Diritto Societario e Commerciale

CARATTERISTICHE DELLA CESSIONE D'AZIENDA. IL CASO DELLA CESSIONE DI CLIENTELA DI UNO STUDIO PROFESSIONALE

La S.C. con la sentenza n. 21481/09, ricorda che "deve intendersi come cessione di azienda il trasferimento di un'entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità e consenta l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obbiettivo; al fine di un simile accertamento occorre la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell'eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro valore, nell'avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, nell'eventuale trasferimento della clientela, nonché nel grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione. Vero è che l'ipotesi della cessione di azienda ricorre anche nel caso in cui il complesso degli elementi trasferiti non esaurisca i beni costituenti l'azienda o il ramo ceduti, tuttavia per la ricorrenza di detta cessione è indispensabile che i beni oggetto del trasferimento conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine, sia pure con la successiva integrazione del cessionario, all'esercizio dell'impresa".
In particolare, per parlare di cessione d'azienda, si deve verificare che si tratti di un insieme organicamente finalizzato "ex ante" all'esercizio dell'attività di impresa, di per sé idoneo a consentire l'inizio o la continuazione di quella determinata attività. Pertanto, anche "se non è necessaria la cessione di tutti gli elementi che normalmente costituiscono l'azienda, deve tuttavia appurarsi che nel complesso di quelli ceduti permanga un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine all'esercizio dell'impresa, sia pure mediante la successiva integrazione da parte del cessionario". Per quanto concerne la responsabilità del Cessionario per i debiti dell'azienda, il Giudice di legittimità ribadisce che "l'iscrizione dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta nei libri contabili obbligatori è elemento costitutivo della responsabilità dell'acquirente dell'azienda e non può essere surrogata dalla prova che l'esistenza dei debiti fosse comunque conosciuta da parte dell'acquirente".
Sempre la Corte di legittimità, con sentenza n. 2860/10, ha approfondito il caso peculiare della cessione di uno studio professionale; sviluppando adeguate distinzioni con la cessione d'azienda ed evidenziando la legittimità del contratto con cui si prevede, dietro compenso, la cessione dei clienti seguiti da un professionista (nella fattispecie da un fiscalista). La S.C. precisa però che, dato il rapporto "fiduciario", saranno gli utenti stessi a decidere se servirsi delle competenze del collega che subentra al precedente professionista. La cessione non è quindi configurabile in senso tecnico, bensì è piuttosto "un complessivo impegno del cedente volto a favorire -attraverso l'assunzione di obblighi positivi di fare (mediante un'attività promozionale di presentazione e canalizzazione) e negativi di non fare (quale il divieto di riprendere ad esercitare la stessa attività nello stesso luogo)- la prosecuzione del rapporto professionale tra vecchi clienti ed il soggetto subentrante".

Vai alla sentenza Corte di Cassazione, Sez. I°, 09/10/2009 n. 21481
Vai alla sentenza Corte di Cassazione, Sez. II°, 09/02/2010 n. 2860  

LA RESPONSABILITA' PATRIMONIALE NELL'ASSOCIAZIONE NON RICONOSCIUTA

IN CASO DI ESPOSIZIONE DELL'IMPRESA A PERDITE, LA RESPONSABILITA' DELL'AMMINISTRATORE E DEI SINDACI SUSSISTE ANCHE QUALORA QUESTI ULTIMI NON ABBIANO VIOLATO LO STATUTO O LA LEGGE

L'amministratore che ha determinato la crisi aziendale perché ha "esposto l'impresa a perdite", con operazioni commerciali troppo rischiose, anche se non ha violato precise norme di legge o lo statuto della società, risponde nei confronti di quest'ultima. Lo ha sancito la Suprema Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 18231 del 12 agosto 2009, ha confermato un ingente risarcimento nei confronti degli ex amministratori di una società che era fallita a causa della concessione di fidi non adeguatamente garantiti. In particolare, il Giudice di legittimità ha chiarito che "se è vero che, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiore alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente - se necessario, con adeguata istruttoria - i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevedibili".

Vai alla sentenza Cassazione - Sez. I° Civile, 12/08/2009 n. 18231

LE IPOTESI STATUTARIE PER L'ESCLUSIONE DEL SOCIO NELLA S.R.L.

La Riforma del diritto societario ha introdotto anche per le società a responsabilità limitata la possibilità di prevedere l'esclusione del socio dalla società per giusta causa, lasciando all'autonomia statutaria il compito di specificare le concrete ipotesi nelle quali il socio può essere escluso. Il Tribunale di Milano, con la sentenza del 31/01/2006, offre interessanti spunti di riflessione sulla previsione dell'art. 2473 bis cod. civ. riconoscendo come lecite le clausole statutarie di una società a responsabilità limitata che prevedono l'esclusione del socio nell'ipotesi in cui questo tenga comportamenti che compromettano il corretto funzionamento della società. La società, secondo la previsione dell'art. 2247 c.c., non è solo un conferimento di beni e di servizi ma è anche, e soprattutto, l'esercizio in comune di attività di impresa. Ne consegue che, qualora il socio, invece di prodigarsi per l'attività sociale, ne ostacoli lo svolgimento, è possibile procedere alla sua esclusione piuttosto che lasciare che nella società si determini un impasse che la potrebbe portare allo scioglimento. L'ampia autonomia statutaria introdotta dal D.Lgs. 6/03 consente di concretizzare il concetto di "giusta causa" indicato dal Legislatore come motivo di esclusione (art. 2473 bis c.c.) e -conseguentemente- prevedere ipotesi di esclusione che siano strumentali al corretto funzionamento della società. La Giurisprudenza ha considerato illecite solo quelle clausole statutarie la cui ampia e/o generica formulazione consente di fatto l'esclusione del socio per qualunque motivo, conferendo all'organo societario deputato all'esclusione un potere assolutamente arbitrario, ovvero che ledono diritti di Terzi garantiti dall'ordinamento. Sono invece legittime le clausole statutarie che sanzionino con l'esclusione quei comportamenti del socio che contravvengano agli obblighi contrattualmente assunti al momento del suo ingresso nella compagine societaria.    

Vai alla sentenza Tribunale di Milano del 31/01/2006 (stralcio)

GLI EFFETTI DELLA CANCELLAZIONE DAL REGISTRO DELLE IMPRESE

Prima dell'introduzione della riforma l'orientamento giurisprudenziale era favorevole ad una interpretazione del codice che disponeva per la prosecuzione della capacità giuridica e della soggettività delle società commerciali anche dopo la cancellazione della iscrizione nel registro delle imprese e dopo il loro scioglimento e la successiva liquidazione del patrimonio sociale. Tale orientamento (cfr.: sentenza Corte di Cassazione, Sez. Tributaria, 10/10/05 n. 19732) garantiva soprattutto i creditori con l'affermazione del permanere di una soggettività attenuata e di una limitata prosecuzione della capacità processuale della società la cui iscrizione era stata cancellata. In altri termini, la giurisprudenza ante riforma era costante nel ritenere che per le società poste in liquidazione la cancellazione dal Registro delle Imprese non comportasse l'estinzione della società, necessitando, a tal fine, anche l'effettiva estinzione di tutti i rapporti passivi nonché la definizione di tutti i rapporti processuali e sostanziali della società. Pertanto, ritenendosi in vita la società fino a che vi fossero stati rapporti pendenti, i creditori sociali insoddisfatti avrebbero potuto agire direttamente nei confronti della società per far valere i loro diritti (Cass. Civ., 15 gennaio 2007 n. 646; 23 maggio 2006 n. 12114; 2 marzo 2006 n. 4652; 20 ottobre 2003 n. 15691; 18 agosto 2003, n. 12078; 4 ottobre 1999, n. 11021). Tale giurisprudenza sosteneva quindi che l'atto formale di cancellazione di una società dal registro delle imprese, che ha solo funzione di pubblicità, così come il suo scioglimento con conseguente instaurazione della fase di liquidazione, non determinasse l'estinzione della società stessa ove non fossero esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla medesima, a seguito della procedura di liquidazione. Si trattava quindi di una interpretazione sostanzialmente abrogativa del sistema del codice civile (art. 2456 c.c. ante riforma) che introduceva il principio secondo il quale la cancellazione dal registro delle imprese, avendo efficacia meramente dichiarativa, determinava solo una presunzione di estinzione della società, suscettibile come tale di prova contraria.
A seguito della riforma del diritto societario, invece, l'iscrizione nel registro delle imprese della cancellazione ha efficacia costitutiva. L'art. 2495 c.c., così come riformato, introduce infatti la regola ben precisa secondo cui la società si estingue con la cancellazione dal registro delle imprese, senza che la stessa possa considerarsi più, in alcun modo, ancora vivente, e ciò nonostante la presenza di eventuali rapporti ancora pendenti e non liquidati. Quindi, poiché con la cancellazione la società si estingue, i creditori insoddisfatti possono rivolgersi esclusivamente contro i soci fino a concorrenza delle somme da questi riscosse, risultanti dal bilancio finale di liquidazione e dal piano di riparto, e contro i liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da loro dolo o colpa.
Con la sentenza n. 4062/10, le S.U. della Cassazione hanno risolto il contrasto giurisprudenziale distinguendo anche tra società di capitali e di persone. Per queste ultime viene ribadita e affermata la natura dichiarativa della pubblicità della cessazione dell'attività dell'impresa collettiva. Infatti, "per le società di persone, esclusa l'efficacia costitutiva della cancellazione iscritta nel registro, impossibile in difetto di analoga efficacia della loro iscrizione, per ragioni logiche e di sistema, può affermarsi la efficacia dichiarativa della pubblicità della cessazione dell'attività dell'impresa collettiva, opponibile dal 1 luglio 2004 ai creditori che agiscano contro i soci, ai sensi degli artt. 2312 e 2324 c.c., norme in base alle quali si giunge ad una presunzione del venir meno della capacità e legittimazione di esse, operante negli stessi limiti temporali indicati, anche se perdurino rapporti o azioni in cui le stesse società sono parti, in attuazione di una lettura costituzionalmente orientata delle norme relative a tale tipo di società da leggere in parallelo ai nuovi effetti costituivi della cancellazione delle società di capitali per la novella. La natura costitutiva riconosciuta per legge a decorrere dal 1 gennaio 2004, degli effetti delle cancellazioni già iscritte e di quelle future per le società di capitali che con esse si estinguono, comporta, anche per quelle di persone, che, a garanzia della parità di trattamento dei terzi creditori di entrambi i tipi di società, si abbia una vicenda estintiva analoga con la fine della vita di queste contestuale alla pubblicità, che resta dichiarativa degli effetti da desumere dall'insieme delle norme pregresse e di quelle novellate, che, per analogia iuris determinano una interpretazione nuova della disciplina pregressa delle società di persone.
Per queste ultime, come la loro iscrizione nel registro delle imprese ha natura dichiarativa, anche la fine della loro legittimazione e soggettività è soggetta a pubblicità della stessa natura, desumendosi l'estinzione di esse dagli effetti della novella dell'art. 2495 c.c., sull'intero titolo V del Libro quinto del codice civile dopo la riforma parziale di esso, ed è l'evento sostanziale che la cancellazione rende opponibile ai terzi (art. 2193 c.c.) negli stessi limiti temporali indicati per la perdita della personalità delle società oggetto di riforma".

 

Vai alla sentenza Cassazione S.U. 22/02/2010 n. 4062

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GLI EFFETTI EX ART. 2495 C.C. DELLA CANCELLAZIONE DAL REGISTRO DELLE IMPRESE SI ESTENDONO ALLE SOCIETA' DI PERSONE

Con la sentenza n 25192/08, la Cassazione chiarisce che la cancellazione dal Registro delle Imprese determina l'estinzione, anche per le società di persone, della relativa società. La novità, che supera il senso strettamente letterale dell'art. 2495 c.c., è costituita dal fatto che, in precedenza, la stessa Corte di Cassazione sosteneva che l'atto di cancellazione di una società dal registro delle imprese avesse funzione meramente pubblicitaria e -quindi- non ne determinava l'estinzione. Questo comportava che: § la società "cancellata" poteva stare in giudizio anche nelle fasi di impugnazione di rapporti giudici ritenuti ancora esistenti dopo la cancellazione dal registro delle imprese; § non dovevano stare in giudizio i soci della società cancellata. Secondo la sentenza n. 25192/08, invece, anche se l'articolo 2495 c.c. non fa espresso riferimento alle società di persone, con la riforma del diritto societario, la cancellazione dal registro, a seguito di approvazione del bilancio finale di liquidazione, comporta l'estinzione automatica (anche) delle società di persone. Ne consegue che il ricorso deve essere presentato dai soci e non dall'amministratore e rappresentante legale "non essendo la società estinta più legittimata al giudizio e non avendo l'amministratore alcuna ulteriore capacità di rappresentarla". Vale la pena di ricordare che, giudicando la norma come "meramente ricognitiva", la stessa si presta ad una applicazione retroattiva (anche in ordine alle cancellazioni intervenute anteriormente all'1/1/2004, data di entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 6/03), con la sola esclusione dei rapporti esauriti e degli effetti già irreversibilmente verificatisi. Per un esame comparativo con la precedente dottrina e giurisprudenza, si richiama l'ordinanza 11 giugno 2008 del Tribunale di Torino.

Vai alla sentenza Cassazione, Sez. II°, 12/11/2008 n. 25192

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GLI EFFETTI DEL MANCATO ADEGUAMENTO DELLO STATUTO ALLA RIFORMA SOCIETARIA

Il Consiglio Nazionale del Notariato rileva -in uno Studio dell'11/06/04- che, nonostante la previsione della relazione ministeriale di accompagnamento al D.Lgs. 6/03 (art. 223 bis), il mancato adeguamento dello Statuto non può costituire una causa di scioglimento "ope legis " della Società. Ciò in quanto, specie dopo la riforma, la disciplina delle cause di scioglimento è retta dal principio della tipicità legislativa (v. nuovo art. 2484 c.c. commi 1° e 2°). Una volta decorsi i termini transitori previsti dal Legislatore (30/09/04 per le società di capitali e 31/12/04 per le società cooperative), termini riguardanti anche le società poste in liquidazione, l'unica sanzione per la mancata uniformazione delle clausole esistenti nello statuto alle norme inderogabili introdotte con la riforma è costituita dall'automatica inefficacia delle clausole stesse. Tale inefficacia -determinando assenza di previsione negoziale sul punto- consentirà, sempre in via automatica, l'applicazione delle nuove norme inderogabili indipendentemente da ogni loro formale ricezione nello statuto (cfr.: art. 1419 c.c. 2° comma in tema di nullità parziale del contratto). Il tempestivo intervento di adeguamento da parte dell'autonomia statutaria costituirà -dunque- una mera valutazione di opportunità, al fine d ievitare le incertezze legate all'applicazione dell'anzidetto meccanismo ed alla stessa individuazione del contenuto aggiornato dello statuto vigente.

Vai allo Studio n. 5166 dell'11/06/04 del Consiglio Nazionale del Notariato   

PROCEDIMENTO EX ART. 2409 C.C. E STATO DI LIQUIDAZIONE: COMPATIBILITA' TRA AMMINISTRATORE GIUDIZIARIO E LIQUIDATORE

Verificata la manifesta impossibilità da parte dell'assemblea a provvedere alla nomina del liquidatore, il Tribunale deve provvedere alla relativa nomina, in via sussidiaria, così come previsto dall'art. 2487 c.c. Tale necessità non è defettibile per la constatazione che, contestualmente, sia stata proposta una denunzia ex art. 2409 c.c. nei confronti degli amministratori, tendente alla loro revoca per la commissione di gravi irregolarità. L'esperibilità del procedimento ex art. 2409 c.c. è ammessa anche avuto riguardo alle irregolarità consumate dagli amministratori prima della messa in liquidazione, ove sia verificabile l'inerzia del liquidatore nell'eliminare gli effetti di quei comportamenti costituenti gravi violazioni e che si ripercuotono sulla liquidazione medesima (giacché rispetto a tale fine deve considerarsi il fisiologico funzionamento gestionale della società, asseritamente da ripristinare con il ricorso ex art. 2409 c.c.).

Vai al decreto della Corte d'Appello di Milano del 10/01/2005

LA CASSAZIONE PENALE CHIARISCE LA PORTATA DELL'ART. 2626 C.C.

Con la sentenza n. 17854/09, la Cassazione ha stabilito la punibilità di tutte le operazioni che, eludendo la legge o lo statuto, "permettono di alterare la maggioranza richiesta per l'approvazione delle deliberazioni". Tale sentenza è di particolare interesse in quanto il Giudice di legittimità, chiarendo la portata della norma di cui all'art. 2636 c.c., ha esteso la nozione "di atti simulati o fraudolenti" richiesti per la punibilità del socio autore di artifici o raggiri finalizzati ad ottenere deliberazioni "pro domo sua", anche a quegli atti che, pur apparentemente leciti, eludono la legge e lo statuto. La Cassazione ha fornito un elenco degli atti vietati ai soci:
* Il socio che si avvalga di azioni o quote non collocate, cioè quelle non vendute, ovvero quelle per le quali non abbia effettuati nei termini il versamento;
* Il socio che, occultando la mora nei versamenti, che gli precluderebbero il diritto al voto, tragga in inganno l'assemblea, facendosi apparire come portatore di un diritto di voto, del quale in realtà non è titolare;
* Le dichiarazioni mendaci o reticenti, provenienti dagli amministratori o dai terzi, con le quali l'assemblea od i singoli soci vengano tratti in inganno sulla portata o la convenienza di una delibera;
* L'incetta di deleghe fraudolentemente realizzata;
* La maliziosa convocazione di un'assemblea in tempi e luoghi tali da precludere un'effettiva partecipazione dei soci;
* L'ammissione de voto di soggetti non legittimati o l'esclusione del voto con artifici degli aventi diritto;
* La falsificazione della documentazione relativa all'assemblea dei soci.

Vai alla sentenza Cassazione Penale, 3° Sezione, 29/04/2009 n. 17854

DICHIARATA L'ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELL'ART. 8 COMMA 2° LETTERA A) DEL D.LGS. 5/03 NELLA PARTE IN CUI NON PREVEDE ANCHE L'IPOTESI CHE IL CONVENUTO ABBIA SVOLTO DIFESE DALLE QUALI SORGA L'ESIGENZA DELL'ESERCIZIO DEL DIRITTO DI REPLICA DELL'ATTORE

La Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, comma 2, lettera a), del D.Lgs. 17/01/03 n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede anche l'ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l'esigenza dell'esercizio del diritto di replica dell'attore. Il Giudice delle leggi ha individuato la violazione del principio di eguaglianza (artt. 3 e 111 Cost.) in tema di disciplina dell'esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.) nel processo societario sulla base delle seguenti argomentazioni:
a) il convenuto può ritualmente presentare l'istanza di fissazione dell'udienza fuori dei casi indicati dall'art. 8, comma 2, lettere a) e b), del decreto n. 5 del 2003 - e, quindi, anche se ha allegato fatti diversi da quelli prospettati dall'attore in citazione - entro venti giorni dalla propria costituzione, eventualmente prima che l'attore abbia potuto replicare e anteriormente alla scadenza del relativo termine;
b) l'istanza di fissazione dell'udienza, ai sensi dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003, determina la decadenza di tutte le parti - nei casi in esame di parte attrice - dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti e, quindi, del diritto in sé di proporre la memoria di replica;
c) siffatte decadenze, nelle ipotesi, ricorrenti nei giudizi a quibus, di deduzione da parte del convenuto di circostanze di fatto diverse da quelle prospettate da parte attrice e idonee a privare queste ultime in tutto o in parte degli effetti che ad esse si riconnettono, ledono il diritto di difesa dell'attore nei suoi profili di facoltà di allegazione dei fatti e di contestazione di quelli da altri dedotti e di potere di prova, venendo a determinare una posizione illegittima di vantaggio per il convenuto;
d) non ha alcun rilievo il fatto che le decadenze suddette non siano rilevabili di ufficio, ma debbano essere eccepite dalla parte che vi abbia interesse nel primo atto successivo, ai sensi dell'art. 157 cod. proc. civ.;
e) non ha rilievo la disposizione che prevede la possibilità della remissione in termini, in quanto, da un lato, essa non fonda un diritto della parte ma prevede una mera facoltà del giudice, dall'altro, essa ha come presupposto l'eventualità di irregolarità nello svolgimento del processo e non può essere quindi un correttivo del fisiologico svolgimento di questo.
Tuttavia, "sarebbe rimedio eccessivo dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, comma 2, lettera c), escludendo la possibilità di un'immediata istanza di fissazione dell'udienza anche nell'ipotesi di comparsa di risposta che neghi il fondamento della domanda senza in alcun modo ampliare l'oggetto della controversia".
La Corte ha -inoltre- osservato che l'art. 13, comma 2 del D.Lgs. 17/01/03 n. 5 è stato adottato dal Governo in assenza di adeguata delega del Parlamento. La legge delega prevedeva infatti solo norme che attuassero «la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali». La disposizione dell'art. 13 comma 2, invece, è estranea alla riduzione dei termini processuali, e non può essere ritenuta conforme alla direttiva della concentrazione del procedimento. La considerazione della «più rapida ed efficace definizione dei procedimenti», indicata come finalità della delega, costituisce, secondo la Corte, un utile criterio d'interpretazione sia della legge di delegazione, sia delle disposizioni delegate, ma non può sostituirsi alla previsione di principi e criteri direttivi. Inoltre, non sempre l'introduzione della ficta confessio (cioè della equiparazione alla non contestazione della mancata tempestiva notifica della comparsa di risposta) contribuisce alla rapida ed efficace definizione dei procedimenti. Tale principio, avevano osservato i giudici remittenti, è particolarmente innovativo ed in contrasto con la tradizione del diritto processuale italiano, nel quale alla mancata o tardiva costituzione mai è stato attribuito il valore di confessione implicita e quindi avrebbe dovuto essere sostenuta da una precisa delega, quale quella che si trova nel disegno di legge di delega per la generale riforma del processo civile, approvato dal Consiglio dei ministri il 24 ottobre 2003 (Atto Camera n. 4578), al punto 23.

Vai alla Sentenza Corte Costituzionale 24/07/2007 n. 321