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Il D.Lgs. n. 231/02 e l'ammissione al Passivo degli interessi moratori "speciali"

commento all'Ordinanza del Tribunale di Milano del 21/01/2008
 
Autore: Luigi Amerigo Bottai

Il decreto camerale 21 gennaio 2008 (apparso in rete come depositato il 17 gennaio 2008) emesso dal Tribunale di Milano in sede di opposizione allo stato passivo nell'ambito di un fallimento disciplinato dalla riforma del 2006 offre l'occasione per chiarire l'applicazione nelle procedure concorsuali della normativa, di derivazione comunitaria, riguardante la decorrenza ed il tasso degli interessi moratori sui pagamenti nei contratti commerciali.
Il Collegio ha correttamente riformato il decreto di esecutività dello stato passivo reso dal giudice delegato, ammettendo al chirografo l'ulteriore credito di ? 4.488,37 vantato da un fornitore a titolo di interessi per ritardato pagamento ex D.Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231, che non era stato riconosciuto dal primo giudice "tenuto conto che l'applicabilità del tasso previsto dal D.L. 231/2002 è esclusa per i debiti oggetto di procedure concorsuali".
L'incertezza generata tra gli operatori dal testo dell'art. 1, secondo comma, lett. a) D.Lgs. n. 231/02 - conforme all'opzione consentita dall'art. 6, terzo comma, della Direttiva 2000/35/CE - è attestata, nella specie, dal contrasto tra i giudici della stessa Sezione del Tribunale lombardo e in generale dal poco approfondito dibattito in corso; la materia merita dunque un'apposita (sintetica) riflessione, alla luce dei principi ispiratori comunitari e di quello codicistico della mora debendi (art. 1219) combinati con la regola sugli interessi sancita dall'art. 55 l.fall.

Quadro economico e base giuridica che hanno determinato l'adozione della Direttiva 2000/35/CE.
I dati reali che hanno indotto Parlamento e Consiglio dell'Unione Europea, previa consultazione del Comitato economico e sociale, ad emanare la normativa sulla "lotta ai ritardi dei pagamenti nelle transazioni commerciali delle imprese" sono eloquenti:
- Il 74% delle imprese europee riceve in ritardo i pagamenti per le transazioni effettuate (anche con la P.A.)
- Il fallimento di un'impresa su quattro è causato dai ritardi di pagamento
- Ogni anno le insolvenze dovute alla morosità cagionano la perdita di debiti arretrati per un totale di 23,6 miliardi di euro 
- Ciò comporta la perdita di 450.000 posti di lavoro l'anno in Europa (ante allargamento a 25)
- I Paesi membri che mostravano maggiori ritardi, superiori a 60 giorni oltre la scadenza, erano Italia (87), Grecia, Spagna: a distanza di 2 anni dall'attuazione della Direttiva soltanto in Portogallo e Italia risultano ancora termini di adempimento molto superiori alla media; Germania, Francia, Belgio e Olanda hanno invece registrato significative riduzioni dopo un solo anno (1).

Siffatte realtà hanno inciso sulla prosecuzione della politica comunitaria (2) di contrasto delle posizioni economiche abusivamente dominanti e di riequilibrio del potere contrattuale nei rapporti tra PMI e aziende di maggiori dimensioni (art. 157 Trattato UE), nel solco di un'economia europea di mercato con caratteri sociali sempre più rilevanti (cfr. il nuovo Trattato Costituzionale di Lisbona di fine 2007, che dovrà essere ratificato dai 27 Membri entro l'1 gennaio 2009).
E' noto come i ritardi di pagamento costituiscano, oltre che una violazione contrattuale, una forma di finanziamento a basso costo per il debitore - in genere il tasso legale di mora è così esiguo da rappresentare una risorsa finanziaria per la grande impresa -, resa ancor più attraente dalla lentezza delle procedure esecutive di recupero: "occorre modificare decisamente questa situazione anche con un risarcimento dei creditori, per invertire tale tendenza e far sì che un ritardo di pagamento abbia conseguenze dissuasive" (Considerando 16 della Direttiva 2000/35).
Tutto ciò "limita notevolmente le transazioni commerciali tra gli Stati membri, in contrasto con l'art. 14 del Trattato (.). L'applicazione di norme sostanzialmente diverse alle operazioni interne e a quelle transfrontaliere comporterebbe la creazione di distorsioni alla concorrenza" (Considerando 10) ed "un ostacolo al buon funzionamento del mercato interno" (Considerando 9).
Logico dunque che tali premesse, unitamente alla situazione economica appena delineata, debbano esser tenute presenti nell'interpretazione e applicazione del D.Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231, attuativo della citata Direttiva.
Il Decreto, per quanto qui interessa, detta una minuziosa disciplina degli interessi moratori - al saggio di rifinanziamento della BCE maggiorato di 7 punti percentuali - stabilendone l'automatica decorrenza, senza necessità di costituzione in mora del debitore, alla scadenza del termine legale (30 giorni) variamente individuato con riferimento a fatti quali la data di ricevimento della fattura, o quella di ricevimento "di una richiesta equivalente di pagamento", o quella di altri eventi (ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi o dell'accettazione o della verifica ai fini della conformità delle merci o dei servizi rispetto alle previsioni contrattuali, art. 4)(3).

Ambito di applicazione del D.Lgs. 231/02 nelle procedure concorsuali.
L'art. 1, dopo aver dichiarato che le relative disposizioni "si applicano ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale", al capoverso contiene la trasposizione della facoltà concessa dalla Direttiva (4) ai singoli Stati di escludere "i debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore", nonché le richieste di interessi inferiori a 5 euro.
Il legislatore interno ha quindi riprodotto fedelmente il testo comunitario, confermando le due eccezioni.
Di talché assume rilievo esegetico quanto evidenziato dal Consiglio UE nella Posizione comune, ove si sottolinea che così gli Stati membri possono «mantenere norme speciali per il trattamento dei pagamenti in caso di insolvenza del debitore» (5).
Nella nostra legge concorsuale, invero, l'art. 55 per il fallimento e l'art. 169 (che richiama l'art. 55) per il concordato preventivo stabiliscono il principio per cui la dichiarazione di fallimento e la domanda di concordato sospendono il corso degli interessi, convenzionali o legali, dei crediti non garantiti da ipoteca, pegno o privilegio fino alla chiusura delle procedure.
Questo comporta, in deroga alla normale disciplina del codice civile, la definitiva fissazione quantitativa del passivo opponibile, che non può appunto aumentare per effetto degli interessi successivi alla sentenza di fallimento o alla domanda di c. p.(6).
1) Allo stesso modo, l'art. 3 del D.Lgs. 231 - il quale è divenuto ormai norma speciale in materia di contratti commerciali tra imprese (o tra queste e la P.A., art. 2), sostitutiva (7) dell'art. 1219 c.c. - attribuisce al creditore il diritto alla corresponsione degli interessi moratori, ai sensi degli artt. 4 e 5, salvo che il debitore dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (come già nell'art. 1218). Ma ciò fino a che il debitore non incappi nel fallimento o non avvii la procedura concordata di soluzione della crisi; dopodiché si ritorna al regime derogatorio, in cui prevale la legge del concorso.
E qui, non potendo il debitore disporre dei suoi beni e/o saldare i propri debiti pecuniari ai sensi dell'art. 42 l.fall., sarebbe ingiusto e gravoso imputargli un ritardo di cui non è più responsabile (8).
Questo è l'unico significato dell'esclusione dei "debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore".
In mancanza di tale espressa riserva qualunque limitazione del decorso degli interessi c.d. super-moratori risulterebbe in contrasto con la normativa di rango comunitario (come tale superiore anche alla disposizione di cui all'art. 55 l.fall.), che riconosce un diritto incondizionato a favore del creditore imprenditore.
2) V'è poi un argomento testuale che milita nel senso finora sostenuto: la locuzione procedure concorsuali aperte implica l'attualità della procedura medesima, ossia l'applicazione degli elevati interessi da ritardo resterebbe preclusa unicamente dall'apertura del fallimento o del concordato giusta il regime dell'art. 55 l.fall. (9).
3) Infine, l'argumentum a contrario: su quale norma si fonderebbe la pretesa decurtazione retroattiva di un credito per interessi (moratori), già "quesito" ex lege dal momento della scadenza dell'obbligazione, incrementato ogni giorno successivo e sovente consacrato in un titolo definitivo (es. sentenza, decreto ingiuntivo), soltanto perché in seguito il debitore fallisca?
In analogo ragionamento sembra condensarsi la pur breve motivazione del Tribunale di Milano nel decreto in commento: «prima della dichiarazione di fallimento le obbligazioni contratte dal debitore producono, ai sensi dell'art. 4 del citato decreto, interessi moratori automaticamente, senza necessità di formale messa in mora, dal primo giorno successivo al mancato pagamento (.). La natura sostanziale della norma esaminata e il suo tenore letterale non consentono una interpretazione tale da condurre alla affermazione di una inopponibilità alla massa di crediti da interessi moratori già maturati».
Decisione ineccepibile, anche se in apparenza un po' tautologica.
Qualche dubbio solleverebbe, invece, l'estensione del tasso di cui al Decreto n. 231 agli interessi post fallimentari sui crediti privilegiati o muniti di garanzia reale, sul presupposto che proprio l'art. 55 - e il 54, terzo comma - non ne sospendono il corso e conferiscono loro la stessa prelazione del capitale (10).
A fronte di dette disposizioni, tuttavia, si ritiene che l'esclusione delle procedure concorsuali sancita dall'art. 1 cpv. del Decreto operi in via assoluta e, pertanto, anche nei confronti di tali interessi moratori: i quali andrebbero quindi calcolati col saggio di cui all'art. 1284 c.c., anziché con quello eccezionale del Decreto del 2002 (11).
Del resto, la scissione del tasso d'interesse (convenzionale/legale) su crediti insinuati al passivo non è certo una novità: basti rinviare agli artt. 2788 e 2855, richiamati dall'art. 54 l.fall.
Mentre altri ordinamenti neppure prevedono la sospensione del decorso degli interessi.
Sotto altro profilo, non tutte le imprese che beneficeranno dei notevoli tassi d'interesse per ritardato adempimento saranno piccole o medie o comunque "deboli", né che ciò avverrà in pregiudizio di quelle grandi (12). Anzi, in numerose procedure fin qui verificate da chi scrive, è accaduto piuttosto il contrario.
Ma la legge, come si sa, regola la generalità dei casi e nell'ipotesi in esame «pare tutelare l'impresa creditrice in quanto tale, senza preoccuparsi della posizione economica concretamente sottesa al credito» (13), benché la Direttiva sia stata adottata con quelle premesse "politiche" dianzi riportate.

Operatività del D.Lgs. 231 anche per l'esenzione di cui al l'art. 67, terzo comma, lett. a).
Giova rammentare incidentalmente - non rientrando nell'oggetto della decisione in rassegna - come un'eventuale dilazione temporale concessa dal creditore al debitore poi fallito possa qualificare come non effettuato "nei termini d'uso" il pagamento successivo, ai fini della sua revocabilità (14). A mente dell'art. 7 del Decreto 231, infatti, sono nulle siffatte clausole dilatorie se "gravemente inique" per il creditore; in tal caso egli, oltre a subire l'abuso contrattuale del debitore, si vedrebbe esposto anche alla revoca del pagamento ricevuto in ritardo (15).
Allorché però la dilazione fra 30 e 90 giorni fosse giustificata dai precedenti costanti rapporti tra le parti o addirittura (secondo taluno) dalla prassi commerciale nel concreto contesto storico, non si configurerebbe la nullità della clausola "di tolleranza" (16), rendendo probabilmente non revocabile il versamento avvenuto in ritardo (17).

Questione procedurale decisa dal Tribunale di Milano con il decreto ex art. 98 l.fall.
Il provvedimento qui commentato desta interesse anche per la questione procedurale affrontata: la modificabilità della precedente ammissione di un credito, adottata dal giudice delegato al momento dell'esecutività dello stato passivo.
Il Collegio si sofferma sulla possibilità per il giudice delegato di "rivedere" la decisione presa sul singolo credito, prima ammesso (in presenza del creditore) e poi, in altra udienza, negato nell'assenza del legittimo contraddittore.
Due sono le ragioni a sostegno dell'assunto: a) "la circostanza che il giudice decida su ciascuna domanda non muta la natura del procedimento che si struttura come a contraddittorio collettivo o incrociato"; b) il "controllo giurisdizionale unitario" su esistenza, entità e collocazione dei crediti impone che il contraddittorio tra curatore e creditori "si svolga per tutta l'udienza di verifica". E tale "unitarietà" del procedimento permane fino al deposito in cancelleria del decreto che dichiara esecutivo lo stato passivo (art. 96 l.fall.), "provvedimento unico che investe la pluralità delle decisioni adottate" ed acquista natura giurisdizionale decisoria (c.d. intangibilità).
All'interno di questo procedimento unitario, e prima del decreto di esecutività, ogni statuizione del g.d. può essere rivista non avendo "autonoma valenza giuridica".
D'altro canto, è l'art. 96 quarto comma (ex quinto) a specificare che "terminato l'esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo".
Né risulta violato il contraddittorio nella fattispecie in oggetto (per l'assenza del creditore nell'ultima udienza, nella quale fu revocata la precedente ammissione del suo credito), atteso che il novellato art. 95 terzo comma prevede esplicitamente che il giudice all'udienza possa decidere su ciascuna domanda "anche in assenza delle parti", le quali peraltro non devono essere avvisate dei rinvii eventualmente disposti (terzo comma dell'art. 96).
Anche questo capo della pronuncia appare dunque condivisibile (18), pure nella rinnovata regolamentazione del processo di accertamento del passivo.

Conclusione: nuovi strumenti a favore dei creditori.
In conclusione, l'introduzione nel nostro ordinamento del D.Lgs. n. 231/02 rappresenta una formidabile opportunità a tutela del credito, finora poco sfruttata dalle imprese, ma che potrebbe contribuire - insieme ai nuovi rigidi criteri di erogazione dei finanziamenti bancari sanciti con l'Accordo c.d. di "Basilea 2" - a modificare radicalmente prassi e comportamenti stigmatizzati nei considerando della Direttiva, menzionati in apertura. Si richiede, però, una maturazione culturale, che dovrà accompagnarsi a quella imposta dalla riforma del diritto della crisi d'impresa.


Note:

(1) Fonte: Commissione Europea, Direz. Gen. per le Imprese, 1995-2004.
(2) Avviata già con la Raccomandazione 95/198/CE sulla tutela della subfornitura (da noi recepita con la legge n. 192 del 1998) e con la Relazione della Commissione UE 9 aprile1997, che propose l'adozione di interventi vincolanti in considerazione degli oneri finanziari patiti dalle piccole e medie imprese a causa dei ritardi nei pagamenti dei committenti, tradotti proprio nel varo della Direttiva n. 35/2000 in discorso: v. F. Prosperi, Il contratto di subfornitura e l'abuso di dipendenza economica, Napoli, 2002, 16 ss.
(3) In tal senso si è già espressa la Suprema Corte (I Sez.) con la sent. 29 luglio 2004 n. 14465.
(4) Art. 6 par. 3 lett. a). R. Conti, Il D.Lgs. n. 231/02 di trasposizione della Direttiva sui ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali, in Corr. giur., 2003.
(5) G. De Cristofaro, La disciplina dei ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Commentario, in Le nuove leggi civili commentate, 2004, 497.
(6) B. Inzitari, Effetti del fallimento per i creditori, Comm. Scialoja-Branca, sub art. 55, Bologna 1988, 133.
(7) F. Di Marzio, Deroga abusiva al diritto dispositivo, nullità e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore, in Contr. e impr., 2006, 699 s. (nt. 83), afferma che la Direttiva n. 35/2000 si è resa necessaria "per la constatata deroga sistematica al diritto dispositivo sui termini per l'adempimento delle obbligazioni pecuniarie in gran parte dei Paesi dell'Unione".
(8) G. Spoto, L'attuazione della direttiva sui ritardi nei pagamenti. A) Italia, in Europa e diritto privato, 2004. Conf. G. De Cristofaro, op. loc. cit.
(9) U. Scotti, Aspetti di diritto sostanziale del D.Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231, in Giur. mer., 2003, 608.
(10) Corte Cost. 28 maggio 2001 n. 162.
(11) G. De Cristofaro, op. cit., 498.
(12) L. Mengoni, La Direttiva 2000/35/CE in tema di mora debendi nelle obbligazioni pecuniarie, in Europa e dir. priv., 2001, 83, per primo ritenne che «al di là della retorica, la tutela degli imprenditori deboli non può dirsi assicurata di per sé» e parlò di tasso d'interesse "iugulatorio" per la piccola impresa in certe circostanze; F. Di Marzio, op. cit., 700, sostiene che la finalità perseguita sia soprattutto la conformazione del mercato.
(13) G. Cassano, I contratti di distribuzione, Milano, 2006.
(14) Cfr. M. Fabiani, L'alfabeto della nuova revocatoria fallimentare, in Fall. 2005, 576; F. Santangeli, Osservazioni a prima lettura sui nuovi articoli 67 e 70 l.fall. e sull'art. 10 d.p.r. 20.6.2005 n. 122, in www.judicium.it.
(15) B. Meoli, Vecchie e nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. comm. 2006, 2, 207.
(16) L. Mengoni, op. cit., 80 (nt. 3).
(17) G. Tarzia, Le esenzioni (vecchie e nuove) dall'azione revocatoria fallimentare nella recente riforma, in Fall., 2005, 835.
(18) Tuttavia G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova 2006, 393, ritiene che «il provvedimento sulla domanda di ammissione al passivo sia solo quello pronunciato nell'adunanza di verifica prevista nel terzo comma dell'art. 95, a norma del successivo art. 96. Non vi è alcuna possibilità, applicando la legge, che il giudice provveda ulteriormente modificando il provvedimento pronunciato all'udienza prima di dichiarare esecutivo lo stato passivo».

Autore: Luigi Amerigo Bottai
tratto da "Fallimento online" - IPSOA - 22/04/08