INDICE:
1. Riferimenti Normativi e Definizione dei concetti.
2. Scelta Gestionale ed in particolare la Concessione dei Servizi
Museali.
3. I
Problemi Connessi alla Scelta del Concessionario.
1. Riferimenti Normativi e Definizione dei
Concetti
Secondo quanto rilevato da una recente indagine
condotta dalla Corte dei Conti [ 1 ] i musei si estendono in modo capillare su
tutto il territorio nazionale e quelli di proprieta degli enti locali
costituiscono la percentuale piu elevata dei musei italiani ancora in costante
espansione. I musei costituiscono un potente fattore di attrazione e di
promozione del paese, e che possono assumere un importanza strategica per lo
sviluppo di rilevanti settori produttivi, per tanto non si esclude che i
musei, ma il discorso vale per l'intero patrimonio culturale del paese,
possano avere un proprio sfruttamento economico nel rispetto dell'art. 9 della
Costituzione, che pone tra i principi fondamentali e programmatici del nostro
ordinamento la tutela del patrimonio storico e artistico della nazione. In
particolare il settore dei musei ha alimentato negli ultimi anni un dibattito
sempre piu vivace e proficuo che ha inciso non poco sulla disciplina normativa
a partire dalle Leggi Bassanini del 1997 e dai relativi decreti attuativi [ 2
], per arrivare al D.Lgs.
22/01/2004 n. 42 "Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio" (anche noto come
Codice Urbani) adottato in base all'articolo 10 della legge 6 luglio 2002,
n. 137 (Delega per la riforma dell'organizzazione del Governo e della
Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonche di enti pubblici).
Tra i motivi che hanno reso necessaria l'adozione del Codice Urbani si deve
evidenziare l'adeguamento della normativa di settore alla riforma del Titolo V
della Costituzione avvenuta con la legge costituzionale n. 3 del 2001 che ha
modificato gli artt. 117 e 118 della Costituzione. In particolare l'art. 117,
secondo comma, lett. s), attribuisce alla potesta legislativa esclusiva dello
Stato la "tutela dei beni culturali", mentre assegna alla legislazione
concorrente la "valorizzazione dei beni culturali ed ambientali. Stante queste
premesse, il Codice dei Beni Culturali ha fornito una definizione sia del
concetto di tutela che di valorizzazione. L'art. 3, comma 1, stabilisce che:
"La tutela consiste nell'esercizio delle funzioni e nella disciplina delle
attivita dirette, sulla base di un adeguata attivita conoscitiva, ad
individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantire la
protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione...". La
valorizzazione viene definita dall'art. 6, comma 1: "La valorizzazione
consiste nell'esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attivita
dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le
migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio
stesso. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di
conservazione del patrimonio culturale".
Dalla lettura delle disposizioni normative si ricava che la tutela puo
essere considerata come una difesa del valore esistente ed ha carattere
statico, mentre la valorizzazione un accrescimento del predetto valore ed ha
carattere dinamico e rientrante nella competenza del Soggetto Pubblico,
diverso dallo Stato, che ne e titolare. Tale impostazione e stata confermata
dalla Corte Costituzionale in due recenti sentenze, la n. 9 del 13 gennaio
2004 e la n. 26 del 20 gennaio 2004, precisando che gli aspetti fondamentali
della valorizzazione sono la gestione e la fruizione del bene culturale
nell'interesse di tutta la collettivita.
Dopo il fallimentare tentativo di attribuire, secondo il disposto
dell'art. 150 del D.lgs. 112/98, la gestione museale in base al principio
di sussidiarieta verticale ed il passaggio di funzioni in materia dallo
Stato alle Regioni ed agli altri Enti territoriali, il Codice ha avuto
l'arduo compito di ricomporre la materia sulla base dei nuovi equilibri
costituzionali privilegiando lo strumento convenzionale, cosi come disposto
espressamente dall'art. 5, tant'e che lo Stato, le Regioni e gli Enti Locali
agiscono, ciascuno nel proprio ambito, sulla base di programmi concordati
con l'obiettivo di costituire un sistema integrato di tutela e valorizzazione.
Gli accordi istituzionali (o "cooperazioni" come li definisce il Codice), a cui
si applicano la L. 241/90, la L. 662/96, la L. 449/97 ed anche l'art. 34
del T.U.E.L. (D.lgs. 267/2000), non solo costituiscono un modo di
esercitare congiuntamente le attivita di valorizzazione, ma sono gli strumenti
attraverso i quali e possibile arrivare a trasferire alle Regioni ed agli altri enti
pubblici territoriali la disponibilita di istituti e luoghi di cultura, allo
scopo di evitare, in un settore cosi delicato, frammentazioni e disparita.
Il museo e "Un'istituzione permanente, senza scopo di
lucro, al servizio della societa e del suo sviluppo aperta al pubblico, che
compie ricerche sulle testimonianze materiali dell'uomo e del suo ambiente, le
acquisisce, le conserva, le comunica e soprattutto le espone a fini di studio,
di educazione e di diletto" [ 3 ]. Pertanto esso va considerato, da una
parte, come un bene culturale in se distinto dalle cose mobili di pregio ivi
raccolte; e, sotto un altro aspetto, come un servizio reso alla collettivita.
Tale sua idoneita lo qualifica come bene d'interesse pubblico, a prescindere
sia dal regime di proprieta delle collezioni ivi contenute, sia dalla forma di
gestione del suo patrimonio, meritevole d'intervento da parte dei pubblici
poteri [ 4 ].
Con il d.lgs 29 ottobre 1999 n. 490 [ 5 ] la legislazione nazionale per la
prima volta ha introdotto la definizione di museo qualificandolo: "Struttura
comunque denominata, organizzata per la conservazione, valorizzazione e
fruizione di raccolte di beni culturali". Una evoluzione di tale definizione e
rappresentata dall'art. 101 del d.lgs 42/2004 (Codice dei beni culturali) che
annovera i musei fra gli istituti e i luoghi di cultura e definisce il museo
"'Struttura permanente che acquisisce, conserva, ordina, ed espone beni
culturali per finalita di educazione e di studio" Va poi evidenziato che, in
base al Decreto del Ministero dei Beni Culturali del 10 maggio 2001, la
gestione del museo deve essere assicurata mediante strutture organizzative
apposite, dotate di autonomia organizzativa, finanziaria, contabile e
scientifica con il supporto di personale specializzato. In particolare il
museo, a prescindere dall'appartenenza giuridica, deve avere uno statuto o un
regolamento che ne orienti l'attivita ed il funzionamento e che individui la
natura di organismo permanente e senza scopo di lucro, la missione e le
finalita, le forme di governo e di gestione, l'assetto finanziario e
l'ordinamento contabile, le norme e le dotazioni di personale, il patrimonio,
i principi generali per la gestione e cura delle collezioni, i principi
generali di erogazione dei servizi al pubblico, le modalita di raccolta dei
dati sull'attivita e la gestione del museo, i compiti e le funzioni del museo
in riferimento al territorio in cui e situato. Sempre in riferimento alla
natura del museo, ricordiamo che ai sensi del decreto del Ministero degli
Interni del 31 dicembre 1983, emanato in base alla legge 26 aprile 1983, n.
131, tra le categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale sono
inclusi al punto 16) i "musei", cio comporta che tale servizio non ha
carattere di gratuita, non ha carattere produttivo ed e coperto da
contribuzione dell'utenza, anche non generalizzata.
Nell'ambito dei servizi museali, e necessario distinguere tra il servizio primario (la
fruizione in senso lato della struttura da parte degli utenti) e quelli che
lo stesso Codice dei Beni Culturali definisce all'art. 117 "Servizi Aggiuntivi" quali:
la biglietteria; il servizio ristoro-caffetteria, i servizi di accoglienza,
la gestione del punto di ritrovo e di portineria, il guardaroba, nonche
i servizi di sicurezza ed assistenza al pubblico in cui rientrano: le visite
guidate; l'attivita di custodia, la sorveglianza e la vigilanza delle sale
espositive e delle opere d'arte esposte; l'inventariazione e catalogazione di
beni storico - artistici; il controllo e la regolazione dell'affluenza del
pubblico nelle sale ed il servizio di hostess; il servizio di pulizia e
manutenzione ordinaria; l'attivita editoriale ed il servizio di vendita di
libri, cataloghi, audiovisivi e del materiale informativo e della riproduzione
dei beni culturali e oggettistica; le attivita di supporto
tecnico-amministrativo quali la progettazione e realizzazione di moduli
didattici specifici per le scuole di ogni ordine e grado, i laboratori
didattici, la progettazione di percorsi museali, la comunicazione, la
promozione, l'organizzazione di mostre e manifestazioni e tutto cio che
costituisce marketing museale.
2. Scelta Gestionale ed in particolare la Concessione dei Servizi Museali
L'art. 42, comma 2, lett. e) del T.U.E.L., cosi
come modificato dall'art. 35, comma 12, della legge 448/2001, prevede che il
consiglio dell'Ente Locale sia l'organo competente ad emanare atti di
"organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende
speciali, concessione dei pubblici servizi". Quindi al Consiglio Comunale spettera
la decisione di assumere la gestione del servizio museale e la scelta tra
le diverse figure giuridiche di organizzazione, compresa la competenza
ad adottare lo Statuto/Regolamento per l'esercizio del medesimo. Alla
Giunta sono attribuite funzioni di indirizzo politico non espressamente riservate
al Consiglio, quali la individuazione di specifiche attivita culturali che possono
riguardare la struttura museale (convegni, mostre, spettacoli, etc.). Ai
Dirigenti e/o Responsabili dei servizi culturali, o comunque denominati, resta
affidata la responsabilita di predisporre atti negoziali e la conduzione delle
gare per attuare quanto deliberato dagli organi politici.
La gestione di un museo da parte di un'amministrazione locale determina la
necessita di adottare la scelta migliore per poter coniugare le esigenze
prioritarie della tutela con una visione moderna del bene culturale. Si e
ormai consolidata la convinzione che, accanto allo storico ruolo conservativo,
il museo debba affiancare quello didattico - divulgativo, ed e, dunque, questo
il primo compito che il gestore museale deve svolgere verso i visitatori con
il conseguente potenziamento dei processi produttivi direttamente connessi ai
servizi culturali, attraverso una gestione adeguata degli allestimenti, della
didattica, oltre che di un'offerta di servizi aggiuntivi innovativi.
Se in passato il museo costituiva di per se il punto di riferimento per
studiosi e ricercatori, oggi acquista centralita il pubblico nelle politiche
di gestione e non si puo prescindere dalla sua eterogeneita ed attrarre un
numero di visitatori piu ampio significa diversificare l'offerta ed, allo
stesso tempo, renderla attraente. S'impone dunque una concreta inversione di
tendenza rispetto al passato, cercando di favorire la mobilitazione di
capitali privati. Ma cio e possibile solo nel quadro, piu ampio, di una
profonda ridefinizione del rapporto pubblico - privato in questo settore
attuando la sussidiarieta orizzontale di cui tanto si discute in ambito
nazionale e comunitario.
Il vero nodo della questione riguarda il tipo di gestione che puo essere
adottato per le strutture museali. Dal punto di vista normativo i principi
gestionali sono contenuti negli artt. 115 e ss. del Codice il quale distingue
due forme di gestione: quella diretta e quella indiretta. La prima si realizza
attraverso strutture organizzative interne all'Ente adeguatamente competenti.
La seconda, che risponde all'esigenza di assicurare un miglior livello di
fruizione pubblica dei beni culturali, attuata attraverso l'affidamento
diretto dei servizi ad istituzioni, fondazioni, associazioni, consorzi,
societa di capitali o altri soggetti costituiti o partecipati, in misura
prevalente, dall'amministrazione pubblica cui i beni pervengono, oppure
mediante Concessioni a terzi (esternalizzazione). In materia gestionale le
disposizioni del Codice dei Beni Culturali devono essere coordinate con le
norme in materia di gestione dei servizi pubblici locali di cui all'art. 113
bis del T.U.E.L. (D.Lgs. 267/2000) "Gestione dei servizi pubblici locali privi
di rilevanza economica", cosi come modificato prima dalla L. 21/12/2001 n. 488
(Legge Finanziaria per il 2002) e successivamente dal Decreto legge 30/09/2003
n. 269, convertito con la Legge 24/11/2003 n. 326.
Nell'ambito della gestione indiretta, e necessario distinguere
tra:
1.
affidamento istituzionale ad organismi associativi di
tipo pubblico o, viceversa, quale espressione di paternariato pubblico -
privato;
2.
gestione contrattuale tra amministrazioni pubbliche
(cooperazione interistituzionale) o tra pubblico e privato;
3.
gestione di tipo misto in una combinazione di strumenti
di natura istituzionale e contrattuale [ 6 ].
Nella forma di gestione di cui al punto 1) si fanno rientrare: le aziende
speciali, le istituzioni, le associazioni, le fondazioni, le societa
cooperative o di capitali. Al punto 2) ricordiamo: le convenzioni, i
protocolli d'intesa, gli accordi di programma, le concessioni e, per certi
versi, anche i contratti di sponsorizzazione. Al punto 3) i consorzi, le
Unioni di Comuni, le Comunita Montane.
La formalizzazione della strategia per la "esternalizzazione", ed in
particolare la "privatizzazione" dei servizi culturali si inserisce in un
quadro di operazioni assai complesso, il quale prevede almeno tre fasi di
sviluppo: a) l'analisi di fattibilita del processo di privatizzazione, con
evidenziazione dei vantaggi economici e delle possibili problematiche
gestionali; b) l'esatta qualificazione dei servizi culturali da affidare e la
precisa configurazione del soggetto deputato a gestirli; c) la formalizzazione
dell'affidamento dei servizi culturali, con conseguente stipulazione del
contratto di servizio.
Un discorso a parte necessita per quanto riguarda lo
strumento gestionale della Concessione a terzi, ricordando in premessa che la
concessione viene definita come provvedimento amministrativo che attribuisce
al soggetto a favore del quale viene emanato un diritto o una serie di
potesta, o comunque una posizione legittimante in ordine a beni pubblici,
servizi pubblici o opere pubbliche [ 7 ]. I provvedimenti concessori si
distinguono, secondo la piu comune e consolidata teoria in merito, in
concessioni costitutive e concessioni traslative: le prime determinano ex novo
la nascita di una posizione di vantaggio a favore del soggetto destinatario;
le seconde determinano il trasferimento di poteri dal soggetto concedente al
concessionario. Con la concessione a terzi l'Ente dismette la gestione
conservando la sola titolarita del servizio ed affidandolo a terzi.
Si ricorre
alla concessione di pubblico servizio qualora sussistano ragioni tecniche,
economiche e di opportunita sociale. Le ragioni tecniche sono rinvenibili
nelle ipotesi nelle quali la P.A. non disponga di strutture tecnologiche e
scientifiche capaci di assicurare al meglio l'erogazione del servizio. Le
ragioni economiche possono essere reperite in una minore spesa, sia corrente
che in conto capitale, che la P.A. intende sostenere per lo sviluppo, oltre
che per la gestione di un dato servizio, rispetto a quello che avrebbe dovuto
affrontare con la gestione diretta, ovvero con un'azienda speciale. Le ragioni
di opportunita sociale costituiscono, invero, la componente di maggiore
variabilita del quadro degli elementi di decisione, in quanto si riconnettono
ad aspetti peculiari del servizio specifico, incidenti sulle dinamiche di
soddisfazione della comunita locale.
La concessione di un pubblico
servizio e considerata per dottrina tradizionale una concessione di tipo traslativo in
quanto la P.A. titolare del servizio, anziche gestirlo mediante propri uffici
o strutture, sulla base di una scelta discrezionale, puo conferirne
l'esercizio di esso a soggetti privati. Si parla in questo caso di concessione
- ufficio perche il concessionario e legittimato all'esercizio di un pubblico
ufficio destinato alla prestazione di un servizio in favore della
collettivita. La concessione di "pubblici servizi" presuppone non solo il
fatto che il servizio sia reso a terzi (e non all'amministrazione) ma anche
che il corrispettivo sia tutto o in parte a carico degli utenti. Pertanto, non
l'inerenza al "pubblico" connota il servizio come "pubblico" ma la
destinazione dello stesso ad un pubblico di utenti (cosi T.A.R. Puglia Bari,
sez. II, 23 aprile 1998, n. 367). Da quanto detto emerge che affinche si possa
parlare di concessione di servizi sono necessari tre presupposti:
1)
l'offerta indiscriminata al pubblico del servizio erogato;
2) l'astratta
possibilita per l'ente pubblico concedente di poterlo gestire in esclusiva;
3) il servizio, di regola, deve consistere in prestazioni ripartibili ed erogabili
alla collettivita dietro corrispettivo. Nella concessione di pubblico
servizio il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione nell'erogazione
del servizio, tant'e vero che, per consolidata giurisprudenza, il
privato concessionario di un servizio pubblico riveste la qualifica di incaricato
di pubblico servizio anche ai fini penali (Cassazione penale, sez.
VI, 17 ottobre 1996, n. 10735).
La pubblica amministrazione, salva la sussistenza di specifiche ragioni che
rendano inopportuna o impossibile la selezione tra piu soggetti o piu offerte,
non e esonerata dal dovere di ricercare e comparare posizioni ed offerte
diverse, al fine di scegliere il concessionario piu idoneo in base alle
capacita tecniche, professionali ed economiche e le condizioni piu convenienti
per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure (T.A.R.
Lombardia Milano, 8 giugno 1988, n. 767), avvalendosi anche di gare informali
o di consultazione, facendo dipendere l'aggiudicazione dall'esito dei contatti
avuti con i soggetti interessati, che -consapevoli delle offerte altrui-
pongono in essere le proprie (Cass. Sez.VI, sentenza 10 maggio 1996, n.
4741).
Al provvedimento unilaterale della Pubblica Amministrazione (la
deliberazione di affidamento del servizio) accede un contratto privatistico
(contratto di servizio), disciplinante in particolare i rapporti patrimoniali
tra le parti. In riferimento al contenuto del rapporto l'obbligo primario del
concessionario e quello di svolgere il servizio conformemente a quanto
dettagliatamente previsto nell'eventuale bando o capitolato di gara. A tale
dovere corrisponde il potere della P.A. concedente di monitorare e controllare
l'organizzazione gestoria del servizio al fine di assicurare il buon andamento
nella gestione senza alcun pregiudizio per l'interesse pubblico sotteso al suo
espletamento. Nei casi piu gravi la stessa amministrazione puo ricorrere al
potere sostitutivo nei confronti del concessionario (si parala di esecuzione
in danno in questo caso), ma se vi e una precisa responsabilita del gestore -
concessionario non e escluso il ricorso a provvedimenti di tipo sanzionatorio,
che possono comportare anche la revoca della concessione. Al contrario i
diritti del concessionario si sostanziano in primo luogo nel corrispettivo,
che di regola viene assicurato attraverso un canone pagato dagli utenti. A tal
proposito ha diritto all'adeguamento delle tariffe agli aumentati costi di
gestione, affinche gli sia consentito un equo margine di utile, come vuole il
dettato costituzionale di cui agli art. 41 e 42 cost. che costituisce un
limite alla discrezionalita dell'amministrazione in sede di controllo ed
approvazione delle tariffe anzidette (Consiglio Stato, sez. V, 22 aprile 1980,
n. 449; Cons di Stato, sez. VI, 21 aprile 1999 n. 484).
3. I Problemi Connessi alla scelta del Concessionario
L'art. 115 del Codice dei beni culturali va oggi letta, proprio in materia
di gestione dei servizi locali, alla luce dei principi sanciti dalla sentenza
della Corte Costituzionale del 27 luglio 2004 n. 272 che ha dichiarato
incostituzionale la riforma dei servizi pubblici locali attuata con il Decreto
legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito con la Legge 24 novembre 2003 n.
326.
Prima della citata sentenza della Corte Costituzionale si escludeva che la
concessione a terzi potesse trovare applicazione nell'affidamento dei servizi
privi di rilevanza economica in assenza di un preciso riferimento sia
nell'art.113 bis del T.U.E.L., sia nell'art. 115 del Codice che, pur
prevedendo lo strumento concessorio, esclude che di esso le autonomie locali
potessero avvalersene, cosi come si ricava dalla lettura combinata dei commi 4
e 6. La ragione di fondo di tale esclusione vanno ricercata in due ordini di
motivi: il primo riguarda la capacita delle amministrazioni locali di poter
assicurare, in caso di concessione del servizio, l'adeguato controllo sul
regolare svolgimento del servizio; il secondo riguarda l'aspetto piu
strettamente economico in quanto con ogni probabilita il legislatore esclude
che possano esistere un mercato per i servizi privi di rilevanza economica tal
da poter consentire l'individuazione di soggetti privati capaci di
gestirli.
L'intervento della Consulta e teso a definire l'ambito di operativita della
competenza legislativa statale attinente alla tutela della concorrenza e
conseguentemente la legittimita dei relativi interventi statali. Per tanto, da
un lato, in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, in
base all'art. 117 Cost., secondo comma lett. e), la Corte ha ritenuto
legittimo l'intervento normativo dello Stato con la riforma dell'art 113 del
T.U.E.L. Dall'altro sui servizi locali privi di rilevanza economica ha
dichiarato l'incostituzionalita della puntuale disciplina contenuta nell'art.
113 bis del T.U.E.L. e questo proprio in ragione del fatto che in un ambito in
cui non puo esistere un mercato concorrenziale lo Stato, sulla base
dell'attuale assetto costituzionale, non sarebbe legittimato ad intervenire
normativamente, avendo competenza in materia solo le Regioni e gli Enti
Locali. Cio ha, di fatto, comportato un'apparente situazione di vuoto
normativo con il venir meno del principio di tipicita delle forme di
organizzazione dei servizi privi di rilevanza economica. In realta tale vuoto
normativo puo essere superato dagli enti locali che, salvo diversa previsione
da parte del legislatore regionale o dello Statuto dell'Ente, potranno
continuare ad utilizzare le forme di gestione in economia, ovvero gli
organismi istituzionali forniti di propria autonomia quali le aziende
speciali, le societa di capitali con partecipazione totalitaria, minoritaria o
maggioritaria degli enti stessi ed, inoltre, non esclusa la possibilita di
avvalersi della concessione a terzi.
Nel caso specifico della gestione del servizio museale ci si chiede se tale
servizio possa essere considerato privo o meno di rilevanza economica ed in
particolare, distinguendo tra il servizio primario di gestione del Museo ed i
relativi servizi aggiuntivi, di questi ultimi non puo essere esclusa la
rilevanza economica. A tal proposito bisogna ricordare che non esiste una
definizione certa sulla base della quale stabilire quando un servizio abbia o
meno rilevanza economica, cosi come ci ricorda la Commissione europea, nel
(COM-2003-270) del 21 maggio
2003, nel quale si e affermato che "...le
norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attivita economiche,
precisando che la distinzione tra attivita economiche e non economiche ha
carattere dinamico ed evolutivo, cosicche non sarebbe possibile fissare a
priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura < economica>....". In particolare la giurisprudenza
amministrativa nel nostro paese afferma che un servizio ha rilevanza economica
se si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una
redditivita, e quindi una competizione sul mercato; puo invece considerarsi
privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali e
sottoposta la relativa gestione, non da luogo ad alcuna competizione e quindi
appare irrilevante ai fini della concorrenza (Cosi T.A.R. Liguria, II sez. 28
aprile 2005 n. 527). La conseguenza di quanto fin'ora detto e che, qualora
fosse possibile affermare che il servizio museale abbia natura di servizio
privo di rilevanza economica, l'ente locale, nella scelta del terzo
concessionario, non necessariamente dovrebbe ricorrere all'evidenza pubblica,
potendo procedere ad un affidamento diretto mediante semplice trattativa
privata, salvo diversamente prevedere la legislazione regionale in materia, ma
soprattutto fatta salva l'ipotesi in cui non sia possibile rinvenire
nell'ambito dello stesso territorio un soggetto terzo che svolga, o che possa
svolgere, la medesima attivita, poiche in questo caso l'Ente locale non
potrebbe non procedere ad una pubblica gara per la scelta dell'affidatario,
cosi come confermato dal T.A.R. Sardegna in una vicenda analoga inerente
all'affidamento diretto del servizio ad una societa a totale partecipazione
dell'Ente (sentenza n. 1729 del 2 agosto 2005).
Fatte queste premesse dobbiamo rilevare l'esistenza di un contrasto
giurisprudenziale circa l'affidamento dei servizi museali, per cui, cosi come
affermato dal T.A.R.
Lazio, Roma, Sez. II, sentenza n. 7590 del 28 settembre 2005 , ove
l'Amministrazione locale ha rinunciato alla gestione diretta dei servizi
museali, affidandoli in concessione, deve bandire senza alcun indugio la
procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento, a termini di legge, dei
medesimi servizi in caso di dismissioni o cessazione del precedente
affidamento.
Su una questione analoga lo stesso T.A.R.
Lazio Roma, II sez, con la sentenza n. 11471 del 17 novembre 2005
stabilisce che l'art. 115 del D.Lgs. n. 42 del 2004 contiene in se una
disciplina conclusa e compiuta che non e affatto integrativa rispetto a quella
dettata dall'art. 113 bis del D.Lgs. n. 267 del 2000, ma alternativa proprio
per effetto del suo chiaro carattere di specialita, cio comportando che l'art.
115 e 117, nel menzionare le societa o gli altri soggetti, non impone la
selezione del socio di minoranza mediante procedure ad evidenza pubblica,
considerando invece quale criterio rilevante quello della pertinenza dei beni
e quello della partecipazione prevalente da parte dell'amministrazioni
interessate garantendo in tal modo il controllo sull'uso del bene connotato da
una certa rilevanza culturale ed artistica; la circostanza che la disposizione
non impone l'osservanza di procedure di evidenza pubblica con riferimento alle
modalita di gestione indicate nella predetta lettera a) dell'art 115, comma 3,
implica la precisa volonta del legislatore di consentire un affidamento
diretto ad una societa mista in cui il socio di minoranza non viene scelto
mediante procedure predeterminate. Le vicende giudiziarie inerenti alle
sentenze menzionate dimostrano chiaramente che lo strumento concessorio puo
rilevare l'esistenza di un forte interesse da parte dei privati nella gestione
mussale che possono ricevere un evidente ritorno economico connesso
all'affidamento, anche attraverso la gestione dei citati servizi aggiuntivi.
Ne sembra che, ai fini di quanto finora e stato detto, per la risoluzione
della questione possa assumere rilevanza l'imminente adozione del Codice dei
Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, che recependo le direttive
2004/17 e 2004/18 all'art. 30 ha introdotto una disciplina organica e
coordinata sulla concessione dei servizi, stabilendo che la concessione di
servizi si distingue dall'appalto di servizi sotto il duplice profilo che il
servizio non e necessariamente prestato a favore di un'amministrazione
aggiudicatrice, potendo essere prestato anche a favore della collettivita; la
remunerazione dell'aggiudicatario non e un prezzo, bensi il diritto di gestire
il servizio. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso
dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza
comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non puo
essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della
concorrenza, confermando quanto detto in precedenza.
Tutto questo pero non esclude che le autonomie locali che si avvalgono di
tale strumento devono essere in grado di ponderare adeguatamente le capacita
tecniche dell'affidatario sia al momento della scelta del concessionario, a
prescindere dall'obbligo o meno di rispettare le norme sull'evidenza pubblica,
sia di controllare durante tutto il rapporto di servizio il mantenimento degli
standard qualitativi richiesti, evitando un distacco assoluto tra la
titolarita e la gestione nell'interesse generale della collettivita tutta e
non solo quella locale amministrata.
1 Corte dei Conti Deliberazione n.
8/AUT/2005 Sezione Autonomie Locali, adunanza del 16 novembre
2005.
Autore: Avv. Vincenzo Galluccio - tratto dal sito www.altalex.com
