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RIFLESSIONI SU ALCUNE
QUESTIONI CONTROVERSE NEL PROCESSO DEL LAVORO
A) Questioni
controverse in tema di rito e competenza.
1.-La determinazione della competenza. 2.-Alcuni casi
controversi di determinazione della competenza. 2.a-Il caso riguardante i soci
delle cooperative. 2.b-Il caso riguardante gli amministratori delle società.
2.c-L’ipotesi dell’opposizione agli atti esecutivi in materia di lavoro.
2.d-Procedure concorsuali e controversie di lavoro.3.-La competenza per
territorio nel processo del lavoro.
B) Il ricorso e la memoria: in particolare, il sistema delle
preclusioni relative alle allegazioni delle parti negli atti
introduttivi.
1.-Il
contenuto del ricorso: raffronto tra l’art. 163 e l’art. 414 c.p.c. 1.a-Nullità
del ricorso e possibilità di sanatoria. 2.-La costituzione del convenuto. 2.a-Il
contenuto della memoria. In particolare, latitudine del principio di non
contestazione. 2.b-Mere difese ed eccezioni. In particolare, il regime delle
eccezioni in senso lato. 2.c-Eccezioni in senso lato ed eccezioni in senso
stretto: possibili revisioni della distinzione tradizionale e ripercussioni in
giurisprudenza. 2.d-La proposizione della domanda
riconvenzionale.
C) Le preclusioni
istruttorie ed i poteri ufficiosi del giudice.
1.-Orientamenti giurisprudenziali relativi alla prova
testimoniale ed alla produzione documentale. 2.-I poteri istruttori del giudice:
limiti di applicabilità. 3.-Poteri istruttori del giudice e posizione delle
parti. 4.-Poteri di iniziativa officiosa di carattere
specifico.
D) Le ordinanze di
condanna.
E) La pronuncia
della sentenza.
1a.-Ipotesi dell’omessa lettura del dispositivo in
udienza. 1b.-Ipotesi di contrasto tra dispositivo letto in udienza e quello
della sentenza depositata. 1c.-Ipotesi di inosservanza del termine di legge per
il deposito della sentenza: l’esecutorietà del dispositivo. 3.-L’efficacia della
sentenza.
A) QUESTIONI CONTROVERSE IN TEMA DI
RITO E COMPETENZA.
Scorrendo i repertori di giurisprudenza degli ultimi
anni, è agevole rilevare che alcuni degli orientamenti tradizionali in tema di
rito e di competenza, radicati soprattutto nella giurisprudenza di legittimità,
vengono oggi gradualmente scossi da pronunce innovative, che hanno rinfocolato
le discussioni dottrinali e la vivacità delle pronunce di merito. Cercherò
quindi, sia pure senza pretese di completezza, di fornire una breve rassegna
delle novità maggiormente significative.
1.-La
determinazione della competenza.
Anche per il processo del lavoro valgono le regole
generali enunciate dalla Suprema Corte ai fini della determinazione della
competenza (in particolare, della competenza per materia), in applicazione
analogica sia dell’art. 386 c.p.c., dettato in tema di determinazione della
giurisdizione, sia dell’art. 38, ultimo comma, c.p.c., che indica a fondamento
del giudizio sulla competenza <<quello che risulta dagli atti>>.
Dunque, in sintesi:
a) preminente, anche se non esclusivo, rilievo, ai fini
della determinazione della competenza, va conferito all’oggetto della domanda
proposta dall’attore ed ai fatti dedotti a suo sostegno, ossia al c.d.
petitum sostanziale;
b)
le contestazioni e le eccezioni del convenuto possono
costituire fonte complementare di convincimento, ma non possono fondare
l’individuazione di una competenza diversa da quella compiutamente ravvisabile
in base al petitum sostanziale della domanda proposta dall’attore [1]
;
c)
il giudice può assumere
<<sommarie informazioni>> soltanto quando ciò appaia
strettamente necessario ai fini della decisione che deve essere emessa sulla
competenza, poiché l’indagine, di norma, va compiuta <<in base a quello
che risulta dagli atti>>, sulla base, quindi, dei fatti dedotti e dei
documenti esibiti in giudizio;
d)
la decisione sulla competenza va
compiuta non in base all’interpretazione dei fatti fornita dall’attore, ma,
analogamente alle decisioni sulla giurisdizione, tenendo conto della reale
consistenza della posizione soggettiva dedotta o della materia alla quale
inerisce. Questi principi generali vanno integrati dalla consolidata
interpretazione “ampia” della nozione di controversia assoggettata al
procedimento di lavoro; è infatti opinione comune che per controversia relativa
a rapporti di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 409 n. 1 c.p.c., devono
intendersi non solo quelle relative ad obblighi caratteristici del rapporto di
lavoro, ma anche quelle per le quali la pretesa fatta valere si colleghi
direttamente a detto rapporto, nel senso che questo, pur non costituendo la
causa petendi della pretesa, si presenti come antecedente e presupposto
necessario, non meramente occasionale, della situazione di fatto in ordine alla
quale viene invocata la tutela giurisdizionale [2] .Va,
peraltro, rilevato che la rilevanza delle questioni relativa alla ripartizione
della competenza ratione materiae è destinata a scemare per effetto
dell’entrata in vigore della disciplina sul giudice unico di primo grado.
A
tal fine, va ricordato che costituiscono ormai ius receptum i seguenti
due principi, che potranno trovare applicazione per le sezioni distaccate dei
tribunali e per il tribunale in composizione monocratica:
1) sui
rapporti tra pretura e sezioni distaccate, l’ufficio giudiziario competente è
esclusivamente la pretura circondariale, costituendo le sezioni distaccate
articolazioni dell’ufficio prive di autonomia funzionale [3]
;
2) il provvedimento di trasformazione di rito
non attiene alla competenza e, in conseguenza, non può essere impugnato con
regolamento di competenza [4] .
2.-
Alcuni casi controversi di
determinazione di competenza.
2.a-
Il caso riguardante i soci di
cooperative.La giurisprudenza di legittimità, dopo la pronuncia n.
5813 emanata dalle sezioni unite il 28 dicembre 1989, ha a lungo condiviso
l’indirizzo secondo cui, nell’ipotesi di attività lavorativa prestata dai soci
delle cooperative di produzione e lavoro, le prestazioni del socio, che si
svolgano in conformità alle previsioni del patto sociale ed in relazione alle
finalità istituzionali della società, integrano un adempimento del contratto
societario per l’esercizio in comune dell’impresa e non sono, quindi,
riconducibili a due distinti centri d’interesse: ne consegue che la relativa
controversia esula dalla competenza del giudice del lavoro, spettando alla
cognizione del giudice in sede ordinaria [5] . Questa
interpretazione ha ricevuto l’autorevole avallo di Corte cost. 12 febbraio 1996,
n. 30, che, nel ritenere non fondata, in riferimento all’art. 3 Cost., la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, l. 29 maggio 1982,
n. 297, nella parte in cui non prevede la tutela del fondo di garanzia per il
trattamento di fine rapporto anche in favore dei soci di cooperative di
produzione e lavoro, ai quali il diritto a tale trattamento sia attribuito
dall’atto costitutivo della società o da una delibera successiva di
modificazione del medesimo, ha escluso che la prestazione resa dal socio
lavoratore di una cooperativa di produzione e lavoro sia connotata da
subordinazione. Ciò in quanto il socio è partecipe dello scopo dell’impresa
collettiva ed è titolare di poteri e di diritti di concorrere alla formazione
della volontà della società e di controllo sulla gestione sociale, assumendo, in
conseguenza, una quota del rischio d’impresa. Altra parte
della giurisprudenza, soprattutto di merito, considerando l'evoluzione della
realtà cooperativa, ha segnalato l'esigenza di realizzare qualche integrazione
fra il profilo societario e quello lavoristico. Sono così venuti individuandosi
due differenti filoni: il primo ha indagato lo "sviamento del fine
mutualistico", valorizzando il <<modello di lavoro in concreto
prescelto>> dall'impresa sociale [6] ; il
secondo configura il rapporto di lavoro cooperativo come rapporto di lavoro
speciale, caratterizzato dalla coesistenza di due distinte cause contrattuali
(quella del contratto di società cooperativa e quella di lavoro subordinato), le
quali nel loro insieme descrivono la posizione normativa del socio lavoratore [7]
. Va osservato che il fenomeno
cooperativo si scompone giuridicamente in una duplicità di rapporti: c'è, da un
lato, il rapporto di società, oggetto del quale è -come in ogni società, anche
lucrativa- l'esercizio in comune, mediante i conferimenti dei soci, di
un'attività imprenditoriale; c'è, dall'altro lato, una molteplicità di rapporti
di scambio, che si instaurano tra la cooperativa ed i singoli soci e che
consistono, a seconda dello specifico oggetto della cooperativa, in rapporti di
compravendita o di lavoro o di credito o di assicurazione ecc. L'impresa viene
esercitata al fine di offrire ai soci più vantaggiose occasioni di acquisto, o
di lavoro, ecc. Ma la fruizione da parte dei singoli soci di queste più
vantaggiose occasioni non si realizza sulla base del rapporto sociale ed in
dipendenza del conferimento da essi effettuato: essa richiede la creazione di
rapporti contrattuali ulteriori rispetto al contratto di società cooperativa,
con i quali i soci effettuano un esborso ulteriore rispetto al conferimento in
società e valutabile come prezzo del bene o del servizio. Anche nel caso delle
cooperative di lavoro, dunque, i soci lavoratori effettuano a titolo di lavoro
subordinato prestazioni ulteriori rispetto al conferimento. D’altronde, sul
piano legislativo è ravvisabile un continuo processo di assimilazione del
socio-cooperatore al lavoratore subordinato, per quanto riguarda il trattamento
fiscale (art. 47, lett. a, d.P.R. 29 settembre 1973, n° 597), la tutela
antinfortunistica (art. 4, n° 7, d.P.R. 30 giugno 1965, n° 1124), il profilo
previdenziale (d.P.R. 30 aprile 1970, n° 602), il diritto agli assegni familiari
(art. 1 d.P.R. 30 giugno 1955, n° 797), la durata massima della giornata di
lavoro (art. 2 r.d. 23/1995), la tutela delle lavoratrici madri (art. 1 legge n°
1204 del 1971), l’obbligo di consegna del prospetto paga all’atto della
corresponsione delle retribuzioni (art. 1 l. 4/35). Primaria importanza assume
in tale processo l'art. 8 della legge n° 236 del 1993, che ha esteso le
disposizioni degli artt. 1,4 e 24 della legge n° 223 del 1991 anche ai soci
lavoratori di cooperative di produzione e lavoro, in tal modo confermando che
non esiste alcuna ontologica distinzione tra subordinazione e lavoro
cooperativo. Da ultimo, il 3° comma dell’art. 24 della legge n. 196 del 1997 ha
equiparato la perdita dello status di socio ad iniziativa della
cooperativa (ivi compreso il caso dello scioglimento della società) e il recesso
da parte del socio, rispettivamente, al licenziamento o alle dimissioni del
lavoratore. Ne consegue l’estensione in favore dei soci lavoratori della
possibilità di accedere al Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto
ex art. 2 l. 297/1982 e del diritto alla garanzia dei crediti maturati negli
ultimi tre mesi di lavoro, ai sensi degli artt. 1 e 2 del decreto legislativo n.
80/92 di attuazione della direttiva Cee in materia di tutela dei lavoratori
subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro. Inoltre, la legge 196/97
ha riconosciuto ai soci di cooperativa di lavoro anche la fruibilità
dell’integrazione salariale ordinaria, con conseguente soggezione
all’assicurazione obbligatoria per la disoccupazione involontaria nonché esteso
loro l’indennità di mobilità ed il trattamento speciale di disoccupazione
edile.Di recente, Cass. n. 4462 del 26 maggio 1997 ha affermato che la
controversia fra il socio e la cooperativa di produzione e lavoro, attinente a
prestazioni lavorative comprese fra quelle che il patto sociale pone a carico
dei soci per il conseguimento dei fini istituzionali, rientra nella competenza
del giudice del lavoro, in quanto il rapporto da cui essa trae origine, pur
essendo associativo e non di lavoro subordinato, è comunque equiparabile ai
rapporti previsti dall’art. 409 c.p.c. La sentenza ha sostenuto che alla
graduale applicazione al socio cooperatore della tutela sostanziale propria del
lavoratore subordinato debba corrispondere un’analoga estensione della tutela
processuale
[8] .
[9]
[10] [11] [12]
[13]
[14] Questo indirizzo è stato disatteso
da due sentenze della Corte, la n. 2618 del 25 marzo 1996 e la n. 4683 del 27
maggio 1997, nelle quali si è asserito che l’art. 413, secondo comma
c.p.c., prevede soltanto due fori speciali ed esclusivi, tra loro
alternativamente concorrenti, rappresentati il primo dal foro del luogo in cui è
sorto il rapporto di lavoro ed il secondo dal foro del luogo in cui si trova
l’azienda (in ipotesi di controversia riguardante lavoratore addetto alla sede
principale di questa alla data di introduzione della lite o a quella di
cessazione del rapporto) ovvero di quello in cui si trova la dipendenza
aziendale (nell’ipotesi di controversia riguardante lavoratore addetto a tale
dipendenza alla data di introduzione della lite o a quella di cessazione del
rapporto), senza che la parte istante possa considerarsi libera di optare per il
foro dell’azienda o per quello della dipendenza: ciò in quanto la cognizione
della controversia appartiene al giudice del luogo della prestazione di lavoro,
ove questo coincida con il luogo della sede principale o di una dipendenza
aziendale. Il ragionamento della Corte poggia su tre argomenti: il dato
testuale, l’argomento logico sistematico e quello teleologico. Anzitutto, la
Corte rileva che il legislatore, nell’elencare i fori alternativamente
competenti, adopera la congiunzione <<ovvero>> per
contrapporre al forum contractus quello dell’azienda
<<o>> della sua dipendenza. La Corte medesima, peraltro,
rileva che <<...la dictio legis di per sè non impedisce
aprioristicamente nè l’una nè l’altra lettura>>. A tanto va aggiunto
che la particella <<o>> ha valore senz’altro disgiuntivo e non
coordinante; in altri termini, essa sembra distinguere il foro dell’azienda da
quello della dipendenza, anziché coordinare due fattispecie afferenti al
medesimo foro. Sotto il profilo logico-sistematico, la Corte sottolinea
che non avrebbe senso la persistenza semestrale del foro della trasferita sede
principale nel caso di lite riguardante un lavoratore addetto alla dipendenza.
Aggiunge che milita in favore della tesi la disciplina della competenza
territoriale nelle controversie individuali attinenti a rapporti di
parasubordinazione prevista dalla legge 11 febbraio 1992, n° 128, che ha
introdotto nel testo dell’art. 413 c.p.c. il nuovo 4° comma. Va, peraltro,
osservato che la persistenza semestrale richiamata dalla Corte, anche se
riferita disgiuntamente al foro dell’azienda ed a quello della dipendenza,
risponde all’indubbia esigenza di garantire al ricorrente una più ampia scelta
tra i fori alternativi, che si riverbera a vantaggio del lavoratore, di norma
ricorrente. La disposizione contenuta nel nuovo 4° comma dell’art. 413 c.p.c.,
poi, si è resa necessaria in quanto, per la prevalente opinione, precedente alla
legge n° 128 del 1992, il criterio di collegamento della dipendenza alla quale è
addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la propria opera al
momento della fine del rapporto non era applicabile all’ipotesi di agenti,
autonomi imprenditori, i quali non sono addetti nè prestano la propria opera
alle dipendenze del datore di lavoro. La previsione del legislatore, quindi, che
disciplina una specifica fattispecie, non pare utilmente richiamabile a conforto
della tesi proposta con riguardo ad ipotesi generali. Infine, con riguardo alla
ratio, ispirata al principio della maggior tutela del lavoratore, la
Corte stessa dà conto del fatto che il dubbio di illegittimità costituzionale
dell’art. 413, 2° comma, c.p.c., sotto il profilo che esso permette al datore di
lavoro la scelta del foro del contratto o del foro dell’azienda ancorché il
lavoratore sia addetto a dipendenza aziendale, è stato ritenuto infondato dalla
Corte costituzionale, con sentenza 23 maggio 1991, n° 5797, in termini con la
pronuncia 13 marzo 1974, n° 62 concernente l’analogo disposto dell’art. 434
c.p.c. nel testo anteriore alla riforma processuale. In definitiva, la
tesi in esame, argomentando dalla ratio della norma, finisce con
l’integrare, con disposizioni aggiuntive, il testo della disposizione: si
confronti il punto della sentenza in questione, ove si legge che l’art. 413
c.p.c. va interpretato <<nel senso di ravvisare la competenza del foro
dell’azienda allorché il lavoratore sia addetto alla sede principale di essa (o
vi abbia prestato la sua opera all’epoca di cessazione del rapporto), e invece
la competenza del foro della dipendenza (ovviamente sempre in concorso con
quella del forum contractus) allorché il lavoratore sia addetto alla
dipendenza aziendale (o lo sia stato contestualmente all’estinzione della
locatio operarum)>>. [15] [16]
[17]
IL RICORSO E LA MEMORIA: IN
PARTICOLARE, IL SISTEMA DELLE PRECLUSIONI RELATIVE ALLE ALLEGAZIONI DELLE PARTI
NEGLI ATTI INTRODUTTIVI.
Il meccanismo della
preclusione appare uno strumento indispensabile tutte le volte che il
legislatore intenda disciplinare l’ordine e la scansione temporale delle
attività delle parti nel processo, perseguendo scopi di semplificazione,
rapidità ed efficienza del procedimento [18] . Ed
infatti, quando il legislatore ha riformato il processo civile, il sistema di
preclusioni, modellato, sia pure solo in parte, su quello del processo del
lavoro, ha costituito la chiave di volta del rito. Permangono, peraltro, alcune
differenze, rilevanti e no, tra le due normative. Per comodità d’esposizione, possono distinguersi le
preclusioni relative alle allegazioni delle parti, che definiscono la materia
del contendere e le preclusioni c.dd. istruttorie, che delimitano l’attività
probatoria.
1.-Il contenuto
del ricorso: raffronto tra l’art.
163 e l’art. 414 c.p.c.
L’art. 414 richiede la determinazione,
non “della cosa oggetto della domanda” (art. 163 n. 3), ma
dell’“oggetto della domanda”, e quindi, non del solo petitum
“mediato” o bene preteso, ma anche del petitum “immediato”, ossia del
contenuto del provvedimento richiesto: in altri termini, dell’effetto o degli
effetti giuridici che al giudice si chiede di accertare o di produrre. Ciò ben
si spiega con la necessità di evitare che l’attore abbia una posizione
d’ingiustificato privilegio rispetto al convenuto che deve, nella memoria
descritta nell’art. 416, proporre e svolgere tutte le proprie difese, ivi
comprese le domande riconvenzionali e le eccezioni non rilevabili d’ufficio. La
causa petendi è invece descritta (“l’esposizione dei fatti e degli
elementi di diritto sui quali si fonda la domanda con le relative
conclusioni”) in termini sostanzialmente analoghi a quelli impiegati
dall’art. 163, n. 4. Intorno al grado di
determinatezza richiesto per considerare soddisfatti i requisiti di cui all’art.
414, nn. 3 e 4, c.p.c. sono sorti un ampio dibattito dottrinale e vivaci
contrasti giurisprudenziali. In dottrina, da un lato, distinguendo tra
diritti c.d. etero ed autodeterminati, si è sostenuto [19] che
l’indicazione dei fatti costitutivi del diritto può essere richiesta a pena di
nullità solo se essa sia indispensabile per l’individuazione del petitum,
il che accade quando <<la situazione giuridica può riprodursi più
volte tra le stesse parti e con identico contenuto>> (tipico il caso
di una domanda volta ad ottenere una condanna pecuniaria), mentre è sufficiente
dedurre la sola situazione giuridica pretesa, se essa non è ripetibile tra le
parti; con la conseguenza, in quest’ultima ipotesi, che l’insufficiente
esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della
domanda darebbe luogo non già a nullità del ricorso, bensì al suo rigetto nel
merito. D’altro lato, si è rilevato che la tesi riferita non appare pienamente
consapevole della necessità che le differenze sostanziali tra diritti non
comportino irragionevoli disparità nelle garanzie di difesa e nell’adempimento
degli oneri di specificare le ragioni della pretesa in giudizio: tali oneri,
inerendo al dovere processuale di lealtà e probità, non potrebbero dunque essere
appesantiti o attenuati in ragione delle predette differenze sostanziali [20]
. In giurisprudenza, secondo un consolidato orientamento
della Cassazione, la nullità del ricorso introduttivo per mancata determinazione
dell’oggetto della domanda o per omessa esposizione degli elementi di fatto e
delle ragioni di diritto su cui la domanda si fonda, sussiste solo quando
l’individuazione di tali elementi sia impossibile anche attraverso l’esame
complessivo dell’atto, la cui interpretazione è riservata al giudice di merito [21]
.
Da
quest’interpretazione discendono le seguenti applicazioni:
a) la
mancata quantificazione della pretesa nel ricorso, in cui però siano indicati i
titoli su cui essa si fonda, non rende incerta l’individuazione del diritto
fatto valere in giudizio;
b)
è ammissibile nel ricorso rinviare per la quantificazione ad una
consulenza tecnica d’ufficio [22] .Di
particolare interesse sono poi Cass. 5 giugno 1987, n. 4937 e 28 maggio 1985, n.
3231, secondo cui per l’osservanza dell’onere di determinazione dell’oggetto non
è necessaria l’indicazione analitica degli elementi temporali e quantitativi
posti a base delle singole spettanze rivendicate, essendo sufficiente, riguardo
alla domanda di spettanze retributive, che l’attore ne indichi i titoli (Cass.
4937/87) o l’esposizione sommaria, ma completa dei punti di riferimento per la
quantificazione della pretesa, tanto più se accompagnata da analitico conteggio
indicato nel ricorso ed allegato ad esso, ancorché solo depositato in
cancelleria e non notificato (Cass. 3231/85); Cass. 18 gennaio 1983, n. 426 si
spinge oltre, motivando che non occorre affatto un’originaria quantificazione
della pretesa, perché il potere integrativo del giudice consente la
regolarizzazione d’atti e documenti, potendo il giudice chiedere ai sindacati il
testo dei contratti collettivi e liquidare le pretese con valutazione
equitativa. Nello stesso senso è anche parte della giurisprudenza di merito [23]
. Secondo un diverso orientamento, invece, l’omessa
quantificazione del petitum può condurre alla nullità del ricorso
introduttivo, essendo al riguardo irrilevante il fatto che il ricorrente abbia
contemporaneamente richiesto una consulenza tecnica per la determinazione
dell’ammontare esatto del suo credito [24] .
Ne
derivano le seguenti conseguenze:
a)
il ricorso è nullo anche quando non sono stati depositati i contratti
collettivi ed i conteggi sono formulati in modo generico senza indicare il
parametro di base per determinare l’ammontare [25] ;
b) è indeterminato l’oggetto
qualora sia chiesto il riconoscimento di una qualifica superiore senza
l’indicazione delle mansioni [26] ;
c) la mancanza dei requisiti
ex art. 414, nn. 3 e 4, c.p.c. determina l’inammissibilità del ricorso e
non il rigetto nel merito [27] . In
tempi recenti, il dibattito sui requisiti dell’atto introduttivo si è proposto
in giurisprudenza con riguardo al ricorso introduttivo del procedimento
d’ingiunzione. Da un lato, si è sostenuto che già il ricorso monitorio debba
rispondere alle prescrizioni di cui all’art. 414 c.p.c. [28]
. Di contro, la Cassazione, con una recente pronunzia [29]
, ha ritenuto che al ricorso per ingiunzione non si
applichino le prescrizioni dell’art. 414 c.p.c. poiché, a norma del 2° comma
dell’art. 645 c.p.c., la disciplina dettata per le controversie di lavoro o
previdenziali troverebbe applicazione solo a seguito dell’opposizione a decreto
ingiuntivo; in conseguenza, il convenuto opposto, che riveste la posizione
sostanziale d’attore, solo nella memoria di costituzione deve articolare la
domanda secondo le specificazioni di cui all’art. 414 c.p.c.. Avanzerei,
peraltro, dei dubbi in ordine alla posizione assunta dalla Cassazione,
considerando che un ricorso monitorio generico e non pienamente conforme alle
prescrizioni dell’art. 414 conduce ad un ricorso in opposizione altrettanto
generico, virtualmente inottemperante alle prescrizioni dell’art. 416.
1.a-Nullità del ricorso e possibilità di
sanatoria.Qualora il ricorso sia carente degli elementi previsti per
la corretta identificazione della domanda nei sensi esplicitati, si esclude
l’applicabilità del meccanismo di rinnovazione o d’integrazione previsto dal 5°
comma dell’art. 164, che nel rito ordinario consente -sia pure con salvezza dei
diritti anteriormente quesiti dal convenuto- la prosecuzione del processo
nonostante l’iniziale invalidità dell’atto di citazione: si è segnalato, invero,
che quel meccanismo presuppone una struttura del processo non solo articolato in
più udienze, ma anche tale da prevedere una successiva integrazione degli atti
iniziali, mentre il rito del lavoro è costruito sul presupposto della totale
completezza degli atti iniziali e, quindi, sulla possibilità del suo esaurimento
in un’unica udienza [30] . Autorevole dottrina [31]
lascia il convenuto arbitro della sorte del processo: nel
senso che, se egli lamenti l’impossibilità di una sua adeguata difesa a causa
delle carenze del ricorso, il giudice dovrà pronunciarsi sulla così eccepita
nullità, mentre dovrà decidere sul merito se il convenuto, senza eccepire la
nullità, si sia difeso nel merito fidando nelle insufficienze argomentative e
probatorie del ricorso e nella preclusione di ogni integrazione. Quanto al vizio
attinente alla vocatio in jus, è ormai consolidato in giurisprudenza,
dopo il criticatissimo obiter dictum di Cass. sez. un. 1 marzo 1988, n.
2166 -secondo cui la violazione dei termini minimi a difesa è sanabile con la
costituzione del convenuto ovvero con la rinnovazione della notificazione
soltanto ex nunc- e la successiva sentenza resa dalle sezioni unite, n°
271 del 12 gennaio 1993, il principio articolato nei seguenti passaggi:
a) carattere non perentorio del termine entro cui l’attore -o
l’appellante- deve provvedere entro dieci giorni alla notifica del ricorso;
b) impossibilità che una nullità inerente ad un atto cronologicamente
successivo al ricorso possa estendersi all’atto antecedente;
c)
regola secondo cui la disciplina del processo è tutta congegnata nel senso
di prevedere meccanismi idonei a depurare il processo da eventuali vizi formali
o extraformali allo scopo di consentire la conclusione con una valida pronuncia
di merito sul diritto fatto valere, senza a che ciò siano di intralcio o di
ostacolo vizi processuali, pur se addebitabili all’attore [32]
. Di recente, Cass. sez. un. 25 ottobre 1996, n. 9331
nonché sez. un. 29 luglio 1996, n. 6841, sia pure rese con riguardo al giudizio
di appello, hanno distinto tra notificazione della vocatio in ius come
<<fattispecie autonoma>> e come <<elemento di una fattispecie
complessa>> (come nel caso, appunto, dell’introduzione dell’appello nel
rito del lavoro, ove si combinano più atti elementari, quali il decreto del
giudice di fissazione della prima udienza, la comunicazione all’appellante
dell’avvenuto deposito del provvedimento e la notificazione all’appellato del
ricorso e del decreto): hanno quindi ritenuto che la mancanza dell’elemento
notificazione <<determina la nullità>> e non l’inesistenza dell’atto
di vocatio in ius da notificare; ne hanno allora ammesso la rinnovazione,
con effetti ex tunc, proprio in considerazione del dato che la
notificazione costituisce solo uno degli elementi dell’atto introduttivo
composito. Da notare che le pronunce si segnalano per l’assoluta equiparazione
della notifica nulla con quella omessa o inesistente in ordine alla possibilità
ed alle relative modalità di sanatoria [33] .
2.-La costituzione del convenuto.2.a.-Il
contenuto della memoria. In particolare, latitudine del principio di non
contestazione.
L’art. 416, che
regola il contenuto della memoria difensiva da depositarsi entro il predetto
termine di dieci giorni costituisce la norma chiave del sistema di preclusioni
fissato dal legislatore nel rito del lavoro. Vi si prevede infatti che in tale
memoria il convenuto proponga, a pena di decadenza, le domande riconvenzionali e
le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio (comma
2). La disciplina del ricorso introduttivo non prevede espressamente decadenze,
ma si ritiene comunemente che anche l’attore incontri le medesime preclusioni
che valgono per il convenuto. La giurisprudenza di legittimità ha,
peraltro, temperato il rigore del regime delle preclusioni fissate per il
convenuto, affermando che non è necessario che il convenuto proponga tutte le
eccezioni e indichi tutti i mezzi di prova di cui intenda avvalersi in un unico
atto difensivo, ritenendo possibile il deposito di atti integrativi della
memoria di costituzione: in conseguenza, la Cassazione ha ritenuto tempestive le
eccezioni e le deduzioni di prova contenute in scritti successivi e separati
dalla suddetta memoria, purché depositati entro il termine di cui all’art. 416
c.p.c., tranne che per l’eccezione di incompetenza territoriale la quale,
dovendo essere proposta nel primo scritto difensivo, va necessariamente
esplicitata nella memoria di costituzione [34] .La regola basilare per la valutazione della condotta del
convenuto è posta, in particolare, dal 3° comma dell’art. 416, ove è stabilito
che <<il convenuto deve prendere posizione, in maniera precisa e non
limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a
fondamento della domanda>>. Per costante opinione
giurisprudenziale, infatti, la non contestazione delimita il thema probandum,
giusta il principio per cui il fatto pacifico, come tale, non è bisognoso di
prova
[35] . E’ richiesto, al riguardo, un comportamento
concludente non equivoco, non risultando rinvenibile nel sistema un onere
specifico della parte alla contestazione esplicita [36] ; la
giurisprudenza rinviene poi un importante limite al principio di non
contestazione nei casi in cui la legge prescriva la forma scritta ad
substantiam o ad probationem [37]
.Il principio di non
contestazione, peraltro, appare “eroso” sia in dottrina sia in
giurisprudenza.Da un lato, un settore consistente della dottrina rileva
che ad esso si oppone la disposizione del 2° comma dell’art. 116 c.p.c., che fa
seguire al contegno processuale delle parti, di cui la mancata contestazione è
manifestazione, un argomento di prova e non la prova del fatto non contestato;
sottolinea inoltre la difficoltà di coordinare il principio con le regole del
processo contumaciale e col regime della contra se declaratio
nell’interrogatorio libero [38] :
secondo questa tesi, dunque, la non contestazione del fatto sfavorevole è
relevatio ab onere probandi solo nei casi eccezionalmente previsti dal
legislatore; altrimenti, è oggetto di libero apprezzamento da parte del giudice.
In giurisprudenza, si è ritenuto che, poiché l’art. 416 c.p.c. non prevede che
la contestazione debba avvenire a pena di decadenza nella memoria di
costituzione, essa possa verificarsi anche successivamente [39]
. Ovviamente, la circostanza che il convenuto possa
contestare i fatti costitutivi dedotti dall’attore anche in epoca successiva
alla memoria difensiva pone delicati problemi quando si rende in corso di causa
controverso un fatto che alla prima udienza non appariva tale e, pertanto
appariva non bisognoso di prova: come nel caso deciso da Cass. 11 luglio 1981,
n. 4536, in cui il lavoratore chiedeva le indennità di fine rapporto assumendone
la durata per un certo tempo, ed il convenuto solo alla fine dell’istruttoria
deduceva, fondandosi su un documento prodotto dall’attore, che, in realtà, ad un
primo rapporto di lavoro subordinato era seguito un secondo e distinto rapporto
di lavoro autonomo [40] .La giurisprudenza è arrivata a
sostenere che non incorre in decadenza la parte che abbia omesso di dedurre
tempestivamente il mezzo di prova riguardante una circostanza, pur di valore
determinante e che la parte stessa sia onerata di provare, qualora vi fosse una
ragionevole presunzione di non contestazione del fatto [41] .Tale opinione pare superata dalla più recente tendenza
della giurisprudenza di legittimità: si veda, ad esempio, la pronuncia di cass.
3 ottobre 1998, n. 9826, secondo cui, in tema di conseguenze patrimoniali del
licenziamento illegittimo, il datore di lavoro, per poter essere ammesso a
dedurre e provare tardivamente circostanze idonee a dimostrare l’aliunde
perceptum da parte del lavoratore, deve provare altresì di non averne avuto
conoscenza e di avere, una volta conseguita tale conoscenza, formulato le
relative deduzioni nell’osservanza del principio, ricavabile dagli artt. 414,
416 e 420 c.p.c., di tempestività di allegazione dei fatti sopravvenuti,
all’uopo utilizzando il primo atto utile successivo alla conoscenza dei
medesimi.
2.b-Mere difese ed
eccezioni. In particolare, il regime delle eccezioni in senso
lato.
Va peraltro segnalato che
sovente la dottrina e la giurisprudenza fanno assumere a qualsiasi difesa del
convenuto il significato generico di eccezione; anche la legge, d’altronde,
talvolta usa l’espressione difesa come comprensiva dell’eccezione (è il caso, ad
esempio, del vecchio art. 167 c.p.c.) e, talaltra, specie nel codice civile (ad
esempio, artt. 1271, 1272, 1273, 1462, 1945 e 1993) impiega il termine eccezione
anche per indicare la contestazione dei fatti costitutivi.La necessità di
distinguere tra difesa ed eccezione, anche in senso lato, deriva invece non solo
dall’art. 416 c.p.c., ma soprattutto dall’art. 2697 c.c., che prevede un regime
completamente diverso sul piano probatorio tra la mera difesa e l’eccezione.
A titolo esemplificativo, è stato (od è) controverso in giurisprudenza se
abbia natura di difesa o di eccezione la deduzione del datore di lavoro:
a)
che contesti il suo obbligo di assumere il lavoratore avviato, in quanto manchi
la richiesta di esso datore di lavoro, che costituisce requisito di legittimità
del provvedimento dell’ufficio provinciale del lavoro [42] ;
b)
che la dimensione dell’impresa e il numero dei dipendenti impediscano
l’applicabilità dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori [43]
. Quanto al regime delle eccezioni in senso lato, parte
della dottrina, al fine di evitare smagliature del sistema di preclusioni voluto
dalla legge n. 533 del 1973, è giunta a ritenere che il convenuto non possa
allegare dopo la memoria difensiva nuovi fatti estintivi, modificativi,
impeditivi, anche se integranti eccezioni in senso lato: si è ammesso che tale
preclusione possa cadere solo dietro espressa autorizzazione del giudice
motivata da reali esigenze del contraddittorio [44] .
Possono quindi essere fissati alcuni punti fermi, secondo l’impostazione
suggerita da autorevolissimo autore [45]
:
a) l’art. 416 impone di proporre nella memoria difensiva a
pena di decadenza solo le eccezioni in senso stretto. Argomentando a
contrario, le eccezioni in senso lato sono deducibili anche con atti
successivi alla memoria difensiva;
b)
se sul piano delle allegazioni non vi è
decadenza, vi è invece decadenza per la richiesta di mezzi di prova, giacché
opera l’art. 416, ultimo comma, c.p.c.;
c) quando
l’art. 420 consente la modifica di domande, eccezioni, conclusioni su
autorizzazione del giudice e ricorrendo gravi motivi, si riferisce alle
eccezioni in senso stretto; queste precauzioni hanno un senso per la rimessione
in termini in ordine ad un’attività da cui si è decaduti, non per un’attività
che si è tuttora abilitati a compiere;
d) l’art. 420,
1° comma, parla di modifica di eccezioni, escludendo implicitamente che si possa
proporre una nuova eccezione.Dunque, il vero problema delle eccezioni in senso
lato non è tanto l’allegazione, quanto la loro prova. Ne discende che, se la
prova è comunque acquisita al processo, il giudice dovrà rigettare la domanda: e
dovrà rigettarla anche quando non vi sia neppure allegazione della parte, purché
dagli atti risulti che il fatto estintivo, modificativo, impeditivo integrante
eccezione in senso lato si sia verificato.Sembrerebbe invece aperta,
nell’ipotesi di proposizione di eccezioni in senso lato successivamente alla
memoria di costituzione, solo la via di contare sul potere di ufficio del
giudice di disporre nuove prove.
2.c-Eccezioni in senso lato ed eccezioni in senso
stretto: possibili revisioni della tradizionale distinzione e ripercussioni in
giurisprudenza.
Secondo quanto sostenuto da autorevole dottrina [46]
, la natura dell’eccezione va indagata nel quadro dei
poteri processuali delle parti di formare l’oggetto della decisione del giudice,
disegnati dall’art. 112 c.p.c.. Questa norma stabilisce un principio generale ed
una deroga: la regola è che i fatti estintivi, modificativi ed impeditivi sono
rilevabili d’ufficio; assumono invece carattere eccezionale le ipotesi in cui il
loro rilievo è subordinato all’eccezione di parte. Diviene quindi compito
dell’interprete individuare le ipotesi di eccezioni riservate alle parti. Al
riguardo è di immediato rilievo che l’assortimento delle eccezioni in senso
stretto espressamente previste dal legislatore è molto vario, ricomprendendo
meri fatti, diritti di credito, azioni costitutive, situazioni, cioè, il cui
elemento comune sembra essere il solo dato estrinseco che al giudice è fatto
divieto di rigettare la domanda per uno dei fatti ivi contemplati, se la parte
non li ha richiamati espressamente. Ed invero, non sembra decisivo il criterio
dell’ordine pubblico, la cui presenza imporrebbe il rilievo di ufficio. Basti
osservare che a fondamento che a fondamento della prescrizione si pongono
sicuramente esigenze pubbliche, come è reso palese dagli artt. 2936 e 2937, 2°
comma, c.c.: eppure, la prescrizione non può essere rilevata d’ufficio. La
ratio comune non si può neanche individuare nel fatto che attraverso
l’eccezione in senso stretto si deducano gli effetti di un’autonoma fattispecie,
che potrebbero costituire oggetto di un autonomo processo: la prescrizione, la
decadenza, il beneficium excussionis sono fatti che mai potrebbero
costituire oggetto di un autonomo processo.Pare quindi convincente la tesi
propugnata dalla dottrina citata che discrimina le eccezioni in senso stretto
dalle mere difese e dalle eccezioni in senso lato rilevando che talvolta il
legislatore collega immediatamente la produzione di un effetto a certi fatti,
per cui, con il semplice verificarsi di questi, sorge la conseguenza prevista
dalla norma (norma-fatto-effetto); talaltra costruisce la fattispecie in modo
tale che, perchè si realizzi la nuova situazione sostanziale, è necessaria anche
una manifestazione di volontà dell’interessato (norma-fatto-potere
sull’an-effetto) nonchè, in altre ipotesi, oltre a questa, una pronuncia
giurisdizionale che verifichi preliminarmente l’avvenuta integrazione della
fattispecie (norma-fatto-potere sull’an-accertamento giudiziale-effetto).
Nelle ultime ipotesi, l’ordinamento conferisce al soggetto privato la facoltà di
scelta, se creare il nuovo rapporto, previsto a tutela del suo interesse ovvero
se conservare lo status esistente: le legge inserisce, all’interno della
fattispecie produttiva del rapporto, un atto con il quale l’interessato deve
manifestare l’iniziativa di avvalersi della tutela disposta in suo
favore.Dunque, secondo l’opinione in esame, in queste situazioni l’atto di
volontà della parte, come occorre nel proporre azione, così occorre
nell’eccezione. Ne discende che costituiscono eccezioni in senso lato le
contestazioni della domanda attrice, basate anche su fatti impeditivi o
estintivi efficaci ipso iure, mentre integrano eccezioni in senso stretto
i controdiritti del convenuto, arbitro di esercitarli o no, e rilevanti solo a
seguito di un atto di volontà dell’eccipiente. Questa conclusione non importa
sovrapposizione della volontà del giudice a quella della parte, poiché il
giudice si limita a prendere atto degli effettivi e reali termini in cui si è di
per sè atteggiata la situazione sul piano sostanziale, evitando così scarti tra
la realtà processuale e quella sostanziale. Il processo serve infatti per
attuare diritti esistenti, per cui giudice legittimamente rifiuta la protezione
di diritti estinti o mai sorti.Secondo questa chiave di lettura, costituirebbero
eccezioni in senso lato, e quindi rilevabili d’ufficio, il pagamento, la
novazione, la rimessione, la rinuncia al diritto, la risoluzione consensuale del
contratto, la presupposizione, la simulazione, la condizione il termine, la
legittima difesa, la compensatio lucri cum damno, l’esimente di cui
all’art. 1227 c.c., il concorso del fatto colposo del creditore.Nella
giurisprudenza del lavoro più recente si avvertono significative aperture in
tale direzione. Così, Cass. sez. un. 3 febbraio 1998, n. 1099 ha configurato
come eccezione in senso lato quella relativa all’aliunde perceptum [47]
, e Cass. 2 gennaio 1998, n. 599 quella relativa al
pagamento
[48] . Non sembrerebbero, invece, caso di eccezione in
senso stretto quelli ritenuti tali, ad esempio, da Cass. 19 gennaio 1995, n.
552, in tema di transazione, da Cass. 26 giugno 1986, n. 4254 (contestazione da
parte dell’Inps dell’operatività nei suoi confronti del versamento dei
contributi), da Cass. 4 maggio 1990, n. 3768 (asserzione da parte del datore di
lavoro, di fronte alla richiesta dei lavoratori di conseguire la retribuzione
per il periodo di sospensione dell’attività lavorativa nelle more del
procedimento di ammissione alla cassa integrazione guadagni, che tale
sospensione era stata concordata), da Cass. 17 dicembre 1986, n. 7647
(allegazione della non avvenuta estinzione del rapporto di lavoro fondata
sull’avvenuta accettazione della liquidazione, che nel corso del giudizio di
primo grado era stata semplicemente narrata).
2.d-La proposizione della domanda
riconvenzionale.Il convenuto che non osservi il termine di
costituzione di cui al 1° comma dell’art. 416 incorrerà invece
sicuramente nella decadenza dal potere di proporre domande riconvenzionali.L’art. 418 prevede al riguardo che, quando il convenuto
(e tale non è il creditore nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo:
Cass. 22 ottobre 1986 n. 6209) proponga una domanda riconvenzionale nei
confronti dell’attore: a) deve svolgerla, a pena di decadenza, nella memoria
difensiva depositata a norma dell’art. 416, e quindi nei termini ivi previsti;
b) deve assolvere agli oneri di completezza imposti al ricorrente
dall’art. 414. Sussiste contrasto in giurisprudenza, invece, sulle
conseguenze derivanti dall’omissione dell’istanza di fissazione di nuova udienza
di discussione prevista dall’art. 418 c.p.c.. Secondo una parte della
giurisprudenza [49] , la proposizione della domanda
riconvenzionale senza la formulazione dell’istanza comporta l’inammissibilità
della domanda, rilevabile d’ufficio, che perdura anche in caso di accettazione
del contraddittorio da parte dell’attore. Viceversa, secondo altro
orientamento [50] , l’omissione dell’istanza di
fissazione di una nuova udienza resterebbe irrilevante, qualora l’attore
accettasse di contraddire sulla riconvenzionale.Cass. Sez. un. 4 dicembre 1991,
n. 13025, pur dando atto del segnalato contrasto nella giurisprudenza del
Supremo collegio in ordine alla rilevabilità d’ufficio della inammissibilità
anche nel caso in cui la controparte abbia accettato di contraddire sulla
riconvenzionale, non ha preso esplicita posizione sul punto, limitandosi a
rilevare che nella specie non vi era stata accettazione del contraddittorio [51]
. Pare comunque
condividibile la tesi più rigorosa, tenuto conto dell’interesse pubblicistico
sotteso al sistema delle preclusioni in funzione del proficuo svolgimento del
processo. Costituisce comune opinione dottrinale che il giudice sia tenuto a
provvedere ai sensi dell’art. 418 alla fissazione della nuova udienza ogni volta
che si trovi davanti ad una domanda formalmente riconvenzionale, senza poter in
quella sede neppure sindacare il profilo della connessione: il meccanismo
predisposto dalla norma esame si presta certamente ad abusi dilatori, ma non
sembra che ad essi sia dato reagire concedendo al giudice poteri decisori prima
dell’instaurazione del contraddittorio, bensì utilizzando lo strumento della
responsabilità aggravata di cui all’art. 96 c.p.c.. E’ stata finora
senz’altro prevalente, in dottrina ed in giurisprudenza [52]
, la tesi per cui anche la domanda riconvenzionale deve
essere fondata su alcuno dei rapporti contemplati dall’art. 409 (sicché il
difetto era rilevabile d’ufficio anche se il contraddittorio era stato
accettato) [53] . La profonda diversità di struttura
tra il rito del lavoro e quello ordinario imponeva di ritenere che il cumulo
delle cause in uno stesso processo non potesse realizzarsi se esse non avessero
la medesima natura, con la precisazione che rapporti di natura diversa potevano
essere invocati soltanto come fonti di eccezioni [54] . Il
problema va oggi rimeditato alla luce del nuovo art. 40, 3° comma c.p.c., il
quale assegna senz’altro la prevalenza al rito del lavoro ove ad una
controversia ex art. 409 sia connessa per riconvenzione una causa
soggetta al rito ordinario o ad altro rito speciale: e, forse, la soluzione va
ricercata considerando che l’esigenza, olim avuta di mira dalla
giurisprudenza e soddisfatta richiedendo che anche la riconvenzionale fosse una
causa di lavoro, rispondeva al reale e concreto bisogno di evitare che il
processo del lavoro fosse -con intenti dilatori- “inquinato” con l’introduzione
di controversie che poco o nulla avevano a che vedere con quelle originarie.
Ponendosi in questa prospettiva, merita di essere
ripensata la tesi secondo la quale l’art. 36 c.p.c. non definirebbe la domanda
riconvenzionale tout court (e quindi i presupposti -dipendenza dal
medesimo titolo dell’azione ovvero dell’eccezione, che, soli, consentono al
convenuto di ampliare l’oggetto del processo- per ottenere un provvedimento
contro l’attore), ma definirebbe soltanto la domanda riconvenzionale che può
subire o determinare uno spostamento di competenza: tesi che pone le premesse di
quel potenziale “inquinamento” del processo che si cercava di fronteggiare con
accorgimenti che, come si è detto, il nuovo art. 40, 3° comma, ha oggi spazzato
via.
C) LE PRECLUSIONI ISTRUTTORIE ED I POTERI UFFICIOSI DEL
GIUDICE.
L’uniformità degli orientamenti dottrinali e
giurisprudenziali in ordine all’affermazione che lo speciale rito del lavoro non
si sottrae ai principi ordinari della domanda e del monopolio delle parti nella
allegazione dei fatti, non è rinvenibile nell’interpretazione del modello
offerto dal legislatore in tema di prove. Il tema delle c.dd. preclusioni
istruttorie appare sempre strettamente intrecciato con quello relativo
all’ampiezza ed all’esercizio dei poteri giudiziari in materia di prove.
1. Orientamenti giurisprudenziali relativi alla prova
testimoniale ed alla produzione documentale. Cenni sulla decadenza
dall’assunzione della prova.
In relazione alla prova testimoniale,
Cass., sez. un. 13 gennaio 1997, n. 262 [55] ha
risolto il contrasto giurisprudenziale sorto in seno alla sezione lavoro circa
la necessità o no di indicare sin dalla prima difesa, a pena di inammissibilità
dell’istanza istruttoria, le generalità dei testi.L’orientamento volto a
ravvisare la necessità dell’indicazione delle generalità [56]
faceva leva sull’incompatibilità del termine perentorio di
cui all’ultimo comma dell’art. 244 c.p.c. con il regime di preclusioni e
concentrazione proprio del rito lavoro e sulla impossibilità di esercizio del
potere del giudice, ex art. 421, 2° comma, c.p.c. in funzione sanante di
preclusioni già verificatesi o lacune istruttorie; la citata Cass. 8124/92, in
particolare, richiama in motivazione l’esigenza di “impedire che la durata
del giudizio sia protratta da tattiche dilatorie o da periodi di sostanziale
inerzia delle parti e dell’ufficio”, consacrata nel divieto di udienze di
mero rinvio di cui al 10° comma dell’art. 420 (la decisione, tra l’altro,
esclude la possibilità di ricondurre la mancata indicazione dei testi a mera
irregolarità sanabile ex art. 421 c.p.c., sia in primo grado che a
maggior ragione in appello). L’orientamento meno rigido, al contrario, fermo
l’obbligo di articolare i capitoli di prova, escludeva l’inconciliabilità del
rimedio ex art. 244, ultimo comma, c.p.c. con il rito speciale, anche in
relazione al potere di differimento della prova con termine per deposito di
memorie, di cui al 6° comma dell’art. 420, nonché al principio -desumibile dal
2° comma dell’art. 421- del conseguimento della “verità storica>>
che ben può legittimare l’integrazione delle deduzioni delle parti [57]
.In tale contesto
giurisprudenziale, la sentenza delle sezioni unite si segnala per il superamento
anche dell’indirizzo meno restrittivo, in quanto ha ravvisato l’ammissibilità
dell’indicazione successiva dei testi non alla stregua dell’ultimo comma
dell’art. 244 c.p.c. (del resto abrogato a partire dal 30 aprile 1995 dall’art.
89 1. 353/90), ma sulla scorta dell’interpretazione del 6° comma dell’art. 420 e
del 1° comma dell’art. 421 c.p.c., in combinato disposto.Ad avviso delle
sezioni unite, l’omessa indicazione delle generalità dei testi comporta mera
irregolarità dell’istanza istruttoria, sanabile ai sensi del 1° comma dell’art.
421 c.p.c.; il 6° comma dell’art. 420, prevede espressamente la possibilità di
differimento della prova con termine perentorio per assegnazione di memorie, che
assicura il contraddittorio ed evita (stante la previsione di perentorietà del
termine assegnato, non contenuta nell’art. 421, 1° comma) possibili conseguenze
dilatorie. La cassazione ha, peraltro, escluso che, nel rito del lavoro, il
giudice abbia la facoltà di assegnare alle parti un termine per formulare o
meglio articolare i capitoli di prova testimoniale [58] .Nella medesima linea di “sdrammatizzazione” delle
formalità proprie della prova testimoniale nel rito del lavoro si pone Cass. 16
aprile 1997, n. 3275, secondo la quale il giudice, all’udienza fissata per la
discussione, ammesse le prove testimoniali proposte dalle parti, ne dispone
l’immediata assunzione, se resa possibile dalla presenza delle persone da
interrogare; altrimenti fissa altra udienza per la quale la parte interessata ha
l’onere, a pena di decadenza dalla prova, di richiedere l’intimazione dei
testimoni all’ufficiale giudiziario.La sentenza si pone in contrasto con
l’orientamento assolutamente costante della giurisprudenza di legittimità,
secondo il quale, sul rilievo che il giudice già all’udienza di discussione può
e tendenzialmente deve ammettere ed assumere le prove e che l’intimazione dei
testimoni deve essere richiesta dalla parte, giunge ad imporre alla parte
interessata la citazione dei testimoni già per la prima udienza di discussione;
nell’eventualità che il giudice, in tale sede, ammetta la prova e disponga per
la sua immediata assunzione, la parte che non abbia richiesto la rituale
intimazione dei testimoni, non presenti all’udienza, decade dalla prova [59]
.In sintesi, la decisione in questione ha dapprima
osservato che, ben essendo possibile procedere all’istruzione del processo in
più udienze, la regola per cui la parte ha l’onere di citare i testi per la
prima udienza di discussione finisce per tradursi in un formalismo, che, tra
l’altro, danneggia la parte debole, costretta ad inutile e dispendiosa attività
processuale. La corte ha poi osservato che dalla lettura dei commi 5° e 6°
dell’art. 420 -da leggersi in combinazione con il 1° comma dell’art. 202- deve
desumersi che il legislatore ha previsto al 5° comma una regola o direttiva
(quella dell’assunzione del mezzo di prova nella stessa udienza in cui è
stato ammesso) ed al 6° comma il comportamento da osservare quando la
regola si riveli inapplicabile (ossia il differimento ad altra udienza). Tale soluzione non solo è l’unica coerente con quanto
previsto dall’art. 250 c.p.c., che consente l’intimazione dei soli testi già
ammessi, ma è anche preferibile sul piano sistematico, in quanto:
a)
con riguardo al principio desumibile dall’art. 156 c.p.c., evita di
sanzionare omissione che, sino a quando resti incerto se la prova sarà ammessa o
meno, non può ritenersi ostativa al raggiungimento dello scopo;
b)
consente di contemperare il valore dello svolgimento sollecito del processo
con quello del procedimento ordinario e leale, evitando che alla parte sia
imposto di tenere un comportamento allo scopo di evitare un rischio, quello di
decadenza dalla prova, e non di esercitare un diritto, quello di vederla
assumere.Va, peraltro, segnalato che l’orientamento in questione suscita
perplessità in considerazione del dato che, secondo consolidata opinione, il
combinato disposto degli artt. 250 c.p.c. e 104 disp. att. non dovrebbe trovare
applicazione nel processo del lavoro, dal momento che all’intimazione dei testi
dovrebbe provvedere l’ufficio, ex art. 420, 11° comma.
La prassi è,
peraltro, decisamente contraria, in quanto alla citazione dei testi provvedono
le parti; e la Cassazione ormai costantemente ritiene applicabile l’art. 104
disp. att., circoscrivendo l’ambito della previsione dell’art. 420, 11° comma,
alle sole ipotesi di chiamata di terzi ex artt. 102, 106 e 107 c.p.c. [60]
. Quanto, poi, alle prove
documentali, è opinione comune che la prassi applicativa in tema di produzione
documentale abbia completamente snaturato la seconda parte del terzo comma
dell'art. 416, che commina espressamente la sanzione della decadenza per la
mancata indicazione e l’omissione del deposito dei documenti.Vanno,
peraltro, registrati degli orientamenti volti a circoscrivere l’indiscriminata
possibilità di esibire documenti in qualunque fase del giudizio. Così in più
occasioni la Cassazione ha affermato che tali prove, in quanto precostituite, e
perciò non richiedenti alcuna attività istruttoria contrastante con le esigenze
di celerità e di concentrazione del processo del lavoro, non ricadano nel
divieto dell’art. 416 c.p.c., e possano quindi essere prodotte anche
successivamente alla scadenza del termine di costituzione, soltanto qualora
riguardino non già eccezioni processuali o di merito in senso stretto, ma mere
difese
[61] . Secondo tale orientamento, la produzione tardiva
dei documenti sarebbe possibile in ogni momento del giudizio di primo grado ed
anche in appello. Secondo un altro orientamento, che fissa il limite temporale
per la produzione di documenti all’inizio dell’udienza di discussione,
l’ammissibilità delle prove precostituite fino a tale momento sarebbe comunque
subordinata alla circostanza che l’altra parte abbia la possibilità di esaminare
preventivamente il documento [62] . Anche
chi ritiene che i documenti soggiacciano alle preclusioni fissate dall’art. 416
c.p.c., comunque segue la tesi secondo cui il vizio è rilevabile solo su
tempestiva eccezione di parte [63]
.
2. I poteri istruttori del giudice: limiti di
applicabilità.
Può essere stabilito
un primo punto fermo: per comune opinione dottrinale e giurisprudenziale, il
legislatore ha ancorato il rito speciale alla pietra miliare del principio della
domanda e della regola dell’onere di allegazione; ne discende che i poteri
officiosi rinvengono un primo limite nei fatti allegati. Si è peraltro precisato
al riguardo che il limite di allegazione concerne i soli fatti principali e non
quelli secondari, rilevabili dal giudice anche senza una esplicita affermazione
delle parti. Quanto all’estensione dei poteri, è tuttora controverso se essi
possano essere esercitati in relazione alla fonte di prova o al mezzo di
prova.Da un lato, si è sostenuto che nulla possa il giudice di fronte
all’inerzia della parte nell’indicazione della fonte di prova (dato dalla realtà
materiale da cui desumere la fonte di conoscenza, ad esempio l’individuazione
delle persone che conoscono il fatto e possono, pertanto, essere chiamate a
deporre): l’impulso officioso concernerebbe solo la realizzazione di tutte le
formalità imposte dal rito, attraverso le quali la fonte materiale indicata
dalla parte è acquisita agli atti (onere di capitolazione e di indicazione della
lista dei testimoni). Quindi, una volta acquisiti agli atti il fatto e la fonte
di prova, anche in caso di successiva inerzia della parte, il giudice potrà
attivarsi nello scegliere uno dei mezzi tipizzati dall’ordinamento attraverso
cui dare accesso al giudizio alla fonte materiale di conoscenza indicata dalla
parte. La portata dell’art. 421 si ridurrebbe in tal modo all’esonero della
parte dall’osservanza degli oneri minori, di carattere strettamente processuale,
che concernono la proposta della prova: onere di richiesta della prova; oneri
relativi alle modalità di formulazione dell’oggetto della prova e
dell’interrogatorio. Altra dottrina, invece, afferma l’iniziativa
autonoma del giudice anche nella ricerca delle fonti materiali di prova [64]
.Alle due tesi estreme si oppone un orientamento che si
colloca su un piano intermedio. Respingendo l’eccessiva dilatazione dei poteri
del giudice sino alla ricerca della fonte materiale di prova, ma nel contempo
escludendo l’ipotesi riduttiva di mera articolazione del mezzo di prova, si
afferma che il giudice dovrà pur sempre trarre la fonte materiale di prova dagli
atti del giudizio, anche se non necessariamente dalle indicazioni delle parti [65]
. Quindi, in relazione, ad esempio, alla prova
testimoniale, il giudice potrà desumere l’indicazione dei testimoni anche da
documenti prodotti o esibiti, da informazioni delle associazioni sindacali, dai
rilievi compiuti in occasione dell’accesso sul luogo di lavoro.La giurisprudenza ha dimostrato di esercitare molto
cautamente i poteri di iniziativa istruttoria, sempre con l’intento di integrare
i poteri della parte nell’assolvimento degli oneri processuali minori. Va
segnalato che il principio secondo cui l’esercizio del potere d’ufficio è
discrezionale e, pertanto, sottratto al sindacato di legittimità è stato esteso
all’ipotesi inversa, nel senso che il giudice non è tenuto a motivare perché non
si sia valso di quel potere [66] ; ma la
Cassazione ha anche affermato [67] che il
giudice non può limitarsi a fare meccanica applicazione del criterio formale
dell’onere della prova, ma deve porsi il problema se tale materiale non
solleciti l’esercizio dei suoi poteri ufficiosi, dando conto delle ragioni che
lo hanno indotto a non esercitare il potere conferitogli dalla legge. Si legge
in recenti sentenze della giurisprudenza di legittimità la precisazione che il
mancato esercizio del potere-dovere di provvedere d’ufficio agli atti
istruttori, pur non essendo direttamente denunziabile in sede di legittimtà,
anche in assenza di espressa motivazione sul punto, può, tuttavia, tradursi in
un vizio di illogicità della decisione, in particolare quando questa si fondi su
di un elemento probatorio offerto da una parte e contrastato dall’altra, non
dotato di una sicura affidabilità, qualora dal contesto del provvedimento non
possano desumersi le ragioni che hanno indotto ad ometterlo [68]
.
3.-Poteri istruttori del giudice e posizione delle
parti.
Ulteriore delicato problema è il rapporto tra i poteri
ufficiosi del giudice e le preclusioni all’attività difensiva delle parti.
Secondo un orientamento, le preclusioni incontrate dalle parti costituiscono
limite esterno ai poteri istruttori del giudice [69] . Si
rileva al riguardo che in ipotesi di maturazione di una preclusione, l’impulso
probatorio dell’ufficio avrebbe come unica fonte da cui desumere l’esistenza
della fonte di prova un atto illegittimo (la richiesta tardiva): in conseguenza,
illegittimo sarebbe anche il provvedimento giudiziario che dispone la prova,
giusta l’art. 159 c.p.c.. Il giudice potrebbe dunque superare le decadenze
incontrate dalle parti solo in ipotesi di richiesta relativa a fatti nuovi
emersi dalla discussione orale.Altri autori, di converso, rilevano che l’art.
421 ammette l’impulso officioso in qualsiasi momento; in conseguenza, il giudice
si porrebbe al di sopra delle preclusioni e delle decadenze [70]
.La giurisprudenza è orientata nel senso più restrittivo;
è invero ricorrente l’affermazione che l’inosservanza ad opera della parte dei
termini preclusivi iniziali impedisce sia all’attore sia al convenuto di dolersi
successivamente del mancato esercizio del potere del giudice di ammettere
d’ufficio le prove ormai precluse [71] ; in
particolare, il giudice non può supplire all’inerzia della parte che è decaduta
dalla prova già ammessa [72] . Esiste peraltro un orientamento
secondo cui, nel rito del lavoro che, per la particolare natura dei rapporti
controversi, tende a contemperare il principio dispositivo con quello della
ricerca della verità reale, il potere del giudice di disporre d’ufficio mezzi
istruttori -che presuppone l’incertezza e l’incompletezza del materiale
istruttorio- può essere esercitato, in presenza di significativi dati di
indagine, anche se la parte onerata della prova sia incorsa in preclusioni e
decadenze ed anche su sollecitazione di quest’ultima [73] .L’iniziativa probatoria officiosa pone poi il delicato
problema del rispetto del principio del contraddittorio, come diritto della
parte ad interloquire e replicare, attraverso una propria iniziativa probatoria,
all’impulso istruttorio dell’ufficio.Illegittima, perché contrastante col
principio del contraddittorio deve dunque ritenersi la prassi di alcune preture
di dare svolgimento ad una iniziativa istruttoria ufficiosa nella fase
preparatoria dell’udienza di discussione, disponendo già con il decreto in calce
al ricorso introduttivo il mezzo istruttorio [74]
.
4.-Poteri di iniziativa officiosa di carattere
specifico.
Facendo leva sul 2° comma
dell’art. 421, si discute se la deroga consentita possa spingersi al punto di
disporre mezzi di prova diversi da quelli tipizzati dal legislatore, oppure, più
limitatamente, se il giudice possa superare le regole di ammissibilità per ogni
singolo mezzo di prova, ma sempre all’interno dei mezzi tipizzati dalla legge.La
dottrina ha ritenuto che il rito speciale non innovi il sistema positivo e, in
particolare, il divieto di ricercare fonti di conoscenza della verità dei fatti
affermati dalle parti diversi da quelli tipizzati dal legislatore, in ossequio
ai principi di imparzialità e del contraddittorio. Sono quindi vietati al
giudice: l’uso di mezzi probatori tipici esperiti in altro procedimento;
intaccare la gerarchia di efficacia tra i mezzi di prova; l’uso di mezzi
istruttori ultra legem creati ad hoc dal giudice (acquisizione di
testimonianze attraverso scritti provenienti da terzi; utilizzazione di perizie
stragiudiziali...).In conseguenza, il 2° comma dell’art. 421 consente al
giudice semplicemente di derogare ai limiti di ammissibilità della prova fissati
dal codice civile; invalicabili dal giudice sono peraltro ritenuti i limiti di
ammissibilità concernenti la confessione ed il giuramento, perché concernenti
diritti indisponibili nonché il limite della forma ad substantiam [75]
. Sul limite della forma ad probationem la
giurisprudenza si è pronunciata in maniera contrastante. Così, nel caso in cui
il lavoratore, per ottenere il riscatto di certi periodi lavorativi a fini
pensionistici, debba produrre documenti aventi data certa per provare
l’esistenza, la durata del rapporto e la misura della retribuzione, la S.C. ha
sempre ritenuto invalicabile tale limite sul piano probatorio, anche nel caso di
iniziativa officiosa [76] ; ugualmente nei casi in cui si voglia
provare l’avvenuta transazione fra lavoratore e datore, ove è imposta la
produzione di un documento scritto ex art. 1967 c.c.. Residuano e sono
pertanto superabili gli altri limiti di ammissibilità della prova testimoniale:
è quindi derogabile il limite concernente il patto contrario al contenuto di un
documento ex artt. 2722 e 2723 c.c. [77] ; alcune
pronunce hanno ritenuto di disporre prova testimoniale della simulazione
derogando l’art. 1417 c.c., stabilendo altresì i limiti fissati dal codice
civile possono superarsi anche con riguardo alle presunzioni [78]
.
D) LE ORDINANZE DI
CONDANNA
La lunghezza dei
procedimenti e la conseguente difficoltà di pervenire ad una sentenza hanno
stimolato l’introduzione di titoli esecutivi di nuovo tipo da emanare nel corso
del procedimento prima della sentenza, con cognizione e con formalità ridotte [79]
. L’art. 423 prevede dunque l’emanazione di ordinanze
provvisorie, costituenti titolo esecutivo, per il pagamento di somme. In
particolare, il 1° comma ha introdotto l’istituto dell’ordinanza di condanna al
pagamento di somme non contestate [80] , il 2°
comma quello dell’ordinanza di condanna al pagamento delle somme già
accertate.Il problema si poneva -ovviamente- anche
nel procedimento civile ordinario, ed istituti similari, o, quanto meno, con
funzioni analoghe, sono stati introdotti anche all’interno di quest’ultimo.Con
il nuovo art. 186-bis è stato previsto anche nel processo ordinario
l’istituto dell’ordinanza di condanna al pagamento delle somme non contestate.
Nel successivo art. 186-ter, anche esso aggiunto dalla novella, si è
introdotto, invece, un istituto differente, quello dell’istanza di
ingiunzione in corso di causa. Infine, il D.L. n. 238 del 1995 ha
introdotto l’art. 186-quater, che prevede un’ordinanza da emanarsi ad
istruttoria esaurita, a seguito, dunque, di cognizione piena e munita di
motivazione sommaria.L’analisi strutturale di questi diversi provvedimenti
dimostra che l’ordinanza di cui all’art. 186-bis corrisponde
sostanzialmente a quella del comma l° dell’art. 423, anche se le due discipline
non sono esattamente sovrapponibili.L’istituto dell’ingiunzione in corso di
causa, invece, previsto dall’art. 186-ter, non è paragonabile a quello
del comma 2° dell’art. 423, poiché introduce la possibilità di inserire
all’interno del procedimento ordinario, in via incidentale ed in qualunque stato
del processo anteriore alla precisazione delle conclusioni, un ricorso per
ingiunzione concernente una domanda già proposta nell’àmbito del medesimo
giudizio, o, in ipotesi, parte di essa (quella parte per la quale si sia già in
possesso di prova scritta). È di tutta evidenza che si tratta di una forma
particolare di decreto di ingiunzione, forse, più esattamente, di un’estensione
dell’àmbito di applicabilità di quest’ultimo; basti ricordare che l’art.
186-ter rimanda espressamente agli artt. 633 e 634 c.p.c., che
determinano le condizioni di ammissibilità del ricorso per ingiunzione, e, più
oltre, ad altre norme relative allo istituto: gli artt. 641, 642, 648, 653, 644
e 647.Come decreto di ingiunzione, quello emanato ai sensi dell’art
186-ter richiede una prova scritta, o, per l’esattezza, una prova scritta
idonea ai fini dell’emissione dell’ingiunzione, che può consistere anche in
elementi di prova incompleti, purché formalmente regolari: ad esempio, gli
estratti delle scritture contabili obbligatorie tenute a norma di legge, che
costituiscono elementi di carattere meramente indiziario [81]
. Di contro, l’ordinanza di pagamento delle somme che il
giudice ritenga accertate presuppone una prova completa, ritenuta sufficiente in
quel momento dal giudice (ancorché possa non essere più ritenuta tale
successivamente, giusta l’ultimo capoverso dell’art. 423 c.p.c., che prevede la
possibilità che questo particolare tipo di ordinanza sia revocata con la
sentenza che decide la causa); d’altronde, non è richiesto affatto che si debba
necessariamente trattare di una prova scritta. Anzi, la formulazione del testo
normativo indica la possibilità che in un certo momento del processo il diritto
possa non ritenersi ancora accertato, ma possa divenirlo in un momento
successivo, inducendo, quindi, a ritenere che si possa trattare di una prova da
acquisire progressivamente nel corso del giudizio, e, quindi, anche orale: si
pensi a giudizi di mero fatto, spesso puramente sulle quantità, come quelli di
straordinario, di agenzia, di corresponsione di differenze retributive. Del
tutto nuovo, infine, è l’istituto previsto dall’art. 186-quater.
Riassumendo, si possono distinguere:
1) due istituti, l’ingiunzione in corso
di causa e l’ordinanza prevista dall’art. 186-quater, propri del
procedimento ordinario, e non previsti specificamente per il processo del
lavoro;
2) un istituto, l’ordinanza provvisoria di
condanna al pagamento di somme non contestate, disciplinato in maniera non
conforme, ma non necessariamente contrastante, dall’art. 186-bis nel
processo ordinario e dal comma l dell’art. 423 in quello del lavoro; 3) un
istituto, l’ordinanza provvisoria di condanna per le somme già accertate di cui
al comma 2° dell’art. 423, previsto solo per il processo del lavoro, ma non in
quello ordinario, ed applicato in favore del prestatore di lavoro, non del
datore.
1).
Il procedimento di ingiunzione in corso di causa è istituto del tutto nuovo,
introdotto nel procedimento ordinario e sconosciuto finora al processo del
lavoro. Senz’altro l’ingiunzione non appare incompatibile con norme specifiche
del rito speciale, o con i criteri che lo ispirano; semmai è in linea con essi,
rappresentandone uno sviluppo ulteriore. Non vi è ragione, perciò, per non
applicare anche nel rito del lavoro l’ingiunzione in corso di causa quando ne
sussistano i presupposti. Potrebbe al riguardo obiettarsi che in questo modo si
verrebbe ad introdurre una duplicazione rispetto ad istituti già esistenti.
Indubbiamente, non può essere escluso che il medesimo riconoscimento scritto
possa servire da base, alternativamente, o per un’ordinanza di condanna al
pagamento di somme non contestate, o per un’ingiunzione in corso di causa, ma
questo è esattamente quanto avviene oltre che nel processo del lavoro, in cui
l’istituto dell’ingiunzione in corso di causa non è espressamente previsto, nel
procedimento ordinario, in cui i due istituti dell’ordinanza di condanna al
pagamento di non contestate e dell’ingiunzione in corso di causa sono
esplicitamente disciplinati. A tanto va aggiunto che l’ingiunzione in corso di
causa, potendo essere emessa, come l’ingiunzione ordinaria, anche sulla base di
estratti di scritture contabili, e potendo essere diretta non solo ad un
pagamento, ma anche ad una consegna, ha un àmbito di applicazione maggiore
rispetto all’ordinanza di condanna al pagamento di somme
contestate.E’
invece inapplicabile al processo del lavoro l’ordinanza prevista dall’art.
186-quater c.p.c., poiché l’art. 429, 1° comma, ai sensi del quale la
sentenza è pronunciata immediatamente con la lettura del dispositivo esclude
ogni possibilità di sostituzione con la nuova specie di ordinanza [82]
.2).-Quanto all’ordinanza prevista dal 1° comma dell’art.
423, va anzitutto rilevato che la non contestazione nasce da un sistema di
argomentazioni del difensore o della parte, comparsa di persona, che non sia
conciliabile con la verità dei fatti allegati dall’altra parte o dal difensore;
né importa che la conciliabilità sia esplicita o implicita. Poiché la non
contestazione è un comportamento processuale, l’ordinanza de qua non può
essere emessa contro il convenuto non costituito [83] . La
contraria opinione [84] , se riesce a rafforzare il dovere di
specifica contestazione sancito dall’art. 416, 3° comma, non è sostenibile in
considerazione della forma di ordinanza del provvedimento: se l’inerzia totale
del convenuto comportasse non contestazione, sarebbe da ritenersi superflua la
prosecuzione del giudizio in ordine ai fatti costitutivi dei crediti vantati
dall’attore. La esplicita ammissione del difensore
della parte o del suo procuratore -anche nell’interrogatorio libero- dei fatti
allegati dall’altra parte giustifica certamente, a fortiori, l’ordinanza
in discorso. La confessione del datore, invece, giustifica l’ordinanza di cui al
2° comma della norma. Diverso discorso va fatto per la confessione del
lavoratore, poiché il datore di lavoro, che proponga domanda riconvenzionale ad
oggetto pecuniario, può proporre istanza di anticipato pagamento solo invocando
il primo comma, e non l’altro.Questa disciplina dell’ordinanza prevista
nell’ambito del rito speciale risulta integrata dall’autonoma disciplina di
carattere generale stabilita per il processo ordinario.Tanto la norma propria
del rito speciale che quella introdotta nel rito ordinario richiedono l’espressa
richiesta di parte. Va anzitutto chiarito, peraltro, che la prima delle due
limitazioni introdotte dal 1° comma dell’art. 186-bis (nel processo
ordinario l’ordinanza può essere chiesta fino al momento della precisazione
delle conclusioni, non dopo) non sembra possa estendere al rito speciale. Ciò in
quanto il comma 1° dell’art. 423 dispone espressamente che l’ordinanza possa
essere emanata “in ogni stato del giudizio”, e per l’ulteriore ragione
che il rito speciale non prevede la scansione di un’udienza apposita di
precisazione delle conclusioni, consentendo anzi la definizione del giudizio
nell’àmbito di un’unica udienza.E’ invece da ritenersi applicabile all’ordinanza
in questione la regola dell’ultraattività dell’ordinanza prevista dal 2° comma
dell’art. 186-bis c.p.c., in quanto il mantenimento dell’efficacia
esecutiva non risponde ad esigenze specifiche del processo ordinario ed estranee
a quello del lavoro: si giungerebbe, altrimenti, al risultato che i creditori
sarebbero maggiormente tutelati nel procedimento ordinario che in quello del
lavoro, in dispregio dei principi informatori del processo del lavoro. A tanto
va aggiunto che il rito speciale è diretto ad ottenere una definizione quanto
più sollecita possibile delle controversie (basti pensare al particolare rilievo
che assumono i tentativi di conciliazione). Pienamente compatibile con tale
finalità appare dunque l’ultraattività dell’ordinanza in questione, che può
divenire un importante strumento di deflazione processuale: una volta ottenuta
un’ordinanza di questo tipo, con la relativa efficacia esecutiva, la parte
ricorrente, non essendo obbligata a giungere comunque alla decisione per
ottenere la convalida dell’ordinanza, può non avere interesse a proseguire il
giudizio, o perché l’ordinanza ricomprende l’intero credito o la maggior parte
di esso, oppure perché le risulta troppo difficile acquisire una prova adeguata
per la parte rimanente di esso, mentre il convenuto costituito può non avere a
sua volta interesse a giungere ad una decisione che verosimilmente non gli sarà
favorevole.Indubbiamente, la semplice estinzione del procedimento non sarebbe
idonea ad attribuire all’ordinanza di pagamento effetti di giudicato, ed a
convertire le prescrizioni brevi in prescrizioni ordinarie per effetto dell’art
2953. Tutto questo però diminuisce solo moderatamente il valore deflattivo del
nuovo mezzo processuale: sarà onere degli interessati, una volta ottenuta
l’ordinanza, provvedere a tempestive interruzioni della prescrizione valide
anche sul piano del rapporto di diritto sostanziale, in modo da evitare
l’insidia contenuta nell’art. 2945 c.c., per il quale, come è noto, se il
processo continua <<la
prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che
definisce il giudizio>>, mentre, in caso di estinzione del giudizio,
permangono sul piano sostanziale solo gli effetti interruttivi dell’atto
introduttivo, ma la prescrizione si considera decorsa anche durante il corso del
procedimento. L’ultimo capoverso dell’art. l86-bis prevede, attraverso il rinvio
al comma 2° dell’art. 177, che le ordinanze di condanna al pagamento di
somme non contestate possano, come in genere tutte le ordinanze, “essere
sempre revocate o modificate dal giudice che le ha pronunciate”, e, con il
richiamo del comma 1° dell’art. 178, che siano sottoposte al riesame da parte
del collegio al momento della decisione (quando naturalmente la decisione sia
collegiale).Quest’istituto è applicabile anche nel processo del lavoro: non vi è
alcuna ragione per non riconoscere anche al giudice del lavoro, in qualunque
grado del giudizio, il potere di revoca e/o di modifica delle proprie ordinanze
provvisorie di condanna; anche questa deve considerarsi come una norma di
carattere generale, applicabile a tutti i tipi di ordinanze di condanna al
pagamento di somme emesse prima della sentenza e sulla base ad una cognizione
non piena.Non può ritenersi, al riguardo, che il presupposto della non
contestazione, posto alla base delle ordinanze ex art. 186-bis o
ex art. 423, comma 1°, renda sostanzialmente inutile la previsione della
loro revoca. Non va dimenticato che all’interno di un rapporto di lavoro
subordinato, e, ancor più, di un rapporto di parasubordinazione, sussistono
spesso molteplici relazioni di dare e di avere tra le parti: la posta contabile
può non essere contestata in sé, ma può esserlo la sua debenza con
l’affermazione che è stata estinta da un’altra posta contabile di segno opposto
eccependo quest’ultima in compensazione. D’altronde, il riesame dell’effettiva
sussistenza del requisito della ritenuta non contestazione, e l’eventuale revoca
dell’ordinanza, possono essere effetto delle difese contenute in una
costituzione tardiva del convenuto contumace, avvenuta dopo l’emanazione
dell’ordinanza stessa.
3).-Secondo parte della
dottrina
[85] , l’ordinanza prevista dal 2° comma dell’art. 423
presuppone un esauriente accertamento dell’esistenza del diritto e
dell’ammontare dovuto con la provvisionale, richiamando le analogie tra la
formulazione della norma in questione e quella dell’art. 278. Riesce invece
difficile assimilare il provvedimento in questione alla condanna provvisionale.
Va considerato al riguardo che, a norma dell’art. 423, 2° comma, il pagamento è
disposto a titolo provvisorio e che l’ordinanza è revocabile con la sentenza che decide
la causa: è ovvio che non ha alcun senso definire provvisorio e revocabile da
parte dello stesso giudice che l’ha pronunciato un provvedimento fondato su una
piena cognizione dell’esistenza del diritto e di quel quantum parziale
che costituisce l’oggetto della provvisionale [86] . Di qui
la necessità di ritenere che l’ordinanza tragga fondamento da una cognizione di
carattere sommario. Alcuni autori hanno quindi inquadrato l’ordinanza in
questione nell’ambito dei provvedimenti cautelari, facendo leva sulla
provvisorietà degli effetti che la connota ed aggiungendo che essa appare
preordinata ad ovviare al rischio del ritardo [87] . Si è
ritenuto in conseguenza che essa possa essere emessa anche durante la
sospensione del processo per regolamento di competenza, la quale non preclude
l’adozione di misure cautelari. Non sembra che le
modifiche legislative possano riflettersi sulla disciplina dell’ordinanza in
oggetto.Va esclusa, in particolare, l’ultrattività di questo tipo di ordinanza
provvisoria di condanna in caso di estinzione del procedimento, come invece
stabilito dal 2° comma dell’art. 186-bis per l’ordinanza provvisoria di
condanna al pagamento di somme non contestate emessa nel procedimento ordinario.
Ed infatti, l’ultimo comma dell’art. 423 prevede che l’ordinanza di cui al comma
2° possa essere revocata con la sentenza che decide la causa; quindi, in sede di
decisione, quell’ordinanza deve essere riesaminata espressamente, e, all’esito,
confermata o revocata: se ne può dedurre l’esclusione dell’ulteriore efficacia
dell’ordinanza in questione nel caso in cui il processo si estingua, senza si
sia potuti giungere ad una decisione di merito che riesami il
punto.L’esecuzione delle ordinanze previste dall’art. 423 comporta
numerosi problemi in sede di esecuzione forzata, poiché i provvedimenti in esame
possono essere revocati (l’ordinanza del 1° comma nel corso del giudizio e
quella del secondo comma alla sua conclusione) e con ciò privati della forzata
eseguibilità che loro spetta per legge. Senz’altro l’illegittimità e
l’ingiustizia delle ordinanze non possono essere fatte valere in via di
opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., ma solo come motivi di
revoca in sede di cognizione davanti al pretore che le ha emanate [88]
. Alcuni autori hanno ritenuto che nel corso di tale
cognizione, il pretore possa sospendere l’esecuzione dell’ordinanza del 2° comma
per gli stessi motivi e negli stessi limiti per cui e in cui è possibile
sospendere l’esecutività per legge della sentenza di primo grado in sede
d’appello davanti al tribunale [89] , ma la
Corte costituzionale, con sentenza 26 maggio 1981, n. 76 ha disatteso questa
tesi, ritenendo che la revocabilità con la sola sentenza è giustificata dalla
peculiarità dei crediti di lavoro, la quale consente di escludere la possibilità
di un’immediata reazione della controparte che vanifichi l’urgente attuazione
della garanzia alla quale tende la legge.La
novella del 1990 induce poi a ritenere che l’ordinanza di cui al 1° comma
dell’art. 423 non costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale: il
legislatore, infatti, tace dell’ipoteca a proposito dell’art. 186-bis, ed
esplicitamente menziona tale possibilità nell’art. 186-ter. A soluzione
diversa può invece pervenirsi con riguardo all’ordinanza prevista dal 2° comma
dell’art. 423.
E) LA PRONUNCIA DELLA
SENTENZA
Gli articoli 429-431 c.p.c. hanno determinato in
giurisprudenza una vasta congerie di problemi, di seguito
sintetizzati:
1.a-Ipotesi dell’omessa
lettura del dispositivo in udienza.
La previsione della lettura
del dispositivo in udienza è stata interpretata sempre in senso rigorosamente
letterale dalla giurisprudenza di legittimità. Fin dalle prime applicazioni,
essa ha ritenuto che dall’omessa lettura del dispositivo derivi la nullità della
sentenza per inidoneità al raggiungimento dello scopo ai sensi dell’art. 156
c.p.c., poiché l’inosservanza dell’art. 429 concreterebbe, infatti, inosservanza
dei principi ispiratori del processo del lavoro [90] .In
senso parzialmente difforme, altra giurisprudenza [91] ha
sostenuto che alla nullità derivante dall’omessa lettura del dispositivo si
applicano sia l’art. 156 c.p.c. sia l’art. 161 c.p.c., ritenendo in conseguenza
che detta nullità non sia rilevabile d’ufficio, ma solo ad istanza di parte.
Sempre in chiave antiformalistica, Cass. 20 aprile 1995, n. 4414 ha ritenuto che
la lettura in udienza del dispositivo della sentenza non deve risultare
necessariamente da esplicita menzione nella sentenza medesima, in quanto
l’adempimento di tale formalità può essere documentato da qualsiasi atto
processuale o anche desumersi per implicito dal fatto che la pronuncia sia
avvenuta immediatamente all’esito dell’udienza di discussione e il dispositivo
sia stato in pari data depositato in cancelleria. La parte che volesse
contestate l’attestazione dell’avvenuta lettura del dispositivo contenuta nel
verbale potrebbe farlo solo impugnando lo stesso per falso [92]
. Il passaggio attraverso la lettura in udienza è stato
comunque ritenuto inscindibilmente legato all’udienza di discussione, anche essa
sia una mera udienza di rinvio per quell’unico espletamento [93]
.
1.b-Ipotesi di
contrasto tra dispositivo letto in udienza e quello della sentenza
depositata.
Il problema si pone in
una duplice prospettiva, a seconda che la motivazione sia coerente col primo o
col secondo.La giurisprudenza ha costantemente statuito, in argomento,
nel senso dell’assoluta prevalenza del dispositivo letto in udienza [94]
, indipendentemente dalla valutazione della motivazione,
negando pure in tali casi l’applicazione del procedimento di correzione degli
errori materiali.In dottrina, peraltro, sono state proposte tesi volte a
mitigare il rigore di tali orientamenti [95] .Anzitutto, si è sostenuto che, nel caso in cui la
motivazione sia concorde con il dispositivo letto in udienza e non lo sia con
quello contestualmente depositato in cancelleria, sia applicabile il
procedimento di correzione di errori materiali previsto dal secondo comma
dell’art. 287 c.p.c..Il problema consiste in realtà nel verificare se qualsiasi
divergenza tra i due dispositivi possa assimilarsi ad un errore materiale,
assoggettabile alla procedura di cui all’art. 287 c.p.c.. Al riguardo,
nonostante l’orientamento rigoroso della giurisprudenza innanzi indicato, si è
ritenuto che la decisione vada ricercata nel dispositivo, ma ciò non esclude che
essa sia contenuta anche nella motivazione: in conseguenza, ove le due parti
siano coerenti, lì sta la sentenza; in altri termini, è valido il dispositivo il
cui contenuto sia motivato [96] . La
giurisprudenza non tiene, invece, in alcuna considerazione l’efficacia della
motivazione e quasi esaspera l’importanza della lettura del dispositivo in
udienza, come unico mezzo efficace di conoscenza della sentenza per le parti,
alle quali è data l’unica possibilità di proporre impugnativa contro di esso,
per far valere la nullità del dispositivo divergente dal primo.Identica
soluzione la giurisprudenza fornisce nell’ipotesi in cui la motivazione sia
coerente col dispositivo depositato contestualmente ad essa e non con quello
letto in udienza. In tal caso, però, la parte si trova ad impugnare un
dispositivo non motivato: da quali elementi può desumere i motivi di
impugnazione? Stando alla soluzione prospettata dalla giurisprudenza, la parte
dovrebbe appellare per far valere la nullità derivante dal contrasto tra i due
dispositivi; non avrebbe infatti altra scelta, poiché la Cassazione, adita sul
punto, ha dichiarato inammissibile l’appello proposto avverso il solo
dispositivo ed ammissibile, invece, quello successivamente proposto avverso la
sentenza depositata, completa di tutte le sue parti [97] . Ma, si
è rilevato, per proporre una valida impugnazione in tal senso la legittimazione
e l’interesse vanno ricercati nel dispositivo depositato, poiché quello, in
quanto motivato, è sentenza. La parte che alla stregua di esso risulti
soccombente potrà appellare sostenendo tutti i possibili motivi di doglianza ed
in primis facendo valere la nullità derivante dall’omessa lettura del
dispositivo in udienza o anche la nullità derivante dal contrasto tra i due
dispositivi; il giudice di secondo grado, non potendo rimettere la causa al
primo, non ricorrendo uno dei casi di cui all’art. 354 c.p.c., deciderà
nell’osservanza delle forme di rito. Non sembra quindi condivisibile la
possibilità di una legittimazione del soccombente a seguito del dispositivo
letto in udienza ad impugnare nel merito. Se, invece, venisse proposto appello
da colui che risulta soccombente dalla sentenza (ossia dal dispositivo motivato
e depositato), potrebbe forse ipotizzarsi una revocazione ex n. 5
dell’art. 395 c.p.c.; ma la soluzione non pare possa condividersi per il fatto
che quel dispositivo solo letto in udienza e mai motivato non può acquistare
forza di giudicato e, quindi, non può determinare quel <<contrasto con
precedente giudicato>> voluto dalla norma citata per ottenere la
revocazione di una sentenza.
1.c-Ipotesi di
inosservanza del termine di legge per il deposito della sentenza: l’esecutorietà
del dispositivo.
Tra i problemi più
gravi posti dalla disciplina delle controversie di lavoro vi è quello derivante
dall’inosservanza del termine di quindici giorni riservato al giudice per
depositare la sentenza motivata in cancelleria, data la sua natura
ordinatoria.Anzitutto, sorge il problema concernente l’efficacia
esecutiva del dispositivo di condanna in favore del lavoratore consentita dai
primi due commi dell’art. 431, <<in pendenza del termine per il
deposito della sentenza>>. Al di là dei dubbi di legittimità
costituzionale sollevati dalla norma e sui quali la Corte costituzionale si è
pronunciata ormai definitivamente [98] , è
sempre vivo il problema del permanere dell’efficacia esecutiva del dispositivo
anche dopo l’inutile decorso del termine per il deposito della motivazione.In
giurisprudenza, le sezioni unite della Cassazione, con pronuncia 9 marzo 1979,
n. 1464 hanno riconosciuto al dispositivo totale e definitiva efficacia di
titolo esecutivo, per cui l’esecuzione può anche essere iniziata -oltre che,
naturalmente, proseguita- dopo l’inutile decorso del termine [99]
.Questa soluzione
interpretativa può peraltro destare alcune perplessità.Mentre sembra
incontestabile la possibilità che, iniziata l’esecuzione con il solo
dispositivo, in pendenza del termine per il deposito della sentenza, questa
possa, poi, essere proseguita anche dopo l’inutile decorso di detto termine, non
pare altrettanto possibile che l’esecuzione possa allo stesso modo essere
iniziata dopo l’inutile decorso del termine. Ciò in quanto la possibilità
fornita dalla legge al lavoratore di iniziare l’esecuzione immediatamente dopo
la lettura in udienza del dispositivo e sulla base di esso si fonda sul
riconoscimento della sua necessità di realizzare presto il credito che gli è
stato riconosciuto. E’ chiaro, quindi, che, se gli atti esecutivi non siano
stati iniziati immediatamente, non risulta ravvisabile urgenza.Una ragione
ulteriore può intravedersi nel problema posto dall’omesso deposito della
sentenza: come potrebbe concepirsi un titolo esecutivo consistente in un
dispositivo che non sarà mai motivato? Le sezioni unite, al riguardo, hanno
ritenuto che non è necessaria alcuna integrazione di tale titolo con la
motivazione. Qualche perplessità, peraltro, sorge dal fatto che un tale
provvedimento non è appellabile, tranne che per ottenere la sospensione
dell’esecuzione ex art. 433, 2° comma.
3.-L’efficacia della
sentenza.
Antecedentemente alla riforma del 1990, era opinione
comune che la provvisoria esecutività prevista dall’art. 431 inerisse alle sole
sentenze di condanna, in considerazione della tassatività della norma [100]
. Si precisava, al riguardo, che essa copriva soltanto il
comando giudiziale contenuto nel dispositivo, senza rendere vincolanti fra le
parti, o comunque partecipi dell’efficacia esecutiva anticipata, pure i
presupposti logico-giuridici enunciati nella motivazione [101]
. L’esigenza di un’interpretazione rigorosa induceva
pertanto ad ammettere che oggetto di tali sentenze potessero essere i soli
crediti inerenti a un dare pecuniam, o tutt’al più anche i crediti
implicanti una prestazione di consegna (ad esempio, in base all’art. 2099 terzo
comma c.c., nelle ipotesi in cui la retribuzione consista pure in una
partecipazione del lavoratore agli utili o ai prodotti, con provvigioni o con
prestazioni in natura). Talora si è ampliato il discorso ai crediti implicanti
qualunque prestazione di dare, ma si è escluso che la provvisoria esecuzione
potesse inerire ope legis anche a condanne per obbligazioni di fare o di
non fare. Si affermava poi comunemente, per quanto
riguarda l’art. 447 c.p.c., che, malgrado il rinvio testuale all’art. 431
c.p.c., la provvisoria esecutorietà delle sentenze in materia previdenziale ed
assistenziale obbligatoria potesse inerire a qualsiasi provvedimento decisorio
che fosse pronunziato non già nei confronti del solo lavoratore -cui sono
assimilabili, nella struttura del rapporto previdenziale o assistenziale, le
figure dell’assicurato e dell’assistito- ma anche nei confronti di ogni altra
parte (ivi compreso l’erogatore delle prestazioni previdenziali). La tesi più
liberale ed estensiva era, peraltro, fortemente contrastata da chi scorge nel
rinvio formale all’art. 431 un valido argomento per limitare la provvisoria
esecutorietà alle sole sentenze di condanna.Anche a seguito della novella,
alcuni autori hanno rimarcato che comunque oggi coesistono la generica dizione
dell’art. 282 (<<sentenza di primo grado>>) e le locuzioni più
specifiche (<<sentenze che pronunciano condanna>>, <<sentenze
di condanna>>), riprese nell’art. 431, quinto comma e introdotte nell’art.
447bis, quarto comma; hanno quindi fatto leva sui seguenti elementi
ermeneutici:-l’art. 283, nel riferirsi testualmente alla possibilità di
sospendere, in tutto o in parte, l’efficacia esecutiva (ovvero l’esecuzione)
della sentenza impugnata, presuppone in modo chiaro che sia proprio tale
efficacia esecutiva (tipica delle pronunce di condanna) l’unico effetto
decisorio, anticipato in via generale dall’art. 282 c.p.c.; - l’art. 431, primo
e quinto comma, disciplinando l’esecutorietà delle decisioni di primo grado nel
processo del lavoro, la limita espressamente alle <<sentenze che
pronunciano condanna>> in favore del lavoratore o del datore di
lavoro;-l’art. 447 bis, anziché affidare esclusivamente al rinvio analitico del
primo comma l’identificazione delle norme applicabili alle controversie in
materia di locazione, di comodato e di affitto, preferisce autonomamente
statuire, nel quarto comma, che sono provvisoriamente esecutive le sentenze di
condanna di primo grado;-l’arte.669 novies, secondo comma, prevede che,
nel caso in cui sorgano contestazioni sul ricorso per la dichiarazione
d’inefficacia del provvedimento cautelare, l’ufficio giudiziario al quale
appartiene il giudice da cui è stato emesso il provvedimento decida sulla sua
inefficacia con sentenza provvisoriamente esecutiva. La norma, si è rilevato,
sarebbe del tutto inutile, se la regola enunciata dal nuovo art. 282 già
bastasse per far ritenere che anche le sentenze dichiarative -tra le quali si
colloca anche quella di specie- sono provvisoriamente esecutive ope
legis;-gli artt. 373, primo comma e 431, commi terzo e sesto, a
differenza di quanto è stabilito dall’art. 283 e dal quarto comma dell’art.
447-bis, si sancisce la possibilità di sospendere la sola esecuzione
(evidentemente già promossa) e non anche l’efficacia esecutiva come tale della
sentenza impugnata [102] .La
dottrina in esame conclude dunque per la limitazione dell’esecutorietà delle
sentenze alle sole pronunce suscettibili di esecuzione forzata, richiamando,
sotto il profilo di diritto sostanziale, la disciplina prevista dagli artt. 2909
e 2908 c.c. rispettivamente per le pronunce dichiarative e
costitutive.Non sono, peraltro mancate voci -anche autorevoli- che hanno
ampliato la categoria delle pronunce immediatamente esecutive, includendovi
talune pronunce di natura costitutiva. A seguito della riforma processuale del
testo dell’art. 282, si è segnalato che occorre <<ripensare in modo
totalmente nuovo il problema dell’efficacia (di accertamento, costitutiva e non
solo esecutiva) della sentenza anticipata rispetto al momento del suo passaggio
in giudicato, momento cui l’art. 2909 c.c. continua a ricollegare il prodursi
del giudicato sostanziale” [103] .
Si è sostenuto, analogamente, che, in base al nuovo testo dell’art. 282, la
provvisoria esecutività debba estendersi anche alle sentenze costitutive, sul
presupposto che “esecutorietà non equivalga a idoneità della sentenza
a costituire titolo esecutivo>> [104] .
Si è conseguenzialmente affermato che il legislatore sia giunto a svincolare
completamente il concetto di provvisoria esecutività della sentenza da quello
della sua idoneità a costituire titolo esecutivo [105] . In
tal modo l’esecutorietà della sentenza di primo grado, sancita dall’art. 282,
potrebbe qualificarsi semplicemente come “idoneità a produrre immediatamente e
provvisoriamente i suoi effetti fra le parti”. Quindi, la provvisoria esecuzione
verrebbe riconosciuta a tutte le sentenze di primo grado.L’interpretazione proposta consente di individuare un
ambito di operatività esclusivo dell’art. 431, che è quello delle sole sentenze
di condanna per crediti derivanti da rapporti di lavoro suscettibili di
esecuzione forzata, se dotate dei requisiti di certezza, liquidità ed
esigibilità del credito richiesti dall’art. 474 c.p.c.. Rimarrebbe così un’area
residuale di applicazione dell’art. 282 in materia di rapporti di lavoro, ben
distinta da quella dell’art. 431, perché riferibile alle sentenze di
accertamento e a quelle costitutive. Seguendo tale tesi, potrebbe ritenersi che
l’art. 431, con l’aggiunta dei due commi, disciplini l’esecutorietà delle
sentenze di condanna in materia di lavoro, mentre l’art. 282 regolamenti gli
effetti altri tipi di sentenze. Si pensi, ad esempio, alla sentenza che accerti
l’illegittimità del trasferimento del lavoratore che, se dotata di immediata
-ancorché provvisoria- efficacia fra le parti, potrebbe determinare per tutta la
durata di tale efficacia il legittimo rifiuto del dipendente di raggiungere la
sede sgradita con contestuale offerta di rendere la prestazione presso la sede
di lavoro individuata dal giudice e, soprattutto, senza il timore di conseguenze
sfavorevoli sul piano disciplinare o della prosecuzione del rapporto, neppure
nel caso di successiva riforma della sentenza di primo grado. Analogamente,
l’accertamento del diritto del lavoratore alla qualifica superiore e la condanna
del datore di lavoro al relativo inquadramento, se pronunciati con sentenza
immediatamente esecutiva fra le parti, obbligherebbero il datore di lavoro ad
attribuire al dipendente mansioni corrispondenti alla qualifica riconosciuta
(oltre che a corrispondergli il relativo trattamento economico).
L’inottemperanza del datore di lavoro costituirebbe violazione dell’art. 2103
c.c. comportando l’assegnazione di mansioni di categoria inferiore a quella
acquisita -sia pure temporaneamente- attraverso la pronuncia di primo grado
provvisoriamente esecutiva- e potrebbe legittimare il lavoratore a offrire la
prestazione di quelle sole mansioni corrispondenti o equivalenti alla categoria
superiore, rifiutando di svolgere quelle inferiori. Dunque, in materia di
rapporti di lavoro, l’ordinamento prevede diversi livelli di tutela
ricollegabili alla sentenza di primo grado di differente intensità:-una tutela
rafforzata, riservata alle condanne per crediti in favore del lavoratore,
caratterizzata: dalla facoltà di procedere all’esecuzione con la sola copia del
dispositivo (art. 431 2 comma); dalla possibilità di sospensione della sola
esecuzione -non dell’esecutività- della sentenza da parte del giudice di
appello, unicamente quando dall’esecuzione possa derivare un gravissimo danno
(art. cit., 3 comma); dall’impossibilità di sospensione per somme fino a 500.000
lire (art. cit., 4 comma);-una tutela per i crediti del datore di lavoro, di
intensità pari a quella prevista dalla novella del 1990 per tutti gli altri
crediti che possano formare oggetto di condanna e di successiva esecuzione
forzata (art. 431, 5° e 6 comma);-una tutela di grado più tenue, consistente
nell’efficacia immediata fra le parti, di cui si è detto prima, riferita alle
sentenze di mero accertamento o costitutive (art. 282). La previsione di
una tutela differenziata per i crediti di lavoro è stata d’altronde dichiarata
legittima dalla Corte Costituzionale perché fondata sulla particolare natura di
tali crediti, destinati alla soddisfazione di esigenze primarie del lavoratore [106]
4.
[1] Vedi Cass. 26 maggio 1997, n. 4662; 29
novembre 1996, n. 10698; contra, Cass. 4 febbraio 1997, n. 1025, secondo
cui il giudice deve tener conto non solo del contenuto della domanda
introduttiva del giudizio e delle circostanze poste a fondamento di questa, ma
anche delle eccezioni e delle deduzioni proposte dalla
controparte.
[2] Da ultimo, vedi, in termini, Cass. 15 gennaio
1998, n. 308, secondo la quale rientra tra le controversie in questione quella
instaurata dal lavoratore che chieda il risarcimento dei danni per comportamento
ingiurioso del proprio datore di lavoro e del superiore gerarchico, deducendo
come causa petendi la violazione dell’art. 2087 c.c., che impone
all’imprenditore di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del
prestatore di lavoro e l’abuso del potere disciplinare.
[3] Cass. 13 luglio 1993, n. 7694; 14 gennaio
1993, n. 397.
[4] Cass. 8 giugno 1994, n. 4482; 29 maggio 1996,
n. 4956.
[5] Cass. 22 febbraio 1995, n. 2004; 17
ottobre 1992, n. 11381; 21 settembre 1991, n. 9880.
[6]
in questi
termini, Cass. 16 ottobre 1985, n° 5090; pret. Milano 6 gennaio 1992, in Dir. e
pratica lav. 1992, 1083; pret. Rho 2 luglio 1988, in L80 1988,
1003.
[7] pret. Catania 25 febbraio 1994, in Foro it.
1994, I, 1974; pret. Roma 28 dicembre 1988, in Riv. giur. lav. 1989, II, 335;
pret. Firenze 7 gennaio 1988, in Riv. it. dir. lav. 1988, II,
614.
[8] In termini, anche Cass. 3 marzo 1998, n.
2315.
[9] Trib. Roma 3 giugno 1996, in Foro it.
1996, I, 3205, con nota di RORDORF.
[10]
Cass.
19 agosto 1998, n. 8214.
[11] Cfr., tra le tante sentenze, Cass. 14
ottobre 1995, n. 5029: 24 luglio 1991, n. 8310; 17 marzo 1990, n. 2228; 11
luglio 1983, n. 4677.
[12] Vedi Cass. 15 giugno 1997, n.
5312.
[13] Cass. 4 giugno 1998, n. 5477,
resa in una fattispecie concernente la domanda di accertamento di un rapporto di
lavoro subordinato col datore di lavoro fallito.
[14] V., per tutte, Cass. 22 marzo 1984, n.
1901.
[15] Cfr. Cass. 9 giugno 1998, n. n. 5704; 29
maggio 1998, n. 5356; 21 maggio 1998, n. 5098.
[16] V. Cass. 29 novembre 1995, n. 12381; 18
aprile 1994, n. 3662.
[17] Cass. 12 gennaio 1998, n.
180.
[18] TARUFFO, voce Preclusioni (diritto
processuale civile), in Enc. dir., aggiornamento, Milano, 1997, p. 794
ss. L’autore opportunamente distingue la preclusione dalla decadenza, chiarendo
che la decadenza fa riferimento alla perdita del diritto non esercitato, mentre
la preclusione si riferisce essenzialmente all’impossibilità di esercitare
successivamente quel diritto, in conseguenza del fatto che esso non è più
azionabile oltre un certo momento del processo. In ogni caso, la preclusione è
la conseguenza dell’inattività di una parte che, avendo la possibilità di
esercitare un diritto o una facoltà, ma potendolo fare solo entro certi limiti e
con modalità previste dalla legge, non vi ha provveduto, venendosi a trovare
nell’impossibilità di esercitare quel diritto o quella facoltà in tempi
successivi o con modalità diverse: dunque, la preclusione discende da una
decadenza.
[19] CERINO-CANOVA, Nullità del ricorso nelle
controversie di lavoro, in Riv. dir. proc., 1981, I,
365.
[20] MONTESANO, Diritto sostanziale e
processo..., in Riv. trim. proc. civ. 1993, 63
ss.
[21] cosi Cass. 2 ottobre 1998, n. 9810; 21 agosto
1998, n. 8315; 11 giugno 1988, n. 4018, in Foro it., Rep. 1988, voce
Lavoro e previdenza (controversie), n. 127; 18 novembre 1987, n. 8456,
id., Rep. 1987, voce cit., n. 125; 5 giugno 1986, n. 3777, id.,
voce cit., n. 165; 16 maggio 1986, n. 3239, ibid., n. 166; 5 marzo
1986, n. 1446, ibid., n. 167; 4 marzo 1986, n. 1366, in Informazione
prev. 1986, 1196; 7 gennaio 1986, n. 49, in Foro it., Rep. 1986, voce
cit., n. 170; 30 maggio 1986, n. 3683, ibid., n. 173; 29 gennaio 1985, n.
526, id., voce cit., n. 175; 29 novembre 1984, n. 6267, id., 1985,
I, 1671.
[22] Da ultima, Cass. 7 aprile 1998, n. 3594; vedi
pure Cass. 12 giugno 1987, n. 5185, id., Rep. 1987, voce cit., n. 129,
secondo cui anche elementi di fatto possono essere dedotti con la c.t.u.; 2
febbraio 1985, n. 688, in Arch. civ. 1985, 1438, secondo cui, essendo
indicato l'importo complessivo ma essendo omessa l'esposizione del
conteggio conducente al totale, quest'ultimo è ricostruibile dal giudice
tramite c.t.u..
[23]
per Pret. Parma 9 aprile
1987, in Giust. civ. 1988, I, 1350, è valido il ricorso che, pur
omettendo la quantificazione della pretesa, indichi i titoli su cui si fonda,
rinviando a c.t.u. contabile da esperire in corso di causa la concreta
determinazione; analogamente Pret. Eboli 22 gennaio 1979, in Giur. it.
1979, 1, 2, 412, in cui l'oggetto era solo qualitativamente determinato; per
Trib. Torino 22 aprile 1983, in Lavoro '80 1983, 755, è valido il ricorso
contenente l'indicazione sommaria di crediti analiticamente specificati nel
relativo fascicolo, mentre per Pret. Roma 8 aprile 1981, Dir. 1av.
1982, 11, 50, l'omessa notificazione del conteggio richiamato nel
ricorso, ma non trascritto in esso non comporta indeterminatezza
dell'oggetto.
[24] Pret. Foggia 4 gennaio 1988, in Dir.
e pratica lav. 1988, 1523; Trib. Roma 9 maggio 1983, in Temi romana
1983, 360; Pret. Avezzano 3 ottobre 1980, in Rass. giur. Enel 1981,
506; Trib. Torino 1 ottobre 1980, in Foro it. 1981, I, 532;
Pret. Milano, 18 febbraio 1981, in Lavoro '80 1981, 573; Pret. Torino 3
luglio 1979, in Notiziario giur. lav. l98l, 179; Trib. Torino 25
settembre 1980, in Notiziario giur. lav. 1986, 466; Pret. Eboli 8
febbraio 1979, in Giur. it. 1979, I, 2, 553; Pret. Milano 9 maggio 1977,
in Foro it. 1977, I, 1558; Pret. Bologna l1 ottobre 1977, id.,
Rep. 1978, voce cit., n. 161.
[25] cosi Pret. Roma 28 luglio 1988, in Dir. e
pratica lav. 1988, 3087; Pret. Torino 19 novembre 1985, in Orient. giur.
1av. 1986, 303; Pret. Roma 14 luglio 1980, in Notiziario giur. 1av.
1981, 204; Pret. Milano 22 gennaio 1981, in Lavoro '80 1981, 571;
Pret. Ariano Irpino 26 maggio 1976, in Dir. lav. 1977, Il,
164.
[26] Pret. Avezzano 17 luglio 1981, in Arch.
civ. 1982, 51; Pret. Napoli 21 ottobre 1978, in Giur. it. 1979,
1, 2, 218.
[27] Pret. Roma 18 giugno
1982, in Temi romana 1983, 454; Pret. Potenza 30 giugno 1981, in Foro
nap. 1981, I, 288; Pret. Milano 18 febbraio 1981, in Lavoro '80 1981,
573; Pret. Milano 22 marzo 1979, in Orient. giur. lav. 1979, 864; Pret.
Napoli 31 marzo 1979, in Orient. giur. lav. 1979, 866. Secondo Pret.
Capaccio 14 marzo 1984, in Lavoro e prev. oggi 1984, 1680, è nullo il
ricorso che si riferisce a conteggi analitici che, benché siano stati
depositati, tuttavia non siano stati notificati con il ricorso; anche per Pret.
Bari 5 maggio 1980, in Notiziario giur. 1av. 1981, 254, il giudice non
può rimediare all'ingiustificato difetto di allegazione di fatti rilevanti ai
fini della decisione, mentre per Pret. Potenza 4 novembre 1980, in Giust.
civ. 1981, I, 621, se la mancata esposizione degli elementi di fatto
implica nullità, è tuttavia ammissibile una successiva integrazione del
contenuto espositivo mediante esibizione di documenti.Infine, secondo Pret. Lucca 16 maggio 1986,
in Giust. civ. 1986, I, 2589, la sintetica esposizione dei fatti e la
richiesta di emissione di “ogni consequenziale pronunzia”, rendono il petitum
non individuabile attraverso un esame complessivo dell'atto, ma ne rimettono
la determinazione al giudice: non è chiaro però perché il giudice respinga la
domanda nel merito, anziché dichiarare la nullità del
ricorso.
[28] v. Pret. Parma 24 ottobre 1996, in
Riv. it. dir. lav.
1997, II, 439 ss.
[29] Cass. 17 maggio 1997, n.
4422.
[30] MONTESANO-VACCARELLA, op. cit.,
134.
[31] MONTESANO-VACCARELLA, loc.
cit..
[32] SCHIAFFINO, Violazione dei termini a
difesa nel processo del lavoro per tardiva notifica degli atti introduttivi del
giudizio, in Riv. dir. proc. 1984, 351 ss.; Cass. 11 aprile 1996, n.
3373, in Foro it. 1996, I, 2411, che fa leva anche sul nuovo testo
dell’art. 164 c.p.c., il quale ha distinto i vizi della vocatio in ius da
quelli dell’editio actionis; 5 marzo 1993, n. 2711, id., Rep.
1993, voce cit., n. 224; 3 dicembre 1991, n. 12936, in Arch. civ. 1992,
149; 29 novembre 1991, n. 12814, in Foro it. 1992, I, 57; 17 giugno 1992,
n. 7434, in Giur. it. 1992, I, 1, 2109. Analogamente si è pronunciata la
Cassazione a proposito della violazione dei termini a difesa sanciti per
l’appellato dall’art. 435, sostanzialmente applicando a qualsiasi vizio della
notificazione del decreto o del decreto stesso la sanatoria della costituzione
ovvero della rinnovazione della notificazione ex art. 291 c.p.c.: 14
novembre 1991, n. 12147, in Foro it. 1992, I, 58; 21 ottobre 1987 n.
7770, id., 1987, I, 3244; vedi pure BALDACCI, Incertezza delle
conseguenze delle irregolarità nella fase introduttiva dell’appello nel rito del
lavoro, in Foro it. 1994, I, 1389, in nota alle divergenti Cass. 12
febbraio 1994, n. 1399, Cass. 1 febbraio 1994, n. 989 e Cass. 13 gennaio 1994,
n. 318.
[33] vedi però in senso contrario sul punto
specifico PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, Torino, 1993,
117, per il quale in caso di mancata notificazione del ricorso e del decreto, il
giudice dell’udienza di discussione dovrà chiudere in rito il processo a causa
della mancata attivazione del contraddittorio, a meno che l’appellato
-costituitosi nonostante la mancata notificazione- non eccepisca
l’invalidità>>.
[34] Cass. 24 giugno 1997, n. 5629; in termini,
Cass. 15 gennaio 1990, n. 116, in Giust. civ. 1990, I,
2094.
[35] Cass. 6 marzo 1982, n. 1435, in Foro it.,
Rep. 1982, voce cit., n. 508 e 2 settembre 1982, n. 4786, ibid., n.
192.
[36] Cass. 22 marzo 1979, n. 1664, id.,
Rep. 1979, voce Prova civile in genere, n. 13; parzialmente contraria, ma
isolata, è l’opinione di Cass. 9 ottobre 1980, n. 5402, che afferma l’onere
della contestazione quando esso sia particolarmente agevole per la
parte.
[37] Cass. 29 aprile 1982, n. 2710, id.,
Rep. 1982, voce cit., n. 11; 29 marzo 1979, n. 1812, id., Rep. 1979,
voce Procedimento civile, n. 26.
[38] ANDRIOLI, Prova (diritto processuale
civile), voce del Noviss. dig. it., XIV volume, p.
274.
[39] Da ultimo, CARRATTA, Il principio di non
contestazione nel processo civile, Milano, 1995, 285 ss.; in giurisprudenza,
tra le tante, Cass. 18 luglio 1987 n. 6339, id., I,
874.
[40] Sulla questione, si vedano le acute
considerazioni di PROTO PISANI, In tema di prova nel processo del
lavoro: temperamenti al principio di eventualità, id., 1981, I, 2402, il
quale osserva che, se non si vuol ritenere l'attore onerato dell'indicazione nel
ricorso dei mezzi di prova di tutti i fatti costitutivi del diritto dedotto in
giudizio per l'eventualità che il convenuto li contesti, occorre consentirgli,
nel caso di contestazione “tardiva”, di integrare i mezzi di prova indicati, sia
pure attraverso la via del potere officioso del giudice, sul quale infra.
Si è al riguardo anche osservato che un processo imperniato sulla
completezza degli atti iniziali di parte e, quindi, sulle preclusioni è, di
necessità, tendenzialmente ispirato al principio di eventualità: quindi, non può
in linea di principio non addossare all'attore l'onere di indicare i mezzi di
prova necessari per dimostrare l'esistenza dei fatti costitutivi del diritto per
l'ipotesi che tali fatti siano contestati dal convenuto. Il momento in cui la
contestazione del convenuto avviene è, da questo punto di vista, irrilevante: se
avviene nella memoria, l'omessa indicazione dell'attore non può essere “sanata”
attraverso l'intervento officioso del giudice; se avviene successivamente, il
giudice può utilizzare la circostanza dell'originaria non contestazione come
comportamento ex art. 116, 2° comma, c.p.c.) per valutare l'esistenza del
fatto costitutivo divenuto controverso; nemmeno in tal caso sembra immaginabile
che il giudice possa integrare le indicazioni insufficienti del
ricorso.
[41] Cass. 11 febbraio 1995, n.1509, in Riv.
crit. dir. lav. 1995, 1099.
[42] per il carattere di mera argomentazione
difensiva, Cass. 11 dicembre 1987, n. 9207, con nota di ORSENIGO, in Foro it.
1988, I, 2998, ove è riportato lo stato della dottrina e della
giurisprudenza, orientata pure in senso contrario.
[43] per la mera difesa, Cass. sez. un. 4 marzo
1988, n. 2249, id., 1989, I, 840; per la natura di eccezione in
senso stretto, Cass. 7 aprile 1981, n. 1957, id., Rep. 1981, voce
Lavoro (rapporto), n. 1869.
[44] FABBRINI, Diritto processuale del
lavoro, Milano, 1974, 76 ss. L’autore distingue tra allegazione di fatti
nuovi e nuova rilevazione dell’efficacia sostanziale di fatti già
acquisiti; preclusa la prima dopo la scadenza per il deposito della memoria
difensiva e quindi priva di rilevanza nell’ulteriore corso del giudizio;
legittima a seconda, se si tratti di fatti rilevabili ex officio, anche
se formulata in un momento successivo alla scadenza del termine di cui all’art.
416. Va, peraltro, osservato che, pur risultando teoricamente esatto distinguere
tra proposizione dell’eccezione ed allegazione dei fatti costitutivi,
impeditivi, modificativi, non appare legittimo affermare una dissociazione
temporale tra i due momenti, in quanto nella quasi totalità dei casi
l’allegazione comporta altresì la proposizione dell’eccezione; in termini, vedi
anche Cass. 13 ottobre 1998, n. 10121, secondo cui la parte, oltre il limite
temporale segnato dal tempestivo deposito della memoria di cui all’art. 416
c.p.c., non può allegare fatti nuovi.
[45] ORIANI, L’eccezione di merito nei
provvedimenti urgenti per il processo civile, id., 1991, V,
5.
[46] ORIANI, La disciplina delle eccezioni nel
processo civile, relazione tenuta nel corso dell’incontro di studio
organnizzato dal CSM a Tivoli dal 28 novembre al 2 dicembre 1994.
[47] conforme a tale tesi, Cass. 1862/1996,
id., 1996, I, 2451; contrarie, nel senso della configurabilità come
eccezione in senso stretto, Cass. 8 giugno 1995, id., Rep. 1995, voce
cit., n. 560 e 5769/94, non massimata.
[48] conformi, 1154/1997 e 12 maggio 1989, n.
2618, id., Rep. 1989, voce Termini processuali civili, n.
12.
[49] Cass. 12 giugno 1981, n. 3837, in Giust.
civ. 1981, I, 2567; 20 maggio 1983, n. 3499, in Foro it., Rep. 1983,
voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 246; 19 marzo 1985, n. 2027,
id., voce cit., n. 225.
[50] Cass. 9 luglio 1982, n. 4091, id.,
Rep. 1982, voce cit., n. 199 e 4 dicembre 1987, n. 9021, id., Rep.
1987, voce cit., n. 175.
[51] Cass. 12 agosto 1993, n. 8652, in Giur.
it. 1994, I, 1, 1033.
[52] Cass. 22 febbraio 1980 n. 1283, in Giur.
it. 1981, I, 1, 812; 6 dicembre 1983 n. 721, non massimata; Pret. Torino 2
novembre 1983, in Foro it. 1985, I, 1252; Cass. 19 novembre 1984 n. 5910,
in Giust. civ. 1985, I, 2828; 6 novembre 1986 n. 6536, in Foro it.,
Rep. 1986, voce cit., n. 56.
[53] Cass. 19 marzo 1985 n 1027, in
Notiz. giur. lav. 1985, 572; contra, Cass. 21 novembre 1984,
n. 5981, in Giust. civ. 1985, I, 2822.
[54] per un ampio riesame condotto con riferimento
alla connessione qualificata da interdipendenza o da
pregiudizialità-dipendenza, v. TARZIA, saggio su Connessione di cause e
processo simultaneo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 397 55.,
nel quale viene esclusa una prevalenza del rito speciale sull'ordinario e
la preclusione della possibilità di proporre domande di accertamento incidentale
si proponeva, in alternativa alla rigorosa soluzione della sospensione
ex art. 295 c.p.c., o la tesi “ad alto rischio”, per cui la proroga
legale della competenza comportava anche quella del rito quando per la
causa originaria fosse prevista una competenza per materia, ovvero la tesi per
cui la causa attratta per competenza sarebbe assoggettata al rito previsto
per l'altra causa, anche se ordinario.
[55] in Foro it. 1997, I, 1506; conformi,
successivamente, Cass. 2 giugno 1998, n. 5413; 6 aprile 1998, n.
3530.
[56] nel quale si inseriscono Cass. 21 gennaio
1993, n. 728, in Foro it., Rep. 1993, voce cit., n. 129; 3 luglio 1992,
n. 8124, id., 1994, I, 1177; 11 agosto 1981, n. 4896, id., 1982,
I, 448; 28 marzo 1983, n. 2192, id., Rep. 1983, voce cit., n. 222; 30
gennaio 1984, n. 721, in Riv.it.dir.lav. 1984, II, 822; 5 settembre 1985,
in Foro it., Rep. 1985, voce cit., n. 193; n. 3093 del 1988, non
massimata; v. anche Pret. Roma 18 agosto 1992, Dir. e pratica lav.,
1992, 2947.
[57] Cass. n. 4797 del 1978; 4 marzo 1986, n.
1366, in Informazione prev. 1986, 1196; 11 marzo 1987, n. 2521, in
Foro it. Rep. 1987, voce cit., n. 148; 4 aprile 1987, n. 3282, ibid.,
n. 149; 9 novembre 1989, n. 4716, in Dir. giur. 1990, 545.
[58] Cass. 26 novembre 1998, n.
12021.
[59] vedi, in tal senso, Cass. 7 giugno 1995, n.
6368, id., Rep. 1995, voce cit., n. 162; 29 aprile 1994, n. 4161, id.,
Rep. 1994, voce cit., n. 168; 27 ottobre 1990, n. 10385, id., Rep.
1990, voce cit., n. 195; 7 gennaio 1988, n. 3, id., Rep. 1988, voce cit.,
n. 157; 13 aprile 1987, n. 3681, in Giust. civ. 1988, I, 229; 11 febbraio
1987, n. 1498, in Notiz. giur. lav. 1987, 330; 12 marzo 1986, n. 1668, in
Foro it., Rep. 1986, voce cit., n. 268; 14 febbraio 1984, n. 1133,
id., Rep. 1984, voce cit., n. 219; 12 aprile 1983, n. 2586, in Giust.
civ. 1984, I, 3406 .
[60] da ultimo, Cass. 29 aprile 1994, n. 4161,
cit.; 27 ottobre 1990, n. 10385, cit.
[61] Cass. 16 dicembre 1988, n. 6967, non
massimata.
[62] Cass. 7 maggio 1993, n. 5265, in Arch.
locazioni 1993, 738.
[63] Cass. 16 gennaio 1987, n. 348, in Foro
it., Rep. 1987, voce cit., n. 198; 18 ottobre 1985, n. 5125, id.,
Rep. 1985, voce cit., n. 196; 9 febbraio 1985, n. 1077, ibid., n.
115.
[64] VOCINO-VERDE, Appunti sul processo del
lavoro, Napoli, 1986, 87.
[65] TARZIA, Manuale del processo del lavoro,
Milano, 1987, p. 105.
[66] Cass. 30 maggio 1989, n. 2588, in Notiz.
giur. lav. 1989, 761; 9 aprile 1990, n. 2941, id., Rep. 1990, voce
procedimento davanti al pretore, n. 7.
[67] 8 novembre 1991, n. 11915, in Riv. crit.
dir. lav. 1992, 737, con nota di ZECCA.
[68] Cass. 15 gennaio 1998, n.
310.
[69] FABBRINI, Diritto processuale del
lavoro, Milano, 1974, 149 e 153.
[70] PROTO PISANI, Le controversie..., cit.,
p. 663.
[71] Cass. 26 febbraio 1983, n. 1489, in Foro
it., Rep. 1983, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 261; 11
agosto 1981, n. 1478, non massimata; 4 aprile 1980, n. 2231, id., Rep.
1980, voce cit., 195.
[72] Cass. 23 giugno 1978, n. 3134; contra,
Cass. 13 ottobre 1984, n. 5123, id., 195, I, 2066.
[73] Cass. 15 gennaio 1998, n. 310; 9 giugno 1994,
n. 5590, in Giur. it., 1995, I, 1, 1576.
[74] In una breve rassegna, si ricordi l’ordine
all’integrazione delle lacune istruttorie del ricorso dato col decreto di
fissazione dell’udienza, oppure l’ordine giudiziale di esibizione di documenti,
o l’ordine dato all’attore di formulare la prova contraria una volta nota la
memoria avversaria, con atto integrativo da notificare al convenuto; infine, la
nomina di un consulente tecnico in una lite previdenziale
[75] v., di recente, Cass. 28 dicembre 1996, n.
11540, non massimata.
[76] Cass. 17 ottobre 1978, n.
4658.
[77] Cass. 10 aprile 1981, n. 2095, in Riv.
giur. lav. 1981, II, 593; 8 giugno 1981, n. 3698, in Foro it., Rep.
1981, voce cit., n. 232.
[78] Cass. 16 giugno 1995, n. 6828, id.,
Rep. 1995, voce cit., n. 171.
[79] Sui provvedimenti di carattere anticipatorio,
in generale, PROTO PISANI, I provvedimenti anticipatori di condanna, in Foro
it 1990, V, cc. 394-405; TARZIA, I provvedimenti urgenti
sul processo civile approvati dal Senato, in Riv. dir. proc. 1990,
737-752.
[80] Sull'ordinanza al pagamento di somme
non contestate nel processo del lavoro, intesa come misura anticipatoria
MONTESANO-VACCARELLA, cit., p. 182.
[81] Va comunque sottolineato che un decreto
fondato su uno di questi elementi di prova incompleta non sarà provvisoriamente
esecutivo, e perciò non potrà che essere di scarsa utilità in presenza di una
controversia già in atto.
[82] COSTANTINO, La lunga agonia del processo
civile (note sul D.L. 21 giugno 1995 n. 238), in Foro it. 1995, V,
328 ss.; difforme, pret. Massa 28 agosto 1995, in Riv. crit. dir. lav.
1995, 1093 ss..
[83] Cass. 4 ottobre 1984, n. 4941, in Giust.
civ. 1985, I, 1426.
[84] FEDERICO-FOGLIA, La disciplina del nuovo
processo del lavoro, Milano, 1973, pp. 138, 139.
[85] FABBRINI, Diritto processuale del
lavoro, Milano, 1975, 192; ANDRIOLI-BARONE-PEZZANO-PROTO PISANI, Le
controversie in materia di lavoro, Bologna, 1987, 765.
[86] CAMPESE, L’ordinanza provvisionale di cui
all’art. 423, 2° comma, c.p.c., in Riv. dir. proc. 1988,
1090.
[87] CREMONINI-FRANCHI, nota adesiva a pret. Parma
11 ottobre 1990, in Riv. it. dir. lav. 1990, 1, 897.
[88] MONTESANO-VACCARELLA, cit., 233;
contra, pret. Milano, 9 agosto 1979, in Orient. giur. lav. 1980,
520.
[89] MONTESANO-VACCARELLA, op. cit.,
234.
[90] sembrerebbe orientata in questo senso Cass.
28 giugno 1997, n. 5818, nota solo in massima; v. anche Cass. 4 novembre 1995,
n. 11517, id., 1996, I, 1329; 12 giugno 1995, n. 6613, id., Rep.
1995, voce cit., n. 276; 14 luglio 1992, n. 8507, id., Rep. 1992, voce
cit., n. 103; 4 ottobre 1991, n. 10354, in Giur. it. 1993, I, 1, 672; 27
aprile 1990, n. 3532, Foro it., Rep. 1990, voce cit., n.
321.
[91] Cass. 23 febbraio 1983, n. 1358, id.,
Rep. 1983, voce cit., n. 317; 18 dicembre 1983, n. 1265, ibid., n.
318; 14 luglio 1983, n. 4844, in Arch. locazioni 1983, 685; 13 dicembre
1982, n. 6834, in Rassegna equo canone 1983, 80.
[92] Cass. 17 ottobre 1983, n. 6073, in Foro
it., Rep. 1983, voce cit., n. 282.
[93] Cass. 18 febbraio 1986, n. 979, id.,
Rep. 1986, voce cit., n. 282.
[94] v. da ultima, Cass. 9 agosto 1997, n.
7380.
[95] v., in particolare, la nota di PROTO PISANI a
Cass. 6 novembre 1980, n. 5964, id., 1981, I, 737.
[96] BASILICO, Il rapporto tra dispositivo e
motivazione della sentenza emessa secondo il rito del lavoro, Giust.
civ., 1985, II, 129.
[97] Cass. 12 aprile 1980, n. 2359, id.,
Rep. 1980, voce cit., n. 327.
[98] sentenze nn. 16 e 17 del 1977 e n. 76 del
1981, in Lavoro ’80 1981, 627; ordinanze nn. 43, 63 e 64 del
1978.
[99] aderisce a tale orientamento, di recente, la
già citata Cass. 4 novembre 1995, n. 11517.
[100]
cfr. Cass. 21
giugno 1985, n. 3738, con nota di CARRATTA, Esecuzione spontanea di condanna
esecutiva a fare infungibile, <<riserva di revoca>> e riforma della
sentenza, in Foro it. 1986, I, 1014-1024.
[101]
cfr. da ultimo,
per tale principio, Cass. 8 agosto 1997, n. 7380.
[102]
COMOGLIO,
L’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado, ne Le riforme della
giustizia civile. Commento alla l. n. 353 del 1990 e alla l. n. 374 del 1991,
a cura di M. Taruffo, Torino, 1993, 363-364, testo e
note.
[103]
PROTO PISANI,
La nuova disciplina del processo di primo grado e di appello, in Foro
it., 1991, V, 306.
[104]
TARZIA, relazione
all’incontro di studio organizzato dal CSM a Frascati dal 23 al 27 febbraio
1993.
[105]
VITIELLO,
Efficacia della sentenza di primo grado nel processo del lavoro alla luce
della riforma del processo civile, in Riv. crit. dir. lav., 1996, 341
ss.
[106]
Corte cost. 26
maggio 1981, n. 76.
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