non trattare nella zona prodotti concorrenti. I reciproci vincoli si estendono altresì alla commercializzazione diretta di prodotti da parte del produttore / fornitore ed alla produzione di prodotti concorrenti da parte del distributore.

Scopo dell'esclusiva, soprattutto nel suo regime bilaterale perfetto sopra descritto, è quello di garantire alle parti un più stretto vincolo di collaborazione per assicurare la miglior distribuzione dei prodotti ed il successo delle rispettive attività imprenditoriali.

Si tratta in sostanza di una pattuizione contrattuale che, inserendosi con vincolo di accessorietà in un più articolato accordo per la distribuzione di beni o servizi, comporta l'impegno per uno o per entrambi i contraenti, di non concludere con terzi contratti analoghi all'interno di una determinata zona e per un certo tempo. La zona di riferimento può coincidere con una determinata area geografica ma può altresì essere individuata con criteri differenti che prendano in considerazione non solo e non tanto suddivisioni di carattere geografico, ma altresì riferimenti a canali distributivi, gruppi di clienti, categorie di potenziali clienti e criteri misti sia geografici che riferiti alle ulteriori suddivisioni anzidette.

La pattuizione costituisce dunque -da un lato- un incentivo all'integrazione e -dall'altro lato- una limitazione della concorrenza.

Entrambe le parti (od una sola di esse) si impegnano infatti a limitare la propria libertà di iniziativa economica, per un determinato periodo di tempo (di norma coincidente con la durata del contratto) ed all'interno di una certa zona, variamente delimitata. Ciò non significa tuttavia che alle clausole di esclusiva possa considerasi applicabile, in virtù della limitazione alla concorrenza in esse contenute, il disposto dell'art. 2596 c.c. e le sue limitazioni in termini di forma, durata e contenuto. Tale applicabilità, anche in funzione dell'accessorietà caratteristica del patto di esclusiva, viene difatti esclusa dalla prevalente dottrina (Ferri), con la quale concordo. Anche in giurisprudenza, nell'ambito di un contratto di somministrazione è stata espressamente esclusa l'applicabilità alla clausola di esclusiva, così come prevista dall'art. 1567 c.c., del limite di durata quinquennale di cui all'art. 2596 c.c., in quanto l'esclusiva stessa doveva considerarsi accessoria al più ampio rapporto di somministrazione e come tale non autonoma in termini di regolamentazione della concorrenza (Cass. 04/02/00 n. 1238).

Ulteriore particolarità dell'esclusiva è che la stessa ha carattere dispositivo e non vincolante ed è quindi derogabile ad opera delle parti.
E' infatti una clausola per certi versi naturale (come nel contratto di agenzia) ma non per questo necessaria ed essenziale per la configurazione stessa del contratto. In alcuni rapporti, quali ad esempio la concessione di vendita ed il franchising, l'esclusiva in favore del concessionario o del franchisee diviene una sorta di contropartita necessaria a fronte degli investimenti agli stessi richiesti, che in un certo qual modo legittimano una protezione territoriale, ancorché non assoluta, come precisato in sede comunitaria.

Per quanto attiene alla durata dell'esclusiva, stante la sua accessorietà, la stessa sarà di norma collegata al contratto principale cui accede, anche se non è esclusa la sua prosecuzione dopo la cessazione del contratto. In quest'ultima ipotesi, come vedremo in seguito, ci troviamo tuttavia dinanzi a qualcosa di differente e più precisamente ad un patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto, da valutarsi in maniera diversa stante l'intervenuta decadenza della necessaria accessorietà.

Sempre in tema di esclusiva, in ordine al suo ambito di efficacia soggettivo, sono riscontrabili effetti vincolanti esclusivamente tra le parti, senza che possa configurarsi alcuna efficacia nei confronti dei terzi, da ritenersi estranei agli obblighi reciprocamente assunti dai contraenti con la stipula del contratto.

Dal punto di vista normativo, l'esclusiva viene disciplinata nell'ambito di due contratti tipici: la somministrazione (artt. 1559 e ss. cod. civ.) e l'agenzia (artt. 1742 e ss. cod. civ.).
Nella somministrazione il diritto di esclusiva e previsto sia in favore di colui che si obbliga ad effettuare le forniture (altrimenti detto somministrante - art. 1567 c.c.) che del somministrato (cioè di colui che riceve le predette forniture - art. 1568 c.c.).
Nel primo caso il somministrato si impegna a non ricevere da terzi prestazioni della medesima natura né a provvedere in proprio alla produzione di quanto forma oggetto del contratto. E' espressamente prevista la possibilità di deroga di quest'ultimo vincolo.
Se l'esclusiva è invece stabilita in favore di colui che riceve le forniture, il somministrante non potrà compiere direttamente o indirettamente, nella zona contrattualmente stabilita e per la durata del contratto, prestazioni della stessa natura di quelle contrattuali.
Correlativamente, il somministrato che goda dell'esclusiva potrà essere tenuto al risarcimento dei danni per l'eventuale inadempimento dell'obbligo di svolgere attività promozionale in zona e ciò indipendentemente dall'eventuale raggiungimento del quantitativo minimo di acquisto pattuito.
L'origine dell'esclusiva nel contratto di agenzia è rinvenibile nella contrattazione collettiva ed in particolare negli accordi economici del 25 maggio 1935 e 30 giugno 1938 (di analogo tenore rispetto a quelli del 1935, con la menzione aggiuntiva dei rappresentanti), cui è seguita la disciplina organica del codice civile del 1942, che con la disposizione dell'art. 1743 c.c. ne ha determinato l'esatta portata.

Il diritto di esclusiva, nella sua definizione codicistica, consiste da una parte nel divieto per il preponente di conferire contemporaneamente a più agenti l'incarico di promuovere la conclusione di contratti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, e dall'altra nel divieto per l'agente di assumere, nella stessa zona e per lo stesso ramo, l'incarico di trattare gli affari di diverse imprese in concorrenza tra loro.

Il divieto posto a carico del preponente (ammesso che l'esclusiva possa considerarsi bilaterale) deve a mio avviso ritenersi comprensivo dell'impossibilità di svolgere qualunque attività in zona, sia tramite altri collaboratori o dipendenti sia attraverso l'apertura di filiali e/o punti vendita diretti.

Una disciplina analoga a quella dettata dal codice civile è inoltre contenuta negli accordi economici collettivi di categoria successivi a quello del 30 giugno 1938, sia aventi efficacia erga omnes (che come tali sono vincolanti anche per i non appartenenti alle associazioni stipulanti), che di diritto comune (applicabili esclusivamente agli appartenenti alle associazioni stipulanti o a coloro che, implicitamente o esplicitamente, li abbiano richiamati nei singoli contratti), dove peraltro è espressamente prevista la possibilità per le parti di accordarsi diversamente.

Sempre nella contrattazione collettiva è prevista una figura particolare di agente, che si impegna a prestare la propria attività in favore di un unico preponente: trattasi del cosiddetto agente monomandatario.

L'agente monomandatario, al quale viene contrattualmente impedito di assumere incarichi per qualunque altro preponente, anche se relativi a prodotti non in concorrenza con quelli del preponente originario, va peraltro tenuto ben distinto dal concetto di esclusiva di cui all'art. 1743 c.c.

Difatti scopo dell'obbligazione contrattuale, che comporta l'impossibilità per l'agente di agire in favore di terzi, non è di evitare che l'agente promuova nella medesima zona la conclusione di contratti relativi a prodotti in concorrenza, ma esclusivamente di far sì che quest'ultimo dedichi tutte le proprie energie alla promozione dei prodotti di un solo preponente.

Pertanto, mentre potranno riscontrarsi nella prassi fattispecie in cui un agente (cosiddetto plurimandatario) conclude, in relazione alla medesima zona (o a zone differenti), più contratti in esclusiva per prodotti tra loro non in concorrenza, l'agente monomandatario, per definizione, non potrà che avere un unico preponente, indipendentemente dal tipo di prodotti e dalla zona di riferimento.

Strettamente collegato all'art. 1743 c.c. è il secondo comma dell'art. 1748 c.c. (come modificato dal decreto legislativo 65/99) che prevede il diritto dell'agente alla provvigione anche per gli affari conclusi dal preponente con clienti che l'agente aveva precedentemente acquisito per affari dello stesso tipo, o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all'agente, salvo che sia diversamente pattuito.

Come confermato dalla contrattazione collettiva, dalla dizione dell'ultima parte del 2° comma dell'art. 1748 c.c. nonché dall'uniforme atteggiamento di dottrina (Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchsing, 7a ed. Milano 2001, 63 e ss.; Saracini - Toffoletto, Il contratto d'agenzia in Il Codice civile Commentario, diretto da Schlesinger, III^ ed. Milano, 2002, 179) e giurisprudenza (Cass. 10/11/03 n. 16842; Cass. 23/04/02 n. 5920), la disciplina dettata in tema di esclusiva ha carattere dispositivo e non vincolante ed è quindi derogabile ad opera delle parti.

L'esclusiva infatti, nel suo tipico regime bilaterale previsto dall'art. 1743 c.c., è senza alcun dubbio un elemento naturale del contratto di agenzia (applicabile automaticamente in caso di assenza di diverse pattuizioni: Cass. 24/07/99 n. 8053), ma non certo un elemento necessario ed essenziale, non assurgendo dunque a requisito di validità ed efficacia del rapporto.
In altri termini, l'esclusiva bilaterale (o reciproca) costituisce una regola di carattere generale applicabile automaticamente ai contratti di agenzia laddove nulla sia disposto in proposito, ma suscettibile di deroga, sia unilaterale che bilaterale.

Alle parti viene quindi lasciata la più ampia libertà, e conseguentemente le stesse potranno prevedere nei singoli contratti un'esclusiva bilaterale, un'esclusiva unilaterale (in favore del preponente o dell'agente) o un contratto non in esclusiva.
Mentre la questione della derogabilità dell'esclusiva è stata risolta in senso positivo e senza eccessivi contrasti da dottrina e giurisprudenza, altrettanto non può dirsi per la differente problematica relativa alla forma che la volontà di deroga deve assumere per potersi ritenere efficace.

Vi è stata infatti una certa evoluzione giurisprudenziale, partendo da un'impostazione rigida (ribadita anche da Cass. 14/05/98 n. 4887), che richiedeva l'esistenza di un'espressa pattuizione derogatoria, per arrivare ad un orientamento più incline al riconoscimento della deroga, con la possibilità di desumerne l'esistenza anche in via indiretta, sulla base del regolamento pattizio del rapporto, ove incompatibile con il diritto di esclusiva, ed altresì in relazione al comportamento tenuto dalle parti al momento della conclusione del contratto o nella vera e propria esecuzione dello stesso. Attraverso questo percorso giurisprudenziale, può quindi considerarsi valida, ai fini della deroga dell'esclusiva, anche una manifestazione tacita di volontà.
Sempre in tema di deroga, segnalo che la stessa è suscettibile di differenti graduazioni, potendo assumere contenuti che amplino o restringano le previsioni di cui all'art. 1743 c.c.

Di un certo interesse è altresì il concetto di "stesso ramo di attività", utile al fine di stabilire quando possa ritenersi esistente una violazione dell'esclusiva. Gli accordi economici (nel chiarimento a verbale dell'art. 2 degli AEC 26 febbraio 2002 e 20 marzo 2002) hanno tentato di dare una definizione in negativo del concetto di concorrenza, disponendo che non possono considerarsi in concorrenza generi di prodotti che per foggia, destinazione e valore d'uso siano diversi ed infungibili.
La giurisprudenza invece, già in passato, ha affermato che la nozione di concorrenza non va individuata necessariamente con riferimento all'identità dei prodotti, essendo sufficiente che gli stessi siano rivolti ad una clientela anche solo potenzialmente comune (Cass. 13/12/99 n. 13981). Questa precisazione, se da un lato estende il campo di applicazione della norma, dall'altro parrebbe implicitamente riconoscere la possibilità di operare differenziazioni per fasce di clientela, tali da escludere l'esistenza di situazioni concorrenziali, consentendo agli agenti di ampliare la gamma di prodotti inserendone di complementari ed ai preponenti di differenziare la distribuzione di prodotti simili, appartenenti allo stesso ramo di attività, attraverso più di una rete in relazione a differenti fasce di clientela.
In un contratto di agenzia con esclusiva bilaterale, al preponente (seppure con le limitazioni evidenziate dalla giurisprudenza sviluppatasi nella vigenza del vecchio testo dell'art. 1748 c.c.) parrebbe consentito, fermo il divieto di nominare altri agenti, concludere affari nella zona o con i clienti affidati all'agente. Tuttavia, si può ritenere che l'ipotesi sia da circoscrivere alle cosiddette "vendite passive", con ciò non consentendo al preponente lo svolgimento di attività di promozione diretta nelle zone concesse in esclusiva. In questo caso, in applicazione dell'art. 1748 II comma c.c. (nel testo modificato dal decreto legislativo 65/99), è comunque salvo il diritto dell'agente alla provvigione semprechè il contratto sia in esclusiva, in quanto laddove il regime venga derogato a svantaggio dell'agente anche la provvigione per affari diretti potrebbe venire meno.
Nella disciplina specifica del contratto di agenzia non si rinviene alcuna particolare disposizione in relazione all'efficacia soggettiva dell'esclusiva, applicandosi quindi la regola generale in base alla quale l'esclusiva ha effetti vincolanti esclusivamente tra le parti, agente e preponente (salva l'ipotesi di deroga) senza che possa configurarsi alcuna efficacia nei confronti dei terzi. Tale conseguenza deriva dall'at. 1372 c.c. che attribuisce sì al contratto forza di legge, ma esclusivamente tra le parti (in questo senso Baldi, op. cit., 72 e ss.; Ferri, Esclusiva (Patto di), in Noviss. Dig. It., vol VI, 1964, p. 692; Bonasi - Benucci, Esclusiva (clausola di), in Enc. dir., vol. XV, 1964, 377 e ss.).
Nessun rilievo, data l'assorbente inefficacia, può essere attribuito alla circostanza che i terzi siano o meno a conoscenza del vincolo di esclusiva: difatti, come affermato in passato dalla giurisprudenza (Cass. 04/04/70 n. 914), non avendo la clausola di esclusiva efficacia erga omnes, l'elemento soggettivo consistente nella conoscenza che il terzo abbia avuto dell'esistenza della clausola non è suscettibile, in sé considerato, di trasformare un comportamento obbiettivamente lecito in illecito. Nell'ipotesi in cui il preponente nomini altri agenti in una zona già affidata in esclusiva, l'unico responsabile della violazione sarà il preponente, mentre nei confronti degli altri agenti l'agente danneggiato sarà carente di legittimazione attiva e non potrà dunque intraprendere alcuna azione.
Analogamente, laddove sia l'agente a violare il vincolo di esclusiva assumendo incarichi, o comunque promuovendo la conclusione di affari relativi a prodotti di ditte concorrenti, il preponente potrà rivalersi esclusivamente sull'agente e non sui concorrenti.

Diverso è invece il caso in cui venga accertato il compimento, ad opera del terzo, di veri e propri atti di concorrenza sleale, così configurando un'ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2598 n. 3 c.c. La responsabilità del terzo in questa fattispecie sarebbe però di tipo extracontrattuale, non derivando per quest'ultimo alcun vincolo obbligatorio dal contratto di agenzia stipulato tra agente e preponente e nella specie dal patto di esclusiva in esso contenuto. In questo quadro sembra inserirsi una ipotesi di violazione dell'esclusiva nell'ambito di un contratto di agenzia di assicurazione, oggetto di due ordinanze del Tribunale di Torino (13/07/95 e 14/06/95) che hanno finito per accordare una tutela diretta ad un agente di assicurazione in esclusiva la cui zona era stata invasa da altro agente di assicurazione, anch'egli in esclusiva (che aveva operato al di fuori della propria zona contrattuale), nei confronti dello stesso invasore, così superando il principio generale di inefficacia nei confronti dei terzi del diritto di esclusiva contrattualmente pattuito. Le pronunce hanno ritenuto che l'agente in esclusiva che, contravvenendo ai propri obblighi contrattuali nei confronti del preponente e non osservando la disciplina generale dettata in materia dalla contrattazione collettiva (art. 6 accordo nazionale agenti di assicurazione 28 luglio 1994, attualmente superato dal nuovo accordo 23 dicembre 2003), sconfini dalla zona allo stesso riservata invadendo quella di altro agente a sua volta titolare di un diritto di esclusiva, oltre a compiere un illecito contrattuale nei confronti del preponente, lede un'aspettativa o un affidamento dell'agente e di ogni appartenente alla categoria, così ponendo in essere un comportamento non conforme ai principi della correttezza professionale, e come tale sleale ex art. 2598 n. 3 c.c. Le due pronunce, grazie ad una articolata opera interpretativa e non senza qualche forzatura, hanno di fatto superato la tradizionale soluzione del problema dell'efficacia dell'esclusiva rispetto ai terzi, sostanzialmente riconoscendo al soggetto leso una tutela diretta a titolo di responsabilità extracontrattuale.

 

L'esclusiva ed il commercio elettronico nell'ambito della disciplina comunitaria a tutela della concorrenza (Regolamento n. 2790 del 22/12/1999)

Intimamente connesso all'esclusiva è certamente il commercio elettronico e la sua possibile influenza sulle varie forme di protezione territoriale concesse dal produttore alle diverse figure di distributori integrati nell'ambito degli accordi verticali, da valutarsi anche alla luce dell'atteggiamento decisamente favorevole della politica comunitaria in tema di concorrenza così come risultante dal regolamento sugli accordi verticali n. 2790/99 (rinvio sul punto alla specifica trattazione monografica). La seria minaccia del commercio elettronico all'esclusiva è di intuitiva evidenza sol che si considerino le potenzialità di diffusione di messaggi promozionali e/o di vera e propria attività di commercializzazione di beni o servizi tramite l'accesso a internet di un distributore e/o concessionario di vendita che apra un proprio sito. Chiunque, del tutto indipendentemente dalla sua collocazione territoriale potrà infatti accedere al predetto sito e concludere contratti on line direttamente con il distributore che, avendo la materiale disponibilità dei beni, non dovrà far altro che recapitarli, così potenzialmente invadendo zone limitrofe o altrimenti assolutamente inaccessibili. A questo inconveniente potrebbe tentare di porre rimedio il produttore, con l'introduzione nei propri contratti di clausole che vietino espressamente l'utilizzo del canale informatico o che ne regolamentino l'utilizzo predeterminando il contenuto delle pagine web o alternativamente imponendo l'adozione di mezzi specifici per garantire la protezione territoriale o per fasce di clientela corrispondente alle zone concesse in esclusiva.
Si pone però a questo punto un problema di tutela della concorrenza ed in particolare, laddove ovviamente l'importanza del produttore e la quota di mercato dallo stesso detenuta siano di entità rilevante, di legittimità di tali limitazioni alla luce della normativa antitrust esistente sia in ambito comunitario che all'interno delle singole legislazioni nazionali.
Difatti, il regolamento comunitario n. 2790/99 della Commissione, di esenzione dall'applicazione dell'articolo 81 del Trattato a categorie di accordi verticali e segnatamente agli accordi di distribuzione, distribuzione esclusiva, distribuzione selettiva e franchising, che come è noto ha sostituito definitivamente a partire dal 1 gennaio 2002 i precedenti regolamenti di esenzione per categoria stipulati per i contratti di distribuzione esclusiva (Regolamento CE n. 1983/83 del 22/06/83), di acquisto esclusivo (Regolamento CE n. 1984/83 del 22/06/83) e di franchising (Regolamento CE n. 4087/88 del 30/11/88), ha preso espressamente in considerazione la problematica.
L'atteggiamento della Commissione è assolutamente favorevole al commercio elettronico e del tutto contrario ad una limitazione del canale in favore del solo produttore / fornitore.
In particolare, il regolamento comunitario si occupa della commercializzazione e/o promozione di prodotti o servizi attraverso internet nelle sue linee direttrici (Comunicazione della Commissione, Linee direttrici sulle restrizioni verticali, in G.U.C.E. 13 ottobre 2000, C 291/01). Linee direttrici che la Commissione ha emesso al fine di precisare i propri criteri di valutazione degli accordi verticali in relazione all'art. 81 del Trattato, e altresì per dare alle imprese alcuni strumenti per poter valutare autonomamente gli accordi dalle stesse posti in essere nell'ottica delle norme comunitarie in tema di concorrenza.
Tuttavia, nelle stesse linee direttrici (punti da 1 a 4), la Commissione precisa che i criteri ivi indicati debbono essere adattati ad ogni singola fattispecie con flessibilità e ragionevolezza, così escludendone un'applicazione meccanica. Oltre a ciò, resta impregiudicato il potere interpretativo riconosciuto al Tribunale di primo grado ed alla Corte di Giustizia delle Comunità europee in relazione all'applicazione dell'art. 81 agli accordi verticali.
La Commissione ha dunque inteso conservare un ampio margine di manovra. Le linee direttrici (punto 51) si occupano di internet analizzando le cosiddette restrizioni fondamentali previste dall'art. 4 del regolamento (che commina l'inapplicabilità dell'esenzione di cui all'art. 2 a quegli accordi verticali che, direttamente o indirettamente, individualmente considerati o in connessione con altri fattori influenzabili dalle parti, abbiano per oggetto una delle 5 restrizioni fondamentali ivi indicate), e più precisamente la seconda, costituita dalla restrizione delle vendite imposta all'acquirente in relazione al territorio od ai clienti ai quali quest'ultimo può vendere i beni o i servizi contrattuali, in altri termini le limitazioni connesse all'esclusiva territoriale.
Il generale divieto di imporre all'acquirente restrizioni territoriali o con riferimento a clienti per la vendita di beni o servizi è tuttavia suscettibile di eccezioni. Una di queste eccezioni consente al fornitore di vietare le cosiddette vendite attive nel territorio esclusivo o in relazione alla clientela esclusiva riservati al fornitore medesimo o ad altro acquirente, a condizione però che non vengano limitate le vendite da parte dei clienti dell'acquirente e che siano comunque garantite senza limitazioni le cosiddette vendite passive.

Sono le stesse linee direttrici ad individuare (punto 50) la definizione di vendite attive e di vendite passive, inserendo espressamente tra queste ultime le azioni pubblicitarie o promozionali di portata generale (non mirate dunque sulla base di singoli clienti o categorie di clientela) effettuate via internet. Le vendite attive vengono definite come il "contatto attivo con singoli clienti all'interno del territorio esclusivo o del gruppo di clienti esclusivo di un altro distributore, ad esempio per posta o mediante visite ai clienti, oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attribuito in esclusiva ad un altro distributore, attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio, oppure l'apertura di un deposito o punto vendita all'interno del territorio esclusivo di un altro distributore".
Sono invece definite vendite passive quelle costituite da: "la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozionali di portata generale realizzate attraverso i media o via Internet che raggiungano clienti all'interno del territorio esclusivo o del gruppo di clienti esclusivo di un altro distributore, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti in territori non concessi in esclusiva o all'interno del proprio territorio".
In definitiva sono ammesse le limitazioni che tendono a regolamentare la possibilità di svolgere attività promozionale o di sollecitazione diretta all'interno di una zona affidata in esclusiva ad altri acquirenti o riservata al fornitore, ma non può essere in alcun modo esclusa la possibilità di vendita e consegna a clienti anche non facenti parte della propria zona, purché la richiesta del cliente possa considerarsi spontanea, senza che vi sia stata dunque una vera e propria attività di sollecitazione in senso stretto, in violazione delle esclusive territoriali (o per categorie di clientela) esistenti. Ad internet è espressamente dedicato il punto 50 delle linee direttrici, dal quale traspare in maniera evidente il netto favore della Commissione per il suo utilizzo, senza limitazioni di sorta, da riconoscersi quindi a qualunque distributore.
Il criterio generale enunciato è infatti quello di garantire a qualsiasi distributore la libertà di utilizzo di internet per pubblicizzare o vendere prodotti. A questo criterio che, com'è facile intuire, è di per sé solo in grado di porre nel nulla qualunque clausola di esclusiva territoriale connessa ad un rapporto di distribuzione verticale (nell'ampia accezione accolta dal regolamento), è peraltro possibile porre delle limitazioni solo laddove l'utilizzo di internet si sostanzi in una sorta di vendita attiva in violazione di un'esclusiva di zona.

Peraltro, quantomeno in linea generale, l'utilizzo di internet non può essere ritenuto come una forma di vendita attiva nella misura in cui si sostanzi in un mezzo ragionevole per raggiungere tutti i clienti.
La circostanza che l'uso di internet sia suscettibile di produrre effetti al di fuori del proprio territorio (o gruppo di clienti) è considerata come una inevitabile conseguenza della tecnologia.
La possibilità di considerare un sito web come una modalità di vendita attiva è circoscritta all'ipotesi in cui la costruzione del sito sia chiaramente finalizzata, attraverso l'uso di banners o di link in pagine di providers dedicati, al raggiungimento primario di clienti all'interno di un territorio o di una clientela attribuiti in esclusiva ad altro distributore.
E' dunque necessario che le modalità con le quali il distributore si presenta su internet, così come gli strumenti informatici utilizzati, consentano di stabilire che lo scopo primario perseguito è quello di violare consapevolmente un diritto di esclusiva garantito ad altro distributore o allo stesso fornitore. Al contrario, l'invio di posta elettronica non richiesta è ritenuto di per sé come una ipotesi di vendita attiva, in quanto la sua finalità primaria risulta evidente (principi analoghi sono ritenuti applicabili alle vendite su catalogo).
Al fornitore è esclusivamente riservata la possibilità di imporre standard qualitativi in relazione all'uso di siti internet per la rivendita dei suoi beni. I siti internet vengono dunque considerati alla stregua di un qualunque punto vendita o di attività pubblicitaria e promozionale in generale. Ciò significa in sostanza consentire un'ingerenza limitata ai contenuti, ed al mero fine di garantire standard qualitativi (sulla scorta di quanto avviene in una certa parte della distribuzione selettiva e nel franchising), ferma restando la piena legittimità di utilizzo del canale. Il divieto assoluto di vendere via internet o su catalogo è consentito solo in presenza di una giustificazione di tipo oggettivo, non meglio precisata. Infine e correlativamente, è vietato al fornitore di riservarsi in esclusiva la possibilità di utilizzare internet per la vendita o la pubblicità dei propri prodotti.

Questo atteggiamento della Commissione, che senza alcun dubbio ritiene prevalenti gli effetti potenzialmente positivi sulla concorrenza del canale informatico, di fatto rischia di vanificare gli effetti positivi in termini di efficienza distributiva connessi alla concessione di un'esclusiva territoriale di zona, alla base quanto meno di una parte dei sistemi distributivi tradizionali strutturati tramite accordi verticali. Alquanto diversa si prospetta la situazione con riferimento alle reti distributive organizzate attraverso contratti di agenzia e ciò non solo e non tanto in ragione della sostanziale inapplicabilità delle norme a tutela della concorrenza ai contratti di agenzia, ma quanto piuttosto con riferimento alla struttura stessa dei predetti.
L'inapplicabilità della normativa a tutela della concorrenza, in precedenza sostanzialmente garantita dalla Comunicazione della Commissione del 1962 (Comunicazione relativa ai contratti di rappresentanza esclusiva stipulati con rappresentanti di commercio, in G.U.C.E. 139 del 24/12/62, 2921 - 2922) è infatti completamente superata dalle linee direttrici del regolamento 2790/99, che la sostituiscono integralmente (punti da 12 a 20). La Comunicazione del 1962 escludeva dal campo di applicazione dell'art. 81 (allora 85) paragrafo 1 del Trattato, tutti i contratti stipulati con rappresentanti di commercio nei quali questi ultimi si impegnavano a promuovere affari per conto di un'impresa (o a concludere affari in nome e per conto di un'impresa o in nome proprio ma per conto di un'impresa) in una parte del territorio del mercato comune. Condizione necessaria era che il rappresentante non svolgesse attività di commerciante in proprio. Al fine di stabilire se un agente potesse considerarsi come un commerciante in proprio veniva presa in considerazione l'assunzione di rischi finanziari connessi con la vendita o con l'esecuzione del contratto. Si ribadiva inoltre la funzione ausiliaria svolta dall'agente, con la conseguente irrilevanza in termini di libertà di concorrenza. Infine, la Commissione riteneva che l'agente monomandatario così come la nomina di agenti in esclusiva per un determinato territorio, pur costituendo restrizioni alla libertà di concorrenza, fossero da considerarsi legittime in quanto naturale conseguenza degli obblighi di difesa dei reciproci interessi che esistono tra agente e preponente.
In conclusione, veniva esclusa l'esistenza di restrizioni della concorrenza.
Quanto all'ambito di applicazione delle nuove disposizioni, le linee direttrici (punto 12) individuano una definizione di accordi di agenzia commerciale nella quale sembra rientrare anche il differente contratto di commissione, caratterizzato dalla vendita o acquisto di beni da parte del commissionario per conto del committente, ma in nome proprio.
Il punto 13, dopo aver stabilito che negli accordi di agenzia veri e propri gli obblighi imposti all'agente in relazione ai contratti negoziati e/o conclusi per conto del preponente non rientrano nel campo di applicazione dell'art. 81 paragrafo 1, precisa che il fattore determinante per stabilire se ci si trovi dinanzi ad un contratto di agenzia vero e proprio è costituito dal rischio finanziario o commerciale assunto dall'agente in relazione all'attività dallo stesso posta in essere.
Tale rischio viene suddiviso in due categorie principali: quello direttamente collegato ai contratti conclusi e/o negoziati dall'agente per conto del preponente (ad esempio il finanziamento delle scorte), e quello legato agli investimenti specifici dedicati al mercato di riferimento, e cioè quegli investimenti richiesti per consentire all'agente di concludere o negoziare quel determinato tipo di contratto, per solito non recuperabili in caso di abbandono del particolare settore di attività.
Nell'ipotesi in cui l'agente non sopporti alcun rischio o assuma rischi non significativi, con la correlativa assunzione di rischi sia commerciali che finanziari da parte del preponente, l'accordo di agenzia non rientra nel campo di applicazione dell'art. 81.
In caso contrario l'agente viene assimilato ad un rivenditore indipendente, al quale dev'essere conseguentemente garantita la possibilità di determinare la propria strategia al fine di recuperare gli investimenti effettuati in relazione al contratto od allo specifico mercato di riferimento.
Sono ritenuti di norma irrilevanti i rischi connessi in via generale allo svolgimento dell'attività dell'agente, quali il guadagno legato ai risultati, o gli investimenti in locali o personale. Le problematiche connesse al rischio debbono comunque essere valutate caso per caso, tenendo in considerazione la realtà economica di ogni singola fattispecie.
La Commissione (punto 16 delle Linee direttrici) precisa poi come, in linea generale, l'art. 81 debba ritenersi inapplicabile a quelle obbligazioni dell'agente relative ai contratti conclusi o negoziati, ogniqualvolta la proprietà dei beni non passa direttamente all'agente, nel caso in cui l'agente medesimo non fornisca direttamente i servizi oggetto del contratto ed in altre sette ipotesi (peraltro indicate a meri fini esemplificativi) caratterizzate dall'assenza per l'agente di rischi economici o finanziari comunque connessi con lo svolgimento dell'attività.
Vengono poi indicate (punto 18) una serie di limitazioni considerate connaturali al contratto di agenzia, e come tali ammesse (purché l'accordo venga ritenuto un vero e proprio contratto di agenzia) relative al territorio, ai clienti, al prezzo ed alle condizioni di vendita o acquisto dei beni o servizi oggetto del contratto.
Nell'ambito delle disposizioni attinenti ai rapporti tra le parti, la Commissione precisa come le clausole di esclusiva che impediscano al preponente di nominare altri agenti in zona, attenendo alla concorrenza intra brand (cioè all'interno di una stessa marca), non producono di norma effetti anti concorrenziali, mentre le clausole di non concorrenza (comprese quelle relative ad un periodo successivo allo scioglimento del rapporto) essendo relative alla concorrenza inter brand sono suscettibili di violare l'art. 81 nel caso in cui comportino effetti di esclusione dal mercato rilevante di riferimento (rinvio sul punto al successivo paragrafo 2.3).

In definitiva dunque, anche la categoria dei contratti di agenzia, seppure sul presupposto dell'esistenza di caratteristiche ben precise connesse al rischio economico e finanziario assunto dall'agente, potrebbe essere ritenuta, quanto meno potenzialmente, destinataria delle norme comunitarie a tutela della concorrenza al pari di qualunque altro accordo verticale.
Trattasi tuttavia di un'ipotesi a mio avviso residuale posto che di norma, salvo casi limite, le reti strutturate tramite contratti di agenzia debbono ritenersi escluse dalle norme a tutela della concorrenza.

Tornando agli effetti del commercio elettronico sulle clausole di esclusiva territoriale presenti nei contratti di agenzia, va sottolineata la diversa struttura del contratto di agenzia rispetto ad altri rapporti di distribuzione.
Nel contratto di agenzia infatti l'agente si limita a promuovere la conclusione di contratti.
Conclusione che di fatto (salvo il caso in cui all'agente venga conferito il potere di rappresentanza) rimane appannaggio esclusivo del preponente il quale può altresì rifiutarsi di concludere le proposte di contratto (nel rispetto del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto di cui all'art. 1375 c.c.), così prevenendo l'invasione della zona.
Inoltre, anche nell'ipotesi in cui l'agente sia munito del potere di rappresentanza, è di norma il preponente che provvede alla fatturazione e consegna della merce ed ha quindi la possibilità di controllare la destinazione finale della stessa.
Anche nell'ipotesi in cui l'agente sia depositario, residua al preponente un certo potere di controllo, sia in relazione alla fatturazione, che con riferimento al pagamento delle provvigioni. E' in sostanza sufficiente differenziare le provvigioni in ragione del luogo di consegna della merce per consentire al preponente di garantire all'agente invaso un equo indennizzo e nel contempo disincentivare l'agente potenzialmente invasore dal proseguire nell'attività, in quanto scarsamente remunerativa.

I fattori sopra evidenziati consentono di considerare con serenità il commercio elettronico in relazione alle reti distributive costituite da agenti in quanto la stessa struttura del rapporto di agenzia consente al preponente un controllo della situazione, con la conseguente salvaguardia dell'esclusiva territoriale concessa, senza dover arrivare al divieto di utilizzo del canale informatico, con le conseguenze negative in termini di libertà di concorrenza sopra evidenziate.
E' un fatto peraltro che l'avvento del commercio elettronico, ormai ampiamente consolidato, è allo stato una realtà dalla quale, quanto meno in determinati settori, non è possibile prescindere e che appare in grado di porre nel nulla o quantomeno seriamente menomare le prerogative ed i vantaggi da sempre connessi alla clausola di esclusiva territoriale nei rapporti di distribuzione.

 

Il patto di non concorrenza

Il legislatore italiano, così come quello comunitario, ha un atteggiamento estremamente favorevole in relazione alla libertà di concorrenza, ritenuta come un bene prezioso da garantire e tutelare.
La Costituzione italiana (art. 41) tutela esplicitamente la libertà di iniziativa economica privata.
Nel codice civile (artt. 2595, 2596 e 2597 c.c.) sono contenute norme specifiche per la regolamentazione in generale della disciplina della concorrenza, anche se di applicazione residuale.
In sede comunitaria, oltre alle norme fondamentali a tutela della libertà di concorrenza ed in tema di regolamentazione delle posizioni dominanti di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato, la produzione normativa è estremamente vasta, anche in relazione ai regolamenti di esenzione dall'applicazione dell'art. 81 del Trattato, che dettano disposizioni abbastanza rigide in materia.

Sulla scorta degli articoli 81 e 82 del Trattato, il legislatore italiano ha approvato la legge 10/10/90 n. 287 "Norme per la tutela della concorrenza e del mercato", cui sono seguiti ulteriori interventi legislativi anche di recepimento di normative comunitarie, che ha istituito (artt. 10 e ss.) l'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, e cioè un organismo nazionale amministrativo di controllo del mercato e del suo corretto funzionamento, sulla base dei principi contenuti nella legge stessa in ordine alle intese, alle restrizioni della concorrenza ed alle posizioni dominanti.
Lo stretto collegamento esistente tra i principi comunitari a tutela della concorrenza e la L. 287/90 si deduce dal tenore dell'art. 1 della stessa, dove è precisato in maniera chiara che le sue disposizioni debbono essere interpretate ed applicate sulla base dei principi comunitari in materia di disciplina della concorrenza così come affermati nel Trattato e secondo la loro evoluzione ed interpretazione, che come è noto è affidata alla Corte di giustizia delle comunità europee, che in molteplici occasioni ha avuto modo di pronunciarsi in materia.
Oltre a ciò il tenore letterale degli articoli 2 e 3 della legge è sostanzialmente identico a quello degli artt. 81 e 82 del Trattato, così evidenziandone ulteriormente l'intima correlazione.
L'art. 2 commina infatti (al pari dell'art. 81) la nullità ad ogni effetto di quelle intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale od in una sua parte rilevante.
In particolare sono vietati gli accordi tesi a:
- fissare, direttamente o indirettamente, i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
- impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
- ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
- subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per la loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi.

Tuttavia, come precisato dalla giurisprudenza (Cass. 01/02/99 n. 827), il concetto di "intese" così come previsto dal legislatore (art. 2) non va inteso in senso restrittivo e tecnico, e cioè riferito ai soli contratti e/o negozi giuridici; ma in senso più ampio, comprendente altresì comportamenti non contrattuali o non negoziali.

In ordine al necessario coordinamento tra normativa nazionale e normativa comunitaria, l'art. 1 della legge precisa che la normativa nazionale è applicabile in tutti quei casi in cui le singole fattispecie presenti sul mercato nazionale possono considerarsi di rilevanza non comunitaria, non ricadendo nell'ambito di applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato.
Quale che sia l'ampiezza e l'entità dell'accordo e/o dell'intesa tra imprese, appare evidente la tutela garantita alla libertà di concorrenza sia in sede comunitaria che nazionale.
Anche la disciplina dei limiti contrattuali della concorrenza, così come prevista dall'art. 2596 c.c., che appare caratterizzata da limitazioni decisamente più blande, risulta tuttavia di applicazione solo residuale, considerando che ogniqualvolta il patto di non concorrenza concluso tra imprenditori sia suscettibile di restringere o falsare il gioco delle concorrenza all'interno del mercato nazionale od in una sua parte rilevante entrerà in gioco la normativa nazionale antitrust, modellata su quella comunitaria, come ho già sottolineato in precedenza.

Più in dettaglio, l'art. 2596 c.c. contempla anzitutto la forma scritta, non però quale requisito di validità del patto, ma esclusivamente quale mezzo per la prova della sua esistenza.
Sono poi individuati un limite di durata quinquennale, esattamente corrispondente a quello indicato nell'art. 5 del regolamento 2790/99 per la validità dei patti di non concorrenza contenuti in più ampi regolamenti contrattuali nell'ambito di rapporti verticali oltre ad un limite di operatività (il patto va circoscritto ad una zona determinata) o di oggetto (una determinata attività). Il patto limitativo della concorrenza non può quindi essere di durata superiore ai 5 anni e deve altresì essere circoscritto ad una determinata zona o ad una specifica attività. Tuttavia, quanto meno nell'interpretazione giurisprudenziale data alla norma, la limitazione attinente alla durata è ritenuta valida solo qualora il patto di non concorrenza possa considerarsi autonomo e distinto rispetto ad un ulteriore contratto eventualmente concluso tra le parti. In caso contrario è possibile che la durata del patto di non concorrenza coincida con quella del contratto a cui accede, anche se superiore al quinquennio.
Tale autonomia non è invece minimamente presa in considerazione dal regolamento di esenzione n. 2790/99, secondo le cui previsioni il limite di durata quinquennale è applicabile in ogni caso, anche qualora il patto si accessorio ad un rapporto contrattuale di maggiore durata, fatto salvo per ipotesi particolari.
Nella disciplina dell'art. 2596 c.c. la limitazione è dunque consentita, purché debitamente circoscritta e tale da non comportare un peso eccessivo per la parte che la subisce.
Va quindi individuato con precisione un ambito spaziale di operatività ed altresì un limite di efficacia in ordine all'attività oggetto di limitazione. Qualora la zona non sia precisata, la pattuizione è da considerasi priva di efficacia ed altrettanto è a dirsi nel caso in cui l'ambito dell'attività non sia individuato in maniera chiara.
Da ultimo, la norma effettua una precisazione in termini di durata della pattuizione, da ritenersi comunque circoscritta al quinquennio sia nel caso in cui la durata non sia determinata, sia qualora la stessa sia positivamente stabilita per un periodo superiore.
Si tratta dunque di un'ipotesi di nullità parziale, che consente di considerare valide pattuizioni eccedenti il quinquennio, ma solo entro il limite di cui all'art. 2596 c.c.

Il patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto

Il patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto, che di norma trova il suo fondamento nella volontà delle parti, risulta espressamente previsto nel nostro codice civile da tre norme specifiche e più precisamente dall'art. 2125 (in tema di rapporto di lavoro subordinato), dall'art. 2557 (in materia di alienazione dell'azienda) e dall'art. 1751 bis (disciplina del contratto di agenzia).

Trattasi in sostanza di una limitazione della libertà di iniziativa economica di una delle parti al fine di evitare un pregiudizio all'altra parte. A fronte di quest'obbligo, la cui estensione deve tuttavia essere compresa entro limiti ben precisi, come sottolineato dalla copiosa giurisprudenza emessa in tema di rapporto di lavoro subordinato, ad evitare che la parte gravata dell'obbligo di non fare si trovi nella pratica impossibilità di agire, è di norma previsto un compenso (quanto meno nella disciplina del rapporto di lavoro subordinato).
Compenso che peraltro non appare necessario qualora la situazione sia regolata dall'art. 2596 c.c. in tema di limiti alla concorrenza. Difatti, in linea generale, quanto meno nei rapporti tra imprenditori, dovendo escludere la norma di cui all'art. 2125 c.c. dettata per il solo rapporto di lavoro subordinato, bisogna riferirsi alla disposizione dell'art. 2596 c.c. che, in tema di restrizioni alla concorrenza stabilisce una durata massima di 5 anni ed una limitazione ad una zona determinata e ad un determinato settore di attività, senza prevedere alcun diritto ad un compenso. Si tratta evidentemente di una disposizione che, pur sottoposta al vaglio dell'Autorità Garante e della normativa antitrust comunitaria e nazionale, lascia ampi margini di manovra per limitare la concorrenza, anche dopo la cessazione del contratto.
Certamente più limitato è invece lo spazio concesso dall'art. 1751 bis c.c. in tema di contratto di agenzia che, anche a seguito dei vari interventi di modifica subiti, prevede un regime certamente non sfavorevole per l'agente, soprattutto laddove integrato con i criteri di calcolo dell'indennità, così come previsti dalla contrattazione collettiva.

Nel contratto di agenzia l'obbligo di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto, a differenza di quanto rilevato in tema di esclusiva, non si presenta come una pattuizione naturale, caratterizzandosi per contro come un accordo meramente eventuale, il cui inserimento rischia di risultare estremamente oneroso per il preponente a fronte del disposto del 2° comma dell'art. 1751 bis c.c.
Per contro, prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 10/09/91 n. 303, emesso in attuazione della direttiva comunitaria 18 dicembre 1986, n. 653, e della successiva legge comunitaria del 2000, la situazione era certamente più favorevole al preponente. Il patto di non concorrenza a carico dell'agente dopo la cessazione del contratto non era infatti disciplinato dalla normativa applicabile al contratto di agenzia (sia contenuta nel codice civile che negli accordi economici collettivi) e veniva dunque disciplinato ricorrendo al disposto dell'art. 2596 c.c. (Cass. 06/11/00 n. 14454), dedicato ai limiti contrattuali della concorrenza. Come ho già sottolineato in precedenza la norma si limita a prevedere la forma scritta ad probationem, una durata non superiore a cinque anni e la necessaria limitazione ad una zona o alternativamente ad un'attività determinata (Cass. 21/06/95 n. 6976).
Non era previsto alcun compenso in favore dell'agente, anche se il suo eventuale riconoscimento da parte del preponente veniva ritenuto legittimo dalla giurisprudenza (Cass. 02/10/98 n. 9802), mentre l'estensione territoriale del patto poteva non coincidere con la zona in concreto affidata all'agente, assumendo proporzioni anche più vaste.
L'assenza di un corrispettivo specifico è stata ritenuta irrilevante dalla giurisprudenza ai fini della validità del patto sulla base del principio di corrispettività nell'ambito dei rapporti sinallagmatici, che non comporta la necessaria corrispondenza di ogni singola prestazione con una controprestazione, operando invece tra gli insiemi di obblighi assunti da ciascuna delle parti, al fine di assicurare un complessivo equilibrio contrattuale (Cass. 08/11/97 n. 11003).
Infine, anche il disposto dell'art. 2125 c.c. in tema di rapporto di lavoro subordinato era (ed è) correttamente ritenuto non applicabile analogicamente al contratto di agenzia in virtù del principio di specialità delle norme dettate in tema di rapporto di lavoro subordinato (Cass. 23/11/90 n. 11282).
La situazione è però radicalmente mutata con l'emissione del D.Lgs. 10/09/91 n. 303, che con il suo articolo 5 ha inserito nel codice civile l'art. 1751 bis, che regola espressamente il patto di non concorrenza a carico dell'agente dopo la cessazione del contratto di agenzia.
Per meglio comprendere il significato della norma, ed in particolare il suo ambito oggettivo di operatività, è preliminarmente necessario esaminare la fonte direttiva comunitaria dalla quale il predetto decreto legislativo deriva. Ciò in quanto il testo dell'art. 1751 bis c.c. non è esattamente conforme al dettato dell'art. 20 della direttiva e può quindi far sorgere qualche problema interpretativo.
Problemi che, come è noto, debbono essere risolti dal giudice nazionale, in applicazione di un criterio ermeneutico, elaborato dalla Corte di Giustizia (Corte di Giustizia 3 ottobre 2000, in causa C - 371/97,  in Foro It., 2001, IV, 69 e ss.; Corte di Giustizia 13 luglio 2000, in causa C - 456/98,  in Dir. comun. scambi int. 2000, 581 e ss.) per supplire all'inefficacia diretta delle direttive comunitarie all'interno dei singoli ordinamenti nazionali, quanto meno nei rapporti orizzontali nei quali non sia parte uno Stato membro.
Questo criterio impone al giudice nazionale di interpretare le proprie norme interne, sia anteriori che successive alla scadenza dei termini di attuazione di una direttiva comunitaria (ed a maggior ragione dunque quelle emesse in attuazione della direttiva stessa), quanto più è possibile, alla luce della lettera e della ratio della direttiva medesima. Pertanto, ogni qualvolta si riscontri un problema interpretativo di una norma nazionale emessa in attuazione di una direttiva comunitaria, sarà in primo luogo necessario risalire al testo della direttiva medesima per verificarne la dizione letterale e per prendere spunto al fine di effettuare una interpretazione della normativa nazionale che sia conforme al testo ed alla ratio della direttiva.
Deve tuttavia trattarsi di un'ipotesi in cui la norma interna sia effettivamente suscettibile di essere interpretata in maniera diversa; in caso contrario altri saranno i rimedi da utilizzarsi.
L'art. 20 della direttiva definisce il patto di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto come una "..convenzione che stabilisce una limitazione dell'attività promozionale dell'agente commerciale dopo l'estinzione del contratto..".
Sono inoltre previsti una durata massima biennale e due requisiti di validità: che il patto sia stipulato per iscritto e che riguardi il settore geografico o il gruppo di persone ed il settore geografico affidati all'agente, nonché le "merci" di cui l'agente aveva la rappresentanza ai sensi del contratto.
L'ultimo comma precisa infine che eventuali disposizioni nazionali più restrittive in relazione ai requisiti di validità del patto ed all'applicabilità dello stesso, o che consentano al giudice di attenuarne le relative obbligazioni, mantengono la loro efficacia, così palesando un atteggiamento non favorevole all'utilizzo delle relative clausole.
Nel testo della direttiva il patto di non concorrenza è altresì menzionato nell'art. 17-2a), ultimo capoverso, a proposito delle condizioni di esistenza e quantificazione dell'indennità di fine rapporto. Agli Stati membri è infatti consentito di considerare anche l'applicazione o meno di un patto di non concorrenza tra le circostanze di cui tener conto per valutare l'equità del pagamento dell'indennità (possibilità questa che il legislatore italiano ha ritenuto di non utilizzare).
L'art. 1751 bis c.c., conformemente al testo della direttiva, prevede che il patto di non concorrenza debba essere redatto per iscritto, così inserendo la forma scritta tra i requisiti di validità della clausola. Il patto deve inoltre riguardare la stessa zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia ed avere una durata non superiore ai due anni successivi all'estinzione del contratto. Viene quindi drasticamente ridotto il precedente limite quinquennale di cui all'art. 2596 c.c.
Per quanto attiene alla decorrenza del termine biennale, soprattutto nel caso in cui la disdetta venga data con preavviso, ritengo che il termine cominci a decorrere dal momento dell'effettiva cessazione del contratto, per norma coincidente con la scadenza del termine di preavviso (anche qualora quest'ultimo si prolunghi per l'operare del meccanismo di cui all'art. 1750 c.c. che, in mancanza di diverso accordo tra le parti, impone che la scadenza del termine di preavviso coincida con l'ultimo giorno del mese di calendario; meccanismo questo che dovrebbe tuttavia avere applicazione solo residuale, considerando che gli AEC del 2002 hanno precisato che la scadenza del termine di preavviso può non coincidere con la fine del mese di calendario).
A differenza di quanto previsto dall'art. 2596 c.c., il testo dell'art. 1751 bis c.c. riduce l'ambito di operatività del patto, limitato alla zona contrattualmente affidata all'agente (sia essa individuata sulla base di criteri di carattere geografico o tramite il riferimento a determinate categorie di potenziali clienti) ed al genere di beni o servizi per i quali il contratto era stato concluso.
Quest'ultimo riferimento al genere di beni o servizi, apparentemente in linea con la direttiva, appare più ampio rispetto al concetto di "merci" contenuto nell'art. 20 2.b) della stessa e potrebbe essere inteso come una possibilità di estensione dell'obbligo di non concorrenza rispetto agli specifici prodotti oggetto del contratto, consentendo così al preponente di allargare l'ambito oggettivo di operatività del patto. Ma la predetta possibilità di estensione può ritenersi preclusa poiché, limitandosi la direttiva a fare riferimento alle "merci" oggetto del contratto, la dizione utilizzata dal legislatore italiano deve essere interpretata in maniera restrittiva, tale cioè da non consentire di considerare come possibile oggetto del patto di non concorrenza il genere di prodotti contrattualmente affidati all'agente in senso lato.

Altra considerazione in relazione al raffronto tra il testo dell'art. 20 della direttiva 86/653 e l'art. 1751 bis c.c. attiene al valore da attribuirsi al requisito della zona e delle merci contrattualmente individuate, che nel testo della direttiva vengono esplicitamente indicati come requisiti di validità del patto, con la conseguenza che un'eventuale clausola eccedente tali limiti potrebbe essere ritenuta priva di efficacia.
D'altra parte potrebbe invece sostenersi che sia comunque possibile procedere ad un'integrazione di eventuali clausole contrattuali difformi, da ritenersi comunque valide nei limiti della zona e dei prodotti affidati all'agente, così come previsto dall'art. 1751 bis c.c., in applicazione del disposto degli artt. 1339 e 1419 (2° co.) c. c.
E'  preferibile optare per una interpretazione che attribuisca validità, ovviamente entro i limiti di cui all'art. 1751 bis c.c., ad eventuali pattuizioni che eccedano i limiti di zona e prodotti di cui alla predetta disposizione. Ciò non soltanto in applicazione degli artt. 1339 e 1419 (2° comma) c.c., ma anche in quanto il testo della direttiva comunitaria (art. 20) precisa che il patto è valido "..solo nella misura in cui.." riguardi la zona affidata all'agente (sia essa geografica o individuata tramite il riferimento ad un gruppo di persone) nonché le merci oggetto del contratto. Questo riferimento alla "misura in cui", proprio in virtù dell'anzidetto principio interpretativo delle norme nazionali emesse in attuazione di una direttiva, consente di considerare una clausola contrattuale che ecceda i limiti di cui all'art. 1751 bis c.c. solo parzialmente nulla, per la parte appunto eccedente i predetti limiti, e valida invece limitatamente alla zona ed ai prodotti contrattuali.
Analoga ipotesi di invalidità parziale si avrebbe nel caso in cui venisse superato il limite biennale di durata, con la conseguenza che il patto resterebbe valido, ma solo per due anni.

La disciplina del patto di non concorrenza inserita nel codice civile dal D.Lgs. 303/91 era priva di qualunque riferimento, peraltro in perfetta adesione al testo della direttiva, ad un corrispettivo in relazione all'esatto adempimento degli obblighi derivanti dal patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto. Indubbiamente ciò poneva l'agente in una posizione di inferiorità rispetto al preponente, che viceversa aveva tutto l'interesse ad inserire nel contratto il patto di non concorrenza, anche in relazione all'assoluta assenza di contropartita. Tale era ed è peraltro la disciplina prevista dalla direttiva, che nulla dispone in tema di corrispettivo e che quindi legittimava l'inquadramento dell'obbligazione in termini di gratuità.
Nel corso del 2000 però il legislatore italiano ha ritenuto di utilizzare lo strumento della legge comunitaria per apportare una modifica al testo dell'art. 1751 bis c.c. L'articolo 23 della legge comunitaria 2000 (Legge 29 dicembre 2000 n. 422) ha infatti inserito un nuovo secondo comma nell'art. 1751 bis c.c. (entrato in vigore l'01/06/01), prevedendo espressamente il diritto dell'agente ad un'indennità, di natura non provvigionale, in relazione all'accettazione del patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto.
La norma individua -poi- un criterio principale di quantificazione, costituito dall'accordo tra le parti, che dovranno tener conto degli accordi economici nazionali di categoria e commisurare l'indennità alla durata del patto di non concorrenza (nel limite biennale di cui al 1° comma dell'art. 1751 bis c.c.), alla natura del contratto di agenzia ed all'indennità di fine rapporto.
In mancanza di accordo tra le parti la norma prevede un criterio alternativo, costituito da un meccanismo di quantificazione giudiziale in via equitativa. Laddove le parti non raggiungano un accordo sarà quindi il giudice ad effettuare una valutazione di tipo principalmente equitativo, tenendo peraltro presenti anche i seguenti quattro elementi:
1) la media dei compensi percepiti dall'agente nel corso del rapporto e la loro incidenza sul fatturato complessivo dell'agente nello stesso periodo (la dizione letterale della norma parla genericamente di "incidenza sul volume d'affari complessivo", ma ritengo che non possa che riferirsi al volume d'affari dell'agente);
2) le cause di cessazione del contratto;
3) l'ampiezza della zona affidata all'agente;
4) il fatto che l'agente sia o meno monomandatario.

Una volta enunciato il contenuto del nuovo 2° comma dell'art. 1751 bis, l'art. 23 prosegue precisandone l'entrata in vigore ed i limiti soggettivi di applicabilità.
In linea generale il nuovo comma si applica esclusivamente agli agenti che esercitano la propria attività in forma individuale, di società di persone o di società di capitali con socio unico.
Le società di capitali con più di un socio potranno giovarsi del nuovo secondo comma dell'art. 1751 bis solo nel caso in cui le stesse siano costituite esclusivamente o prevalentemente da agenti commerciali e laddove ciò sia previsto dagli accordi economici nazionali di categoria (l'AEC 26/02/02 del settore commercio prevede espressamente questa possibilità per le srl).

Molteplici sono i problemi sorti da questa disposizione nella sua concreta applicazione pratica, sia in relazione ai contratti esistenti che con riferimento a rapporti sorti (o a patti di non concorrenza conclusi) dopo l'entrata in vigore della nuova norma.
In primo luogo è opportuno far presente che, come già avvenuto nel 1999 in tema di star del credere, lo strumento della legge comunitaria è stato utilizzato impropriamente, per scopi differenti rispetto all'adeguamento agli obblighi derivanti da norme di carattere comunitario. Difatti, il riferimento contenuto nel predetto art. 23 ad una presunta attuazione dell'art. 20 della direttiva 86/653 appare del tutto fuori luogo, poiché l'art. 20 della direttiva non si occupa minimamente del diritto dell'agente ad una indennità, mentre l'art. 17 prevede, come ho già accennato, la possibilità per gli Stati membri di prendere in considerazione l'esistenza di un patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto al fine di valutare il sorgere del diritto e la quantificazione dell'indennità di fine rapporto, sotto il profilo dell'equità.
Anche questa disposizione, come già avvenuto in passato per l'art. 28 della legge comunitaria 1999 in tema di star del credere, non prevede alcuna disciplina transitoria, limitandosi ad indicare la data del 1° giugno 2001 per l'acquisizione di efficacia del nuovo secondo comma dell'art. 1751 bis c.c.  A ciò consegue che la norma si applicherà sia ai contratti (o ai patti di non concorrenza) conclusi dopo il 1° giugno 2001 sia a quelli in corso a tale data. Per quanto attiene ad eventuali accordi già raggiunti dalle parti nei singoli contratti, verranno considerate inefficaci le clausole che attribuiscono quale corrispettivo all'agente una quota della provvigione riconosciuta in relazione all'attività di promozione. E' infatti abbastanza frequente nella prassi rinvenire clausole che imputino, a titolo di corrispettivo per l'assunzione del patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto, una parte (per norma individuata su base percentuale) della provvigione da calcolarsi sul fatturato realizzato dall'agente. Ciò è in evidente contrasto con la chiara dizione del nuovo comma, dove si precisa che l'indennità deve avere natura non provvigionale, con la conseguenza che, da un lato ed in linea generale alla predetta indennità dovrà riconoscersi natura risarcitoria, e dall'altro clausole come quelle sopra descritte dovranno essere modificate. Tuttavia, quanto già corrisposto nel corso del rapporto in adempimento delle clausole suddette potrà alternativamente essere imputato in conto indennità a titolo di anticipo o chiesto in restituzione dal preponente poiché riconosciuto indebitamente.
La richiesta di restituzione dovrà ovviamente avvenire nel rispetto del termine di prescrizione quinquennale, di cui all'art. 2948 n. 4 c.c., applicabile alle provvigioni (termine il cui decorso non può considerarsi sospeso nel corso del rapporto: Cass. 12/08/98 n. 7929).
Il 2° comma prevede inoltre la necessaria coincidenza tra il sorgere del diritto all'indennità e l'accettazione del patto di non concorrenza.
Il diritto all'indennità sorge quindi, laddove come sovente accade il patto è inserito nel testo del contratto, al momento stesso della sua conclusione e non in relazione all'effettivo adempimento dell'obbligo di non concorrenza da parte dell'agente.
Questa circostanza potrebbe risultare problematica laddove il preponente al momento della cessazione del rapporto, o nel corso dello stesso, intendesse liberare l'agente dall'obbligo di non concorrenza e non corrispondergli conseguentemente l'indennità relativa. Difatti, essendo il diritto all'indennità già sorto con la sola accettazione del patto, mi sembra quanto meno discutibile che la rinuncia del preponente a valersi dello stesso possa intervenire validamente senza l'espresso consenso dell'agente, che viceversa appare necessario per la validità della rinuncia e per la conseguente esclusione del diritto al compenso, in quanto sorto già al momento dell'accettazione del patto. Tuttavia, quanto meno per i contratti conclusi prima dell'entrata in vigore del 2° comma dell'art. 1751 bis c.c. e contenenti un patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto (così come per i patti autonomi sempre conclusi prima del 1 giugno 2001), mi sembra ipotizzabile un'altra via di uscita, costituita dall'utilizzo delle norme dettate in tema di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta. Non c'è dubbio infatti che, a seguito dell'emissione della legge comunitaria 2000, la disciplina del patto di non concorrenza è divenuta estremamente onerosa per il preponente e dunque, anche in relazione ai criteri di quantificazione così come previsti dalla contrattazione collettiva il rimedio dello scioglimento del patto in applicazione delle norme previste in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta mi sembra utilizzabile.

Oltre all'ipotesi tipica in cui il patto di non concorrenza viene inserito direttamente nel testo del contratto al momento della sua conclusione, come peraltro risulta altresì implicitamente dal testo dell'art. 20 della direttiva, le parti possono stipularlo anche durante lo svolgimento del rapporto, all'atto della sua cessazione, o in un momento successivo.
Ulteriore caratteristica del secondo comma dell'art. 1751 bis c.c. è costituita dal momento in cui l'indennità deve essere corrisposta all'agente: tale momento coincide infatti con la cessazione del rapporto e prescinde quindi dal corretto adempimento da parte dell'agente dell'obbligo assunto. In altre parole il preponente dovrà pagare l'importo dovuto a titolo di indennità e successivamente verificare se l'agente abbia o meno adempiuto all'obbligo di non concorrenza.

Da ultimo, in tema di quantificazione dell'indennità gli accordi economici collettivi del 2002 hanno previsto una disciplina molto precisa, che finisce tuttavia per rendere estremamente oneroso il patto di non concorrenza, giungendo a riconoscere all'agente, per un patto di durata biennale, un importo che può raggiungere una annualità di provvigioni calcolate sulla media di quelle corrisposte negli ultimi 5 anni o nell'intero rapporto, se di durata inferiore.
Il 2° comma dell'art. 1751 bis c.c., una volta enunciati i parametri generali di quantificazione dell'indennità (durata del patto, natura del contratto) individua un primo e principale criterio di quantificazione, costituito dall'accordo delle parti che quindi, nel rispetto dei predetti parametri, possono pattuire liberamente l'indennità dovuta all'agente. Tale libertà di pattuizione incontra però un limite negli accordi economici nazionali di categoria, dei quali le parti dovranno tener conto.
La necessità di tener conto degli accordi economici, riferendosi genericamente alla categoria, appare prescindere dall'appartenenza delle parti alle associazioni stipulanti, così potenzialmente attribuendo ai predetti accordi economici di diritto comune una valenza generale, anche se potrebbe dubitarsi della possibilità di applicazione ai non iscritti che non li abbiano richiamati, esplicitamente o implicitamente, nel singolo contratto. Analoghi problemi potrebbero sorgere nei rapporti internazionali sottoposti al diritto italiano, dove ben difficilmente lo straniero sarà membro della rispettiva associazione di categoria stipulante.
Al primo criterio generale, costituito dall'accordo tra le parti, la norma affianca un meccanismo sostitutivo di quantificazione, con il ricorso ad una valutazione equitativa da parte del giudice il quale da un lato dovrà attenersi ai parametri generali di quantificazione sopra enunciati, e dall'altro valutare anche i seguenti quattro specifici elementi:
1) La media dei compensi ricevuti dall'agente nel corso del rapporto e la loro incidenza sul fatturato dell'agente nel medesimo periodo. Si tende in sostanza a valutare quale sia stato in concreto il peso del rapporto cessato nell'economia complessiva dell'attività dell'agente, al fine di valutare l'incidenza del patto di non concorrenza sui futuri compensi che l'agente sarà presumibilmente in grado di percepire;
2) Le cause di cessazione del contratto, che potranno quindi essere esaminate ai fini della concreta individuazione dell'indennità in via equitativa. E' evidente che laddove il rapporto sia cessato su iniziativa dell'agente o per fatto a questo imputabile la quantificazione equitativa dell'indennità sarà diversa rispetto ad una ipotesi di cessazione del rapporto per recesso del preponente con la concessione del regolare termine di preavviso o in tronco per fatti non imputabili all'agente;
3) L'ampiezza della zona affidata all'agente;
4) L'eventuale obbligo imposto all'agente di svolgere la propria attività in favore di un unico preponente (cosiddetto agente monomandatario).

In conclusione, l'inserimento in un contratto di agenzia di un patto di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto andrà effettuato con molta cautela e solo in caso di assoluta necessità, ad evitare di trovarsi dinanzi a richieste spropositate da parte dell'agente a fronte di un'utilità che non sempre potrà considerarsi determinante. Sembra infatti che nella disciplina del contratto di agenzia dedicata al patto di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto si sia passati da un estremo all'altro, e cioè da una situazione di assoluta gratuità delle obbligazioni allo stesso connesse ad un sistema caratterizzato da una indubbia onerosità, stanti i criteri di quantificazione, così come previsti dalla contrattazione collettiva.

 

Il Patto di non concorrenza e la disciplina del Regolamento 2790/99 in tema di accordi verticali

Il patto di non concorrenza, sia durante che dopo la cessazione di rapporti verticali è disciplinato espressamente dall'art. 5 del regolamento 2790/99 (di esenzione dall'applicazione delle norme comunitarie in tema di concorrenza agli accordi verticali e pratiche concordate), che dimostra un netto sfavore per questo genere di clausole.
La norma prevede infatti tre ipotesi nelle quali eventuali obblighi di non concorrenza contenuti in accordi verticali non possono beneficiare dell'esenzione per categoria prevista dal regolamento e perdono quindi di efficacia vincolante.
Tale inefficacia non comporta peraltro la nullità dell'intero accordo, ma esclusivamente della relativa clausola di non concorrenza.
La prima delle obbligazioni non esentate è costituita dall'obbligo di non concorrenza posto, in maniera diretta o indiretta, a carico dell'acquirente di beni o servizi. Tale obbligazione non è tuttavia sanzionata in quanto tale, ma in relazione alla sua durata. Difatti non sono esentabili gli obblighi di non concorrenza a tempo indeterminato così come quelli di durata superiore a cinque anni. Si precisa inoltre che vengono considerate a tempo indeterminato le obbligazioni di durata quinquennale che siano rinnovabili tacitamente. Alcuni chiarimenti sono poi rinvenibili nelle linee direttrici (punti da 57 a 61) dove si stabilisce (punto 58) cosa debba intendersi per obblighi di non concorrenza nel corso del contratto, ritenuti esistenti qualora siano contrattualmente previsti a carico dell'acquirente obblighi di acquisto superiori all'80% degli acquisti totali (rapportati agli acquisti dell'anno precedente la conclusione del contratto o ad una stima del fabbisogno annuo dell'acquirente). Si precisa inoltre che possono ritenersi esentate quelle obbligazioni che, pur essendo rinnovabili dopo il quinquennio, richiedano il consenso esplicito di entrambe le parti, così escludendo l'operatività di manifestazioni tacite di volontà. Viene quindi esclusa la validità di obblighi di non concorrenza generalizzati, di durata coincidente con quella del rapporto se superiore a 5 anni o a tempo indeterminato.
A questa regola generale, che appare abbastanza rigida, anche laddove prevede il necessario esplicito rinnovo del consenso una volta trascorsi i primi 5 anni di durata, fa eccezione il caso in cui l'acquirente dei beni svolga la propria attività di vendita in locali e terreni di proprietà o affittati dal fornitore. Solo in questi casi è ammesso che l'obbligo di non concorrenza prescinda dal rispetto del termine quinquennale, purché non superi il periodo di occupazione dei locali e terreni da parte dell'acquirente.
Sono per la verità ipotesi non particolarmente frequenti, se non nell'ambito dei contratti di franchising.
La seconda obbligazione non esentata è quella attinente al patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto. Anche in questa ipotesi è prevista un'eccezione al divieto di carattere generale, a condizione tuttavia che vengano rispettati precisi requisiti e più precisamente che l'obbligazione sia limitata ai beni o servizi in concorrenza con quelli oggetto del contratto, che attenga ai soli locali e terreni dai quali l'acquirente ha operato nel corso del rapporto e che sia indispensabile per la protezione del know how trasferito all'acquirente. Queste caratteristiche, ed in particolare l'ultima condizione collegata al, trasferimento di know how limitano grandemente l'operatività di questa eccezione, che appare circoscritta, in linea generale, ai soli contratti di franchising.
Infine tale obbligo di non concorrenza non potrà essere di durata superiore ad un anno, decorrente dalla scadenza dell'accordo.
Quest'ultima limitazione potrebbe apparire in contrasto con quanto previsto dall'art. 1751 bis c.c. per il contratto di agenzia, ma non va dimenticato al riguardo che di regola i contratti di agenzia sono esclusi dall'operatività delle norme a tutela della concorrenza.
Infine, la terza fattispecie presa in considerazione dalla norma è limitata ai contratti di distribuzione selettiva ed attiene in sostanza ad ipotesi di boicottaggio.

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